Constatada a ocorrência de uma infração penal, nasce para o Estado o poder-dever de punir. Entretanto, para que a pena seja imposta de maneira legítima, o Estado deve percorrer um longo caminho, onde deverão ser observadas todas as regras legais e constitucionais. Assim, visando reunir provas da materialidade do crime e sua respectiva autoria, a persecução penal é divida em duas fases distintas, porém, complementares, sendo que a fase preliminar de investigação é essencial para se justificar o início do processo posterior.
Destaque-se que, via de regra, a investigação criminal é de atribuição das polícias judiciárias, dirigidas por delegados de polícia de carreira e materializada no inquérito policial. É por meio desse instrumento imparcial e democrático que o Estado objetiva reconstituir uma verdade possível acerca de um fato aparentemente criminoso.
Diferentemente de outros países, no Brasil a investigação criminal é presidida por uma autoridade com formação jurídica, o que viabiliza uma instrução probatória consentânea com as regras legais, impedindo, destarte, que uma prova produzida de maneira ilegal prejudique o correto exercício do juis puniendi estatal, colocando em risco a própria justiça.
Nos termos do artigo 6°, do Código de Processo Penal, assim que tomar conhecimento da prática de um crime o Delegado de Polícia deverá realizar diversas diligências no sentido de identificar a sua autoria e resguardar o conjunto probatório, apreendendo, por exemplo, qualquer objeto que tenha relação com o fato investigado.
É exatamente nesse ponto que nasce o tema foco do presente artigo, qual seja, a apreensão de aparelhos de celular encontrados na posse de investigados. Devido ao avanço da tecnologia, o telefone celular tornou-se praticamente indispensável nos dias atuais, possuindo inúmeras funções que vão muito além de uma simples conversa entre os seus usuários. Justamente por isso, esses aparelhos constituem uma fonte enorme de informações que podem auxiliar no esclarecimento de infrações penais.
Através do celular é possível obter a localização de uma pessoa[1], os dados cadastrais do usuário e até o conteúdo de conversações por meio do procedimento de interceptação telefônica. Da mesma forma, é muito comum que aparelhos encontrados na posse de investigados sejam apreendidos e periciados com a finalidade de verificar o conteúdo dos seus registros, tais como chamadas recebidas e efetuadas, agenda telefônica, mensagens, fotos, vídeos etc. O que se discute, nesses casos, é uma possível violação ao direito à intimidade do proprietário do aparelho celular e se a verificação desses registros dependeria de autorização judicial.
Dispõe do artigo 5°, inciso XII, da Constituição da República que “é inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”.
Como se percebe, o dispositivo visa proteger o conteúdo das comunicações telefônicas e, ainda assim, não se trata de um direito absoluto, podendo sofrer limitações de acordo com a lei e sempre mediante autorização judicial. Aliás, a Lei 9.296/96 surgiu com o objetivo de regular as interceptações telefônicas, que não pode ser confundida com o procedimento de apreensão do aparelho celular e a subsequente análise dos registros constantes no aparelho, uma vez que a interceptação pressupõe a intervenção de uma terceira pessoa.
Nesse sentido é o escólio de Eduardo Cabette, senão vejamos:
Outro aspecto importante é que na interceptação telefônica está ínsita a presença de um terceiro que não seja um dos interlocutores e que, ademais, não lhe seja de conhecimento. Veremos adiante que quando um dos participantes da comunicação produz a gravação ou tem ciência dela, descaracteriza-se a figura da interceptação, havendo terminologias mais apropriadas.[2]
Fica claro, portanto, que apreensão de aparelho celular e o acesso aos seus registros não tem qualquer relação com o procedimento de interceptação telefônica, sendo dispensada a autorização judicial nessas situações. A dúvida surge no que se refere à proteção do sigilo telefônico, que, conforme explicado, não resguarda o conteúdo das conversações, mas o histórico das ligações efetuadas e recebidas, bem como seus respectivos horários, sendo que tais dados, em regra, só podem ser fornecidos pelas operadoras de telefonia.
Com todo respeito às opiniões em sentido contrário, mas não nos parece que a adoção desse procedimento durante a investigação criminal ofenda o direito à intimidade, não estando sujeito, destarte, a cláusula de reserva de jurisdição. Para tanto, passamos a elencar os argumentos que dão respaldo jurídico a esta conclusão.
Primeiramente, é imprescindível uma análise acerca do procedimento de busca e apreensão. Destaque-se, de pronto, que a busca e apreensão são institutos distintos, muito embora sejam comumente citados como se fossem uma coisa só. A busca regulada pelo Código de Processo Penal constitui uma diligência cujo objetivo é encontrar objetos ou pessoas relacionadas com a prática de infrações penais. Já a apreensão é medida assecuratória, que objetiva colocar sob a custódia do Estado determinado objeto ou pessoa.
Nas lições de Renato Brasileiro,
Não é de todo impossível que ocorra uma busca sem apreensão, e vice-versa. Deveras, pode restar frustrada uma diligência de busca, não se logrando êxito na localização do que se procurava. De seu turno, na impede que uma apreensão seja realizada sem prévia medida de busca, quando, por exemplo, o objeto é entregue de maneira voluntária à autoridade policial.[3]
Pode-se afirmar, nesse contexto, que a busca e apreensão constitui um meio de obtenção de prova ou, como preferimos, um procedimento de investigação que visa a obtenção de uma prova que poderá ser posteriormente valorada no processo. Nucci, por sua vez, entende que a busca e apreensão são medidas de natureza mista, pois, conforme o caso, a busca pode caracterizar um ato preliminar à apreensão de produto de crime, ocasião em que se destina à devolução à vítima. Da mesma forma, pode funcionar como um meio de prova. A apreensão, por seu turno, pode representar a tomada de um bem para acautelar o direito de indenização da vítima, mas também pode constituir-se como meio de prova, por exemplo, no caso em que a arma utilizada no crime é apreendida.[4]
É mister destacar que o CPP prevê duas espécies de busca: a busca domiciliar (que depende de autorização judicial); e a busca pessoal (que prescinde de mandado judicial). De acordo com nosso ordenamento jurídico, a busca pessoal poderá ser realizada sempre que houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação ou de contrafação, objetos falsificados ou contrafeitos, armas, munições, instrumentos utilizados na prática de crimes, objetos necessários à prova da infração ou à defesa do réu e cartas abertas destinadas ao investigado ou em sem poder, quando o seu conteúdo for útil para o esclarecimento do fato. Em síntese, qualquer objeto que possa auxiliar na investigação do crime ou que constitua corpo de delito está sujeito à apreensão.
Feitas essas colocações, lembramos que em diversas situações o aparelho de telefone celular é utilizado como um instrumento para a prática de crimes. É comum que líderes de facções criminosos, por exemplo, determine o assassinato de alguma pessoa de dentro do sistema penitenciário, valendo-se, para tanto, de um telefone celular. Do mesmo modo, é cediço que o uso desse aparelho é essencial para o tráfico de drogas, possibilitando a comunicação entre os traficantes e viabilizando o comércio ilícito.
Por tudo isso, pode-se afirmar que nessas situações o aparelho celular constitui corpo de delito, sendo dever do Delegado de Polícia apreendê-lo e submetê-lo ao exame pericial, onde serão constatados os vestígios do crime. Não há que se falar, nesses casos, em quebra do sigilo telefônico, uma vez que a verificação dos registros contidos no aparelho é feita de maneira direta, mediante procedimento legalmente previsto (busca e apreensão), independentemente de requerimento à empresa telefônica responsável pela linha.
Foi o que decidiu o Superior Tribunal de Justiça ao afirmar que:
O fato de ter sido verificado o registro das últimas chamadas efetuadas e recebidas pelos dois celulares apreendidos em poder do co-réu, cujos registros se encontravam gravados nos próprios aparelhos, não configura quebra do sigilo telefônico, pois não houve requerimento à empresa responsável pelas linhas telefônicas, no tocante à lista geral das chamadas originadas e recebidas, tampouco conhecimento do conteúdo das conversas efetuadas por meio destas linhas. Ademais, consoante o disposto no art.6°, incisos II e III, do Código de Processo Penal, é dever da autoridade policial apreender os objetos que tiverem relação com o fato, o que, no presente caso, significava saber se os dados constantes da agenda dos aparelhos celulares teriam alguma relação com a ocorrência investigada (HC 66368; Rel. Min. Gilson Dipp).
No mesmo sentido, se manifestou o Supremo Tribunal Federal, cuja decisão, pela importância do seu conteúdo, merece ser transcrita neste estudo:
Suposta ilegalidade decorrente do fato de os policiais, após a prisão em flagrante do corréu, terem realizado a análise dos últimos registros telefônicos dos dois aparelhos celulares apreendidos. Não ocorrência. 2.2 Não se confundem comunicação telefônica e registros telefônicos, que recebem, inclusive, proteção jurídica distinta. Não se pode interpretar a cláusula do artigo 5º, XII, da CF, no sentido de proteção aos dados enquanto registro, depósito registral. A proteção constitucional é da comunicação de dados e não dos dados. 2.3 Art. 6º do CPP: dever da autoridade policial de proceder à coleta do material comprobatório da prática da infração penal. Ao proceder à pesquisa na agenda eletrônica dos aparelhos devidamente apreendidos, meio material indireto de prova, a autoridade policial, cumprindo o seu mister, buscou, unicamente, colher elementos de informação hábeis a esclarecer a autoria e a materialidade do delito (dessa análise logrou encontrar ligações entre o executor do homicídio e o ora paciente). Verificação que permitiu a orientação inicial da linha investigatória a ser adotada, bem como possibilitou concluir que os aparelhos seriam relevantes para a investigação. 2.4 À guisa de mera argumentação, mesmo que se pudesse reputar a prova produzida como ilícita e as demais, ilícitas por derivação, nos termos da teoria dos frutos da árvore venenosa (fruit of the poisonous tree), é certo que, ainda assim, melhor sorte não assistiria à defesa. É que, na hipótese, não há que se falar em prova ilícita por derivação. Nos termos da teoria da descoberta inevitável, construída pela Suprema Corte norte-americana no caso Nix x Williams (1984), o curso normal das investigações conduziria a elementos informativos que vinculariam os pacientes ao fato investigado. Bases desse entendimento que parecem ter encontrado guarida no ordenamento jurídico pátrio com o advento da Lei 11.690/2008, que deu nova redação ao art. 157 do CPP, em especial o seu § 2º (HC 91867; Rel. Min. Gilmar Mendes).
Ad argumentandum, cabe a seguinte indagação: se por acaso os dados eventualmente obtidos através de perícia no aparelho celular estivessem anotados em um papel apreendido na posse do investigado, haveria ilegalidade? Seria ilícito o acesso pela autoridade policial a essas anotações? E se o assassinato de uma pessoa tivesse sido filmado pelo assassino, será que a câmera que registrou os fatos não poderia ser apreendida para comprovar o crime? Parece-nos que em todas essas situações a diligência seria lícita, sobretudo porque estamos diante dos vestígios deixados pelo crime. Não podemos olvidar, ainda, que nenhum direito fundamental é absoluto. Aliás, a própria Constituição da República excepcionou o direito à inviolabilidade domiciliar nos casos de flagrante delito, sendo que o próprio direito à liberdade de locomoção sofre restrições nesses casos. Em sendo assim, por que um aparelho de telefone celular mereceria proteção diversa?!
Diante desses argumentos, não podemos concordar com o entendimento no sentido de que o acesso aos dados registrados no aparelho celular dependa de autorização judicial. Causa-nos espécie, assim, as manifestações de peritos criminais se recusando a realizar a perícia nos aparelhos, alegando, para tanto, a ausência de autorização judicial. Devemos destacar que os Institutos de Criminalística estão vinculados às Polícia Civis dos Estados, sendo que a função exercida pelos peritos criminais, embora de extrema relevância, possui um caráter acessório, de apoio a atividade fim, qual seja, a investigação de infrações penais. Nesses termos, não cabe aos peritos uma análise jurídica do caso, especialmente porque tal análise deve ser feita pelo Delegado de Polícia, que é a autoridade com formação para isto.
Ao estudarmos a classificação dos órgãos públicos, percebemos que quanto à posição estatal, os Institutos de Criminalística constituem órgãos subalternos, que, de acordo com Maria Sylvia Di Pietro, “são órgãos que se acham subordinados hierarquicamente a órgãos superiores de decisão, exercendo principalmente funções de execução”.[5] Demais disso, vale ressaltar que as requisições do Delegado de Polícia são determinações lastreadas por lei, tratando-se de um comando imperativo do qual não pode o perito criminal se escusar de cumprir, sob pena de praticar infração disciplinar ou até penal.
Nesse sentido, aliás, dispõe o enunciado n°18, do 1° Congresso Jurídico dos Delegados de Polícia Civil do Estado do Rio de Janeiro: “A requisição de exame pericial em dispositivos de mídia digital pelo Delegado de Polícia prescinde de autorização judicial, contanto que sua apreensão tenha sido feito dentro dos ditames legais”.
Frente ao exposto, concluímos que os aparelhos de celular apreendidos regularmente na posse de investigados não só podem, como devem ser submetidos ao exame pericial por constituírem corpo do delito, nos termos dos artigos 6°, II e III e 158, do Código de Processo Penal, sendo prescindível, nesses casos, a autorização judicial. Agindo dessa forma o Delegado de Polícia estará zelando pela perfeita apuração dos fatos, resguardando as provas eventualmente existentes nesses aparelhos, possibilitando, assim, o correto exercício do jus puniendi estatal.
Referências
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação Telefônica. 3ª ed., São Paulo: Saraiva, 2015.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27ª ed., São Paulo: Atlas, 2014.
LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. vol.I. 2ª ed., Niterói, RJ: Impetus, 2012.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. 9ª ed., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.
Notas
[1] Por intermédio das “ERBs”, que são equipamentos responsáveis pela conexão das ligações.
[2] CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Interceptação Telefônica. p. 31.
[3] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. p.1011-1012.
[4] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e Execução Penal. p.516.
[5] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. p.593.