CONCEITOS GERAIS DE FAMÍLIA
O presente capítulo traz conceitos doutrinários e definições, a priori, para que se entenda posteriormente o estudo mais aprofundado, juntamente com as leis,no qual este trabalho irá se basear, bem como o pensamento de alguns doutrinadores importantes para a pesquisa desenvolvida.
A Constituição Federal (CF) de 1988 conceitua família, trazendo em seus parágrafos maior amplitude no que concerne à entidade familiar, in verbis:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§1º O casamento é civil e gratuita a celebração.
§2º O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.
§4º Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes. [...]
O Código Civil (CC) de 2002 não apresenta definição de família, deixando para a Constituição Federal de 1988dispor de regras, efeitos e constituição da entidade familiar. Vejamos agora os conceitos doutrinários sobre a família, através dos entendimentos diversificados de alguns autores atuantes nessa seara do Direito, a começar por Maria Berenice Dias (2011, p.27), que define a família como uma “construção cultural, que dispõe de estruturação psíquica na qual todos ocupam um lugar, possuem uma função, tendo o lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filho, sem, entretanto, estarem necessariamente ligados biologicamente”.
Silvio Rodrigues (2008) conceitua de forma ampla, afirmando que a família se dá pela formação de todas aquelas pessoas ligadas por vínculo de sangue, ou seja, todos aqueles sujeitos provindos de um tronco ancestral comum, o que inclui, dentro da esfera da família, todos os parentes consanguíneos. No sentido mais estrito, a família se constitui por ser um conjunto de pessoas compreendidas pelos pais e sua prole.
Já Maria Helena Diniz (2011) discorre sobre família em três acepções, que seria no sentido amplíssimo, lato e restrito. O sentido amplíssimo vem a ser o conceito que abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consanguinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos. Na acepção lato, consideram-se família, além dos cônjuges ou companheiros e seus filhos, parentes na linha reta ou colateral, bem como os afins. Já no sentido restrito, temos a família propriamente dita pela CF, em seu artigo 226,§§1º e 2º, que retrata o conjunto de pessoas unidas pelo laço do matrimônio e de filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole.
Sílvio Venosa argumenta que a instituição familiar“é o conjunto de pessoas unidas por vínculo jurídico de natureza familiar”, em conceito restrito, “compreende somente o núcleo formado por pais e filhos que vivem sob o pátrio poder” (2005, p. 18).
Por fim, trazemos a definição de família propugnada por Carlos Roberto Gonçalves (2011, p.17), que apresenta um sentido lato sensu e diz abranger “todas as pessoas ligadas por vínculo de sangue e que procedem, portanto, de um tronco ancestral comum, bem como unidas pela afinidade e pela adoção. Compreendem os cônjuges e companheiros, os parentes e os afins”. Já para determinados fins, segundo o autor, especialmente sucessórios, o conceito de família limita-se aos “parentes consangüíneos em linha reta e aos colaterais até o quarto grau” (GONÇALVES, 2011, p. 17).
Tendo em vista os conceitos doutrinários, pode-se perceber que a família consiste em ser um instituto básico social, composto por indivíduos com laços de afetividade e de ancestralidade em comum.
1.1 Origem da família
Acredita-se que a origem da família se deu pela criação do sistema patriarcal. Esse sistema foi imperioso durante muito tempo e era caracterizado pelo pater familis, instituído pela arbitrariedade da figura do pai, o qual detinha o poder familiar absoluto, destacando ainda mais a imagem masculina na sociedade.
Nesse sentido, Pereira assevera:“O pater era, ao mesmo tempo, chefe político, sacerdote e juiz. Comandava, oficiava o culto dos deuses domésticos (penates) e distribuía justiça. Exercia sobre os filhos direito de vida e morte (ius vitae acnecis), podia impor-lhes pena corporal, vendê-los, tirar-lhes a vida” (2010, p.28).
Em Roma, esse modelo foi predominante e a figura do pater familisnesse período patriarcalista detinha o poder sobre seus filhos, esposa, netos, noras e se responsabilizava pelas finanças da família, pois existia unicamente o patrimônio do pater, e não o da família. A religião e as crenças da família patriarcal deveriam seguir a mesma do pater familis.A mulher vivia subordinada a essa autoridade patriarcal, não sendo possível, em nenhum momento,envolver-se em questões sociais e civis.
Com o passar do tempo e o surgimento do Império, a visão começa a mudar para os romanos, dado que se começa a admitir mudanças, como o fato de a mulher passar a ser mais autônoma e a participar da vida social e política. Diante disso, a família começa a ser modificada, passando a ter um direcionamento para o direito canônico, no qual se permitia que o homem deixasse sua família originária para se unir a outra mulher, para formar uma nova família, com o objetivo tão somente de procriar. No auge do direito canônico, é reconhecido o casamento religioso, que até então era apenas um sacramento; com o passar do tempo, a igreja veio a trazer diversos impedimentos.
Após o auge do direito canônico, surgiram as Ordenações Filipinas, que admitem o casamento na igreja e fora desta, o qual se mantém indissolúvel. Finalmente, com a Proclamação da República de 1889, veio a desvinculação da igreja com o Estado e se instituiu o casamento civil.
Maria Berenice Dias (2007) explica que o casamento veio como uma forma encontrada pela sociedade de impor limites ao homem, buscando organizar os vínculos interpessoais. Dessa forma, achou-se necessário impor restrições à liberdade em prol do desenvolvimento da civilização. De início, as relações afetivas eram compreendidas pela religião, e o Estado não se manteve de fora, e assim passou a intervir nas relações familiares, estabelecendo padrões para conservar a ordem social. Assim, a quem fugisse desses padrões e comprometesse a estabilidade das relações sociais seriam aplicadas sanções. Diz a autora:
A tendência do legislador é de arvorar-se no papel de guardião dos bons costumes, buscando a preservação de uma moral conservadora. É o grande ditador que prescreve como as pessoas devem proceder, impondo condutas afinadas com o moralismo vigente. Limita-se a regulamentar os institutos sociais aceitáveis e, com isso, acaba refugiando-se em preconceitos. Qualquer agir que se distancie do parâmetro estabelecido é tido como inexistente por ausência de referendo legal (DIAS, 2007, p. 2).
A laicização do Estado revolucionou os costumes, trazendo um significativo reflexo na formação familiar, tendo em vista que trouxe as mudanças de um pluralismo familiar que foge às estruturas convencionais já existentes. Assevera ainda Maria Berenice Dias (2007, p. 2):
O distanciamento entre Estado e Igreja culminou na busca de referenciais outros para a mantença das estruturas convencionais. Sem o freio da religião, valores outros precisaram ser prestigiados, e a moral e a ética foram convocadas como formas de adequação do convívio social. Esses os paradigmas que começaram a ser invocados para tentar conter a evolução dos costumes.
É certo que, a partir da década 1960, surgiram as maiores transformações nas relações familiares e de parentesco causadas por questões sociais, científicas e geográficas, por exemplo, a concentração nos grandes centros urbanos, o que contribuiu fortemente para a emancipação feminina e avançou para o progresso no mercado de trabalho. Vejamos que tudo gira em torno de uma cadeia de fatos e transformações históricas.
A família passou a conquistar espaço nas Constituições Brasileiras, como na Constituição de 1934, a qual trouxe pela primeira vez um capítulo exclusivo à família, comdestaque para indissolução do casamento. Posteriormente, a Constituição de 1937 trouxe os deveres dos pais quanto às suas responsabilidades para com os filhos. Nesse sentido se postulam as Constituições seguintes, que também se posicionam a fim de assegurar questões vinculadas às relações familiares, principalmente em função das inúmeras demandas surgidas.
A Constituição Federal de 1988 trouxe diversos avanços que antes eram amparados pelo Estatuto a Mulher Casada e da Lei do Divórcio. Essa Constituição ainda acolheu diversas transformações sociais da família brasileira, reconhecendo a igualdade dos cônjuges e dos filhos, classificando a família como “a base da sociedade”. Segundo Conrado Paulino Rosa (2012, p. 34): “O conceito de família, até então extremamente taxativo, passou a apresentar um conceito plural. As mudanças foram tão paradigmáticas que, tal como um divisor de águas, podemos dividir o Direito de Família em antes e depois do Advento da Constituição Federal”.
Ver-se que, apesar das evoluções das relações familiares, os laços se mantêm ligados pelo afeto e que há uma preocupaçãopor parte da normatização de manter esses laços e romper preconceitos legais.
1.2 Fundamentos jurídico-constitucionais brasileiros de família
Os fundamentos jurídico-constitucionais de família foram amparados por princípios que impõem eficácia a todas as normas que definem e garantem os direitos norteadores de família. Esses princípios são oriundos da constitucionalização do direito de família e da dignidade da pessoa humana. Vale a pena ressaltar que a família abrange diversos princípios, os mais importantes deles seriam o da dignidade da pessoa humana, liberdade, igualdade, afetividade e o recém-considerado princípio do pluralismo das entidades familiares.
Com relação ao princípio dadignidade da pessoa humana, a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 1º, inciso III, considera-o como base para a formação político-social do nosso país e da relação familiar. O artigo 226, § 7º, descreve sua importância, in verbis:
Art.226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
[...]
§7º Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da paternidade responsável, o planejamento familiar é livre definição do casal, competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte das instituições oficiais e privadas. [...]
É importante lembrar que a Constituição Federal, traz, em seu artigo 227, a descrição do dever da família, assegurando-lhe vários direitos, inclusive o da dignidade, conforme podemos constatar no excerto:
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
É possível perceber que não se trata de direitos os quais somente o Estado tem o dever de cumprir, mas também a sociedade e cada membro pertencente à família. Como podemos ver, o princípio da dignidade humana é fundamental para irradiar os demais princípios, classificando-se, assim, como o mais universal de todos os princípios.
Com relação ao princípio da liberdade, Paulo Luiz Netto Lôbo (2000, p. 8)o considera comoa “liberdade de constituir, manter e extinguir entidade familiar e liberdade de planejamento familiar, sem imposição estatal”.
O princípio da liberdade abrange diversos direitos dispostos na legislação, o primordial dentre eles está no que dispõe o Código Civil, no seu artigo 1.513, que diz: “É defeso a qualquer pessoa, de direito público ou privado, interferir na comunhão de vida instituída pela família”. Além deste, tal princípio norteia ainda a livre decisão do casal no planejamento familiar e os deveres do Estado para propiciar recursos para o exercício de direitos; a livre aquisição e administração do patrimônio familiar; a livre opção pelo regime de bens mais conveniente; a livre escolha de métodos de formação, educação, cultura e religião dos filhos; e o livre direito de agir, respeitando a integridade física, mental e moral dos componentes da família.
O princípio da igualdade no âmbito familiar reflete na equidade que se faz necessária para o vínculo entre seus membros, como enfatiza a nossa Constituição Federal, que afirma que homens e mulheres são iguais em direitos e deveres no que se refere à sociedade conjugal (CF, art. 226,§5º). A supremacia desse princípio alcançou ainda os vínculos de filiação, quando a Constituição Federal, em seu artigo 227, §7º, proíbe a discriminação com relação aos filhos oriundos de outro casamento ou de adoção.
O Código Civil de 2002 também consagra o princípio da igualdade nas relações familiares ao retratar os direitos e deveres dos cônjuges (CC, art. 1.511); a direção da sociedade conjugal (CC, art. 1.567); os deveres recíprocos dos cônjuges (CC, art. 1.566), dentre outros que tangem aos filhos e aos direitos sucessórios. Podemos perceber que a distância entre gêneros vem diminuindo e afastando preconceitos na instituição familiar.
O princípio da afetividade salvaguarda a segurança do afeto nas relações familiares, que vem sendo reconhecido no sistema jurídico a fim de dar espaço para os novos arranjos familiares. Em se tratando de legislação, a Constituição Federal não traz a palavra afeto para seu texto, mas a identifica em alguns fundamentos, como quando postula a igualdade dos filhos independentemente da origem (CF, art. 227, §6º). Já o Código Civil utiliza esse vocábulo somente no que diz respeito à guarda, principalmente à identificação do genitor, que deverá lançar mão desse sentimento de afeição.
Por fim, o princípio do pluralismo das entidades familiares, que vem a ser um reconhecimento por parte do Estado e uma possibilidade de existência de novos arranjos familiares. Esse princípio afasta o que codificações anteriores defendiam, nas quais apenas as uniões matrimonializadas mereciam proteção e eram reconhecidas como a única base da sociedade. Com o aparecimento de novas entidades familiaresprovenientes de elo de afetividade, comprometimento mútuo e envolvimento pessoal e patrimonial,tais princípios fizeram-se necessários para que fossem reconhecidas e amparadas pelo direito de família.
1.3 Os tipos de família
A Constituição Federal, acompanhando a evolução dos fatos da vida, observou a necessidade de reconhecer a existência das entidades familiares que foram surgindo, além das constituídas pelo casamento. Assim deu-se um amparo especial às famílias constituídas por união estável (CC, art. 226, §3º) e às famílias monoparentais, que consiste em comunidade formada por qualquer um dos pais e seus descendentes (CC, art. 226, §4º).
É certo que as relações familiares são afetadas pelas inúmeras transformações advindas da globalização e fatores externos, dessa forma, abre-se espaço para o ordenamento jurídico se adequar aos novos parâmetros de entidades familiares, desfazendo o modelo convencional destas.
Com relação às diversidades de formas de constituição de família nos últimos tempos, Maria Berenice Dias (2011, p. 41) diz que “O alargamento conceitual das relações interpessoais acabou deitando reflexos na conformação da família, que não possui mais um significado singular. A mudança da sociedade e a evolução dos costumes levam a uma verdadeira reconfiguração, quer da conjugalidade, quer da parentalidade”.
Surge a partir daí a conclusão da existência de novos arranjos familiares, como a família substituta, alternativa, moderna, extensa e ampliada, monoparental, matrimonial, socioafetiva,dentre outras. A princípio, falaremos da família natural, que consiste na comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes (ECA, art. 25). É considerado o tipo de família mais comum, no qual seus membros possuem laços consanguíneos advindos do modelo de família através do casamento ou da união estável.
Existe ainda a família monoparental, que é constituída por qualquer dos pais e seus descendentes, independentemente da existência de vínculo conjugal que o tenha originado (CF, art. 226, §4º). Também chamada de família unilinear, desvincula a ideia de um casal relacionado com os filhos, pois estes convivem apenas com um dos seus genitores, por diversas razões, como separação judicial, divórcio, viuvez, adoção unilateral etc. A família matrimonial, por sua vez, é baseada no casamento, sendo composta pelos cônjuges e os filhos.
A união estável é decorrente da antiga denominação de concubinato, que se caracterizava pela união entre homem e mulher, sem o selo do matrimônio. Essa relação teria que ser duradoura, pública, com finalidade de constituir família e fidelidade recíproca.
A conceitualização de união estável pelo Código Civil de 2002 está disposta em seu artigo 1.723, que diz: “É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família”. Tal conceito, constitucional, trata da união estável típica, a qual se diferencia da união estável atípica unicamente pelo fato de que nesta o enlace acontece entre duas pessoas do mesmo sexo.Este tipo de família tem amparo constitucional no artigo 226, § 3º, o qual a reconhece como entidade familiar, e ainda nas leis específicas 8.971/94 e 9.278/96.
O casamento vem a ser a entidade familiar mais antiga e aceita pela sociedade, e a considerada a mais formal. Segundo Silvio Rodrigues (2008, p. 19):“Casamento é o contrato de direito de família que tem por fim promover a união do homem e da mulher, de conformidade com a lei, a fim de regularem suas relações sexuais, cuidarem da prole comum e se prestarem mútua assistência”.
O casamento tem amparo legal na Constituição Federal, em seu artigo 226, §§1º e 2º,podendo os nubentes optar pela celebração civil (CC, art. 1.512) ou religiosa com efeito civil (CC, arts. 1.515 e 1.516).
Quanto à família substitutiva, caracteriza-se pelo ingresso de criança ou adolescente no seio familiar para que faça parte da família como se membro desta já fosse. Essa colocação pode se dar pela guarda, tutela e adoção. A primeira trata de um instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor, dando ao seu detentor o direito de opor-se a terceiro, inclusive aos pais, dessa forma, regulamentando a posse de fato do menor.
Já a tutela é definida como o complexo de direitos e deveres conferidos pela lei a um terceiro, para que proteja a pessoa, na figura de tutor, de um menor que não se encontra no poder familiar e administre seus bens, zelando pela criação, educação e haveres.Sobre a tutela, Silvio Rodrigues (2008, p. 398)assevera que este “[...] é um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir o poder familiar, em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram julgados ausentes, ou ainda quando foram suspensos ou destituídos do poder familiar”.
Por fim, a adoção, que é a modalidade de filiação que se enquadra na família monoparental e que consiste em ato jurídico no qualse recebe na família outros indivíduos como filhos, independente de existir entre eles qualquer relação de consanguinidade ou afinidade. Maria Helena Diniz traz um conceito abrangente de adoção baseado na definição pela maioria dos civilistas, que diz:“Adoção vem a ser o ato jurídico solene pelo qual, observados os requisitos legais, alguém estabelece, independentemente de qualquer relação de parentesco consangüíneo e afim, um vínculo fictício de filiação, trazendo para sua família na condição de filho, que, geralmente, lhe é estranha” (2010, p. 522).
Existe ainda a família alternativa, que é dividida em famílias homossexuais e famílias comunitárias. Estas últimas se caracterizampela responsabilidade de pais e educadores através da escola, buscando melhores condições de educação e criação das crianças e dos adolescentes. Já a família homossexual é identificada pela união de duas pessoas do mesmo sexo, ligadas por vínculo afetivo, as quais vivem juntas e têm filhos adotados ou biológicos de um dos integrantes dessa entidade familiar. Segundo Maria Berenice Dias (2011, p. 197): “É no âmbito do Judiciário que, batizadas como nome de uniões homoafetivas, as uniões de pessoas do mesmo sexo começaram a encontrar reconhecimento. Com isso as barreiras do preconceito vêm, aos poucos, arrefecendo e cedendo lugar a que os vínculos afetivos sejam compreendidos sem que se interrogue a identidade dos parceiros”.
A família moderna é o modelo de família no qual o pai não detém mais oautoritarismo e a mãe passa a participar ativamente das atividades familiares, deixando para trás as tarefas exclusivas de cuidar da casa e dos filhos. Existe uma participação significativa dos integrantes da família, havendo sempre amor, afetividade, carinho, atenção e respeito.
Temos ainda a classificação de família extensa e ampliada, que se enquadra na espécie de família natural. Esse tipo de família está amparado no artigo 25, parágrafo único, da Lei 8.069/90, Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), in verbis:
Art. 25. Entende-se por família natural a comunidade formada pelos pais ou qualquer deles e seus descendentes.
Parágrafo único- Entende-se por família extensa ou ampliada aquela que se estende para além da unidade pais e filhos ou da unidade do casal, formada por parentes próximos com os quais a criança ou o adolescente convive e mantém vínculos de afinidade e afetividade.
Já a família socioafetiva é amparada por nossa doutrina através da filiação resultante da posse do estado de filho constituída de origem afetiva e de convivência familiar declarada. Maria Berenice Dias (2011, p. 523) retrata a família socioafetiva como “reconhecimento da posse do estado de filho, ou seja, a crença da condição de filho fundada em relação de afeto”. A posse de estado é a expressão mais louvável do parentesco psicológico da filiação afetiva. Pereira (2007, p. 40) retrata também:
[...]ocasiões peculiares devem ser assumidas no mundo jurídico como relações de afeto com força própria para uma definição jurídica: o ‘filho de criação’, quando comprovado o ‘estado de filho afetivo’ (posse de estado de filho), a adoção judicial, o reconhecimento voluntário ou judicial da paternidade ou maternidade e a conhecida ‘adoção à brasileira’.