MEIOS DE RESOLUÇÃO ADEQUADA DE DISPUTAS
É certo que existem várias formas de solução de conflitos, como a autotutela, a arbitragem, a jurisdição, a conciliação e a mediação, dentre outras, sendo algumas dessas aplicáveis até os dias de hoje. No entanto, a jurisdição ainda é o meio mais buscado quando nos deparamos com um conflito no qual as partes não conseguem solucionar de forma independente. Diante disso, por muito tempo, acreditava-se que o Poder Judiciário seria o melhor método de solução de conflitos. Hoje não se defende mais essa premissa como antes.
O Poder Judiciário tem como função jurisdicional a solução de conflitos. O Estado dispõe dessa capacidade jurisdicional, o qual, por intermédio dos juízes, tem o poder-dever de dizer o direito que é requerido, interpretando e aplicando a lei. Ocorre que o modelo de exclusividade na apreciação de conflitos pelo Poder Judiciáriovem demonstrando um declínio significativo perante outros meios geralmente utilizados nos processos judiciais, como a conciliação, que vem sendo bastante estimulada, inclusive pelo Conselho Nacional de Justiça (CNJ), que tem criado as centrais de conciliação nos fóruns brasileiros.
Percebemos que as pessoas têm evoluído no sentido verdadeiro da civilidade e com isso estão tentando cada vez mais buscar formas eficazes, céleres e menos dispendiosas de resolver seus problemas, haja vista que um processo judicial apresenta um custo temporal e financeiro os quais muitas vezes as partes não conseguem cobri-los, o que as leva a tentar, portanto, dirimir seus litígios por meio de outros métodos.
Diante disso, juntamente com os meios tradicionais de solução de conflitos, surgem outras técnicas como solução eficaz e específica para as partes litigantes, como a mediação, conforme veremos mais adiante.
O procedimento judicial é estruturado de forma a atender a um sistema adversarial e dialético, sempre havendo um vencedor e um vencido. Nessa perspectiva, a demanda torna-se competitiva, dado que as partes têm a ideia de não ser possível o fato de que todos podem sair em vantagem, julgando ser irrefutável essa concepção “maniqueísta”. É ingente, pois, que se desfaça essa conotação errônea das causas que são ingressadas na justiça. Pensando nisso, tem-se trabalhado na possibilidade de o Poder Judiciário enfrentar a desjudicialização, trazendo à baila novos métodos autocompositivos de se resolver conflitos na esfera jurisdicional.
Diante disso, iremos apresentar a negociação, a arbitragem, a conciliação e a mediação como métodos menos praticados, porém tradicionalmente designados como meios de resolução alternativa de disputas, também conhecidos como meios alternativos de resolução de controvérsias (MARC) ou meios extrajudiciais de resolução de controvérsias (MESC). No entanto, o lugar de aplicação desses meios – ambiente judicial ou não – vem deixando de ocupar a centralidade, daí a tendência em designá-los como meios ou métodos de resolução adequada de disputas (RAD), ao lado da própria opção pelo Judiciário, adequados para diversos casos.
É importante ressaltar que nem todos esses métodos são considerados extrajudiciais, pois o Poder Judiciário utiliza alguns deles para resolução dos litígios. Existe o método da autotutela como forma de solucionar o conflito, por exemplo, cabendo observar a autocomposição e a heterocomposição como sendo os caminhos mais céleres de solução de conflitos. Conforme Petrônio Calmon (2008, p. 36): “A heterocomposição é praticada pelo Estado, no exercício da jurisdição, bem como na atividade privada da arbitragem e a autocomposição é a obtenção da solução por obra dos próprios litigantes, que pode ser obtida espontaneamente ou após o incentivo praticado em mecanismos predispostos pare esse fim”.
Antes de escolher qual dos métodos de solução de conflito seria o melhor a ser empregado, é necessário que as partes litigantes tenham um conhecimento da distinção entre cada método.
2.1 Objetivos dos meios de resolução adequada de disputas
Os meios de resolução adequada de disputas têm como vantagens a informalidade, a redução da inflação processual, a redução da morosidade judicial, a celeridade e a pacificação social. Através desses métodos, a demanda de processos diminui consideravelmente, pois é com essas diversidades de solução de conflitos que a parte litigante sentirá mais segurança para dar fim definitivamente ao dissenso, através de um diálogo informal e amigável. Sobre isso, Almeida afirma: “a solução desses litígios é de suma importância, senão imprescindível, ao restabelecimento da ordem e da paz social, sendo de extrema relevância haver o conhecimento dos métodos consensuais de solução de conflitos para compreendermos as suas vantagens” (2010, p.12).
Com base nisso, é importante afastar das disputas conflituosas as formalidades de um processo judicial com pura aplicação da norma jurídica, devendo levar em consideração os problemas e as partes envolvidas, a fim de buscar melhor solução e imprimir, o mais importante, um sentimento de justiça.
2.2 Negociação
A negociação consiste na realização de um acordo próprio entre as partes, com o objetivo de buscar uma solução de ganho mútuo em qualquer circunstância, havendo troca de interesses. Dessa forma, esse “método deve ser baseado em princípios, deve ser cooperativa, pois não tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a outra parte”, segundo Carlos Eduardo Vasconcelos (2014,p.58).
A negociação pode ocorrer de duas maneiras. A formal, que consiste na interação das partes com o desígnio de encontrar uma solução pacífica, sem realização de qualquer formalidade documental; e a informal, que se dá em um acordo realizado pelas partes litigantes, mediante celebração de contrato. Vale ressaltar que, para a escolha de qualquer forma de negociação, é necessário verificar o tipo de litígio existente, assim como o método que as partes se sintam mais confiantes.Esse tipo de resolução de conflitos é mais utilizado na esfera empresarial, pela predominância dos contratos, porém não há objeções para que possa ser aplicado em outros casos.
A negociação não tem por objetivo eliminar, excluir ou derrotar a parte contrária, devendo ser cooperativa, na qual a boa vontade e o interesse mínimo em resolver o conflito por parte dos litigantes seja uma tônica. Porém, muitas vezes, a disputa não se resolve diretamente entre os envolvidos, nesses casos, para retomar o diálogo, é preciso contar com um terceiro para colaborar e atuar como mediador.
2.3 Arbitragem
A arbitragem é utilizada para resolução de conflitos referentes a direitos patrimoniais e disponíveis, na qual um árbitro, especialista na matéria objeto de controvérsia, emitirá uma sentença arbitral. Pode se dar de modo particular ou perante instituição especializada. Naquela, as partes podem definir o desenvolvimento da arbitragem, analisando direito, equidade e escolha do árbitro, devendo este seguir regras estabelecidas previamente pelas partes. Já na arbitragem institucionalizada, os litigantes buscam uma instituição especializada e com regulamento próprio para mediar. Nesta, os conflitantes devem se submeter ao que é disposto pela instituição.
Desde 23 de setembro de 1996, a arbitragem está presente na legislação brasileira por meio da Lei 9.307, que dispõe sobre um terceiro, escolhido pelas partes, determinando a solução do conflitopor meio de merecimento ou não. Conforme Vasconcelos:
Trata-se de instituto com duas naturezas jurídicas que se completam: a contratual e a jurisdicional. Pelo contrato, as pessoas optam por se vincular a uma jurisdição privada, sujeita, no entanto, a princípios de ordem pública, como os da independência, da imparcialidade, do livre convencimento do árbitro, do contraditório e da igualdade. Firmada a convenção de arbitragem, as partes ficam irrevogavelmente vinculadas à jurisdição arbitral, consoante regulamento previamente aceito, podendo contar com o apoio da instituição arbitral especializada na administração desse procedimento(2014, p.59).
Todavia, vale ressaltar que a arbitragem, para que possa ser realizada, faz-se necessária à vontade mútua das partes, que confiam ao árbitroa função de solucionar o conflito de forma eficiente e justa para ambas.Havendo a concordância entre os conflitantes, encerra-se o litígio, porém a sentença e o laudo arbitral não resolvem a relação afetivo-conflituosa dos litigantes.
Em conformidade com a Lei de Arbitragem, o artigo 31 diz: “A sentença arbitral produz, entre as partes e seus sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo”.Sendo assim, há uma garantia para as partes de que, com a existência de uma sentença arbitral, o litígio é extinto e o acordo se torna um título judicial, podendo ser executado caso não seja cumprido espontaneamente. Cabe ressaltar que a eventual nulidade da sentença arbitral pode ser objeto de ação de nulidade, e somente nesse caso poderá haver recurso de decisão arbitral.
A arbitragem é adotada como uma forma célere de solução de conflitos, menos formal e menos rigorosa, existindo a participação de um árbitro entre as partes que atua como mediador, podendo julgar a causa em conformidade ao que lhe foi confiado pelos litigantes, característica comum aos processos de heterocomposição.
A figura do árbitro deve ser dotada de conhecimento da matéria convergente, capacitada para mediar o conflito e ser uma pessoa de personalidade ilibada, devendo ser sempre totalmente imparcial. Nesse sentido, faz-se oportuno trazer à baila o que postula Vasconcelos (2014, p. 59): “A propósito, as partes podem escolher um número ímpar de árbitros, sendo costumeira a escolha de um ou três. Honorários e custas são suportados por igual pelas partes, salvo acordo noutro sentido”.
Diversas vantagens podem ser alcançadas pela arbitragem, dentre as quais, a celeridade, a eficiência, a rapidez no trâmite (já que a lei estabelece prazo máximo de seis meses para a conclusão de uma arbitragem) e a dispensa da homologação judicial da sentença arbitral, equivalendo ao mesmo valor de título executivo judicial.
Vemos, portanto, que a arbitragem trouxe vários avanços na busca de sempre beneficiar as partes envolvidas, evitando uma inflação ao Judiciário. Por outro lado, esse método apresenta suas desvantagens. Tendo em vista o fato de termos uma sociedade que não dá credibilidade para meios complementares e não tradicionais, a procura por esse método alternativo deixa dúvidas quanto à sua eficácia. Outro ponto negativo é a possibilidade da parcialidade do árbitro em decorrência de algum interesse, arriscando a resolução da lide, colocando as partes em polos desiguais.
2.4 Conciliação
A conciliação é umas das formas mais conhecidas de resolução adequada de conflitos, a qual pode ser empregada quando há uma dificuldade de encontrar uma solução entre as partes. É caracterizada pela existência de um terceiro conciliador que auxilia na resolução do impasse. Pode-se recorrer a ela na fase pré-processual, quando ocorre antes da propositura da ação, e na fase processual, quando já existe um processo; neste caso, a conciliação se dá depois da citação, com a finalidade de extinguir o processo e resolver o litígio.
O método de conciliação é muito aplicado pelo Poder Judiciário, pois já se trata de um meio tradicionalmente usado na fase de instrução e julgamento, em que as partes são chamadas a compor audiência de conciliação a fim de obter solução do litígio, conciliando os conflitantes. Conforme Carlos Eduardo Vasconcelos: “A conciliação é uma atividade mediadora focada no acordo, qual seja, tem por objetivo central a obtenção de um acordo, com a particularidade de que um conciliador exerce leve ascendência hierárquica, pois toma iniciativas, faz recomendações, advertências e apresenta sugestões com vistas à conciliação” (2014, p.58).
A figura do conciliador exerce a função de negociar o conflito, oferecendo às partes proposições na tentativa de solucionar definitivamente o litígio, podendo os conflitantesaceitarem ou não. Segundo Calmon (2008, p.150), “o conciliador é auxiliar da Justiça e vale como multiplicador da capacidade de trabalho do juiz, como agente catalisador na busca de reações proveitosas entre pessoas e conflitos”.
O conciliador deverá ainda ser um terceiro imparcial, que analisará não somente o problema, mas as questões que deram causa ao conflito. Esse método tem asserção nas causas relativas à família, uma vez que sua aplicação tem previsão legal e muitas vezes a legislação incentiva seu uso, como nos litígios em que questiona alimentos (Lei 5.478/68), nos quais o réu somente apresenta contestação se a audiência de conciliação não obtiver sucesso.
A conciliação possui diversas previsões legais pelo Código de Processo Civil (CPC). A primordial delas está prevista no artigo 331, que determina a designação da audiência preliminar na tentativa de conciliação. Posteriormente, a mesma legislação, em seu artigo 447, dispõe sobre a conciliação em litígios que versem sobre direitos patrimoniais de caráter privado e, no parágrafo único, sobre as causas relativas à família. Havendo acordo na audiência de conciliação, o juiz mandará tomá-lo por termo, conforme o artigo 449 do CPC, que deverá ser assinado pelas partes e homologado pelo juiz, tendo validade de sentença judicial.
O Tribunal de Justiça do Estado do Ceará (TJ-CE) criou o Núcleo Permanente de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), que foi instituído através do Provimento n.º03/2011 e da Portaria 281/2011 e deu origem ao Centro Judiciário de Solução de Conflitos e Cidadania (CEJUSC), onde é realizado mutirões de conciliação de processos existentes nas varas cíveis e de família do Fórum Clóvis Beviláqua. Tem-se percebido que as partes aceitam com mais facilidade buscar conciliar o litígio perante o Poder Judiciário.
A conciliação consiste em um meio de solução de conflitos mais rápido do que a mediação, pois, como foi visto, esse método busca dirimir o conflito de maneira mais célere. Por outro lado, a mediação é um meio que, na maioria das vezes, soluciona o litígio tão rápido quanto a conciliação, porém apresenta resultado mais eficaz que esta, uma vez que a mediação busca resolver não só o problema em si, mas o que o originou. Veremos a seguir a importância da mediação como meio eficaz de solução de conflitos familiares.
2.5 Mediação como meio eficaz de solução de litígios familiares
A mediação consiste em mais um meio alternativo de resolução de conflitos através de diálogo entre as partes, com intervenção de um terceiro mediador, buscando a melhor solução por elas mesmas. Esse mecanismo é utilizado de forma célere, amigável e colaborativa, com o objetivo não somente de encerrar o litígio, mas de identificar questões que motivaram o problema, fazendo com que as partes permaneçam numa relação saudável e sem sequelas.
A mediação é realizada pelo mediador, que tem o papel de buscar um diálogo entre os envolvidos, devendo ser totalmente imparcial e transmitir segurança para as partes. Lília Sales conceitua mediação da seguinte forma:“É uma forma pacífica e participativa de solução de conflitos, exige das partes envolvidas a discussão sobre os problemas, sobre os comportamentos, sobre direitos e deveres de cada um. Toda essa relação realizada de forma cooperativa fortalece o compromisso ético com o diálogo honesto” (2010, p. 10).
O mediador vem a ser um terceiro imparcial facilitador do diálogo e limitado por sigilo profissional, que não detém poder, pois conduz os mediandos a expor e ouvir até que se chegue a um acordo. Sua funçãoé levar os litigantes a elaborar por eles próprios acordos duráveis e que atendam às necessidades de cada um.
Tendo em vista que o número de processos judiciais vem crescendo assustadoramente, a mediação pode ser empregada como meio de solucionar os litígios de forma mais rápida, a qual dispensa a burocracia da justiça para dar fim aos conflitos. É importante frisar que a mediação busca não somente o fim da lide, mas cessar o que lhe deu causa e evitar relações devastadas causadas pelo desgaste físico e emocional que a morosidade processual traz para os envolvidos. É certo que, muitas vezes, principalmente em questões de família, os litigantes saem das batalhas judiciais exaustos e com as relações entre si fragilizadas. Por isso faz-se necessário trabalhar a mediação nas demandas familiares.
Lília Sales (2004, p.21) postula que “a mediação tem por finalidade aproximar as partes e estimular, através do diálogo, o resgate dos objetivos comuns que possam existir entre os indivíduos que vivenciam determinado problema”.
Nesse sentido, é importante lembrar que as partes na mediação não são adversárias, mas são corresponsáveis pela solução da disputa. Por isso a mediação é tida como meio autocompositivo, haja vista que, como já temos dito, nesse método, as partes buscam uma solução por si mesmas, sendo o mediador somente um colaborador. O mediador é um profissional dotado de conhecimento e capacitado para transmitir segurança para as partes conflitantes. Ele também não possui poder de convencimento. Consoante Petrônio Calmon: “O mediador não é um mero assistente passivo, mas sim um modelador de idéias, que mostrará o sentido da realidade necessário para atingir acordos convenientes. Ele se vale de técnicas especiais e, com habilidade, escuta as partes, questiona-as, apaga o problema, cria opções e pretende que as partes cheguem à própria solução do conflito (2008, p.121).
Faz-se necessário que o mediador conduza a sessão mostrando para os litigantes que se trata de um encontro pacífico, muito embora tenha que obedecer aos trâmites necessários para que a mediação seja exitosa. O mediador, porém, terá que apresentar informações sobre o método consensual para as partes, apresentar qual sua função durante o procedimento, passando credibilidade e confiança aos envolvidos.
É indispensável que o mediador estimule as partes a falar sobre o conflito, e não só as escute, e considere atentamente as palavras ditas para que possa analisar os fatos divergentes. A partir daí ,os conflitantes poderão discutir sobre tudo que foi afirmado e assim chegar a uma reflexão amigável.Sobre isso, Calmon (2008, p. 119) explicaque a mediação ocorre “mediante um procedimento voluntário e confidencial, estabelecido em método próprio, informal, porém coordenado”.
A espontaneidade que ocorre entre as partes, na sessão de mediação, faz com que esse método seja mais eficaz que os demais, pois só é possível a solução do conflito quando os litigantes têm o interesse mútuo de resolvê-lo. Sendo assim, quando os envolvidos aceitam ou buscam a mediação, pressupõe-se que existe a vontade de cessar o litígio.Vale lembrar que a ausência de qualquer das partes não caracterizarevelia ou gera qualquer tipo de sanção.
A mediação foi normatizada através da Resolução 125, de 29 de novembro de 2010, do Conselho Nacional de Justiça. Seu objetivo é estimular a busca por soluções extrajudiciais para resolver litígios. Ela dispõe, por exemplo, sobre a criação dos Núcleos Permanentes de Métodos Consensuais de Solução de Conflitos (Nupemec), compostos por magistrados da ativa ou aposentados e servidores. A resolução tem como objetivo, como diz o próprio texto, “assegurar a todos o direito à solução dos conflitos por meios adequados à sua natureza e peculiaridade”.
No Estado do Ceará, já existe o Nupemec, que já foi citado anteriormente,instituído por meio do Provimento n.º 03/2011 e pela Portaria n.º 281/2011, em virtude da Resolução n.º 125, do CNJ.
O Tribunal de Justiça do Ceará (TJ-CE) desenvolve um trabalho para dar efetividade à desejada Política Judiciária Nacional de Conciliação almejada pela Resolução 125 do CNJ, fazendo uso de métodos consensuais de solução de conflitos como práticas necessárias à consolidação de um Judiciário mais democrático, acessível, célere e eficiente.
2.6 Distinções entre mediação e conciliação
A conciliação e a mediação são métodos distintos consensuais de solução de conflitos, muito embora se confundam. A principal diferença entre eles é a forma de participar e resolver o conflito. É importante lembrar que é imprescindível que as partes conheçam a diferença entre conciliação e mediação para que a solução do conflito tenha sucesso.
A conciliação é um método consensual de solução de conflito que pode ser aplicado na esfera extrajudicial e judicial. A conciliação extrajudicial ocorre em sessão de conciliação na qual as partes concordam com o termodo acordo e encaminham petição ao Judiciáriocom pedido de homologação do acordo para que o juiz analise se houve algum vício de nulidade no termo, transformando-o, assim, em título executivo judicial. Na esfera judicial, a demanda já existe, e o juiz pode convocar as partes para a conciliação na fase pré-processual, seja antes da citação ou entre a citação e o provimento jurisdicional. As partes podem ainda requerer ao magistrado que encaminhe os autos para a Central de Conciliação, com o escopo desolucionar o litígio de forma amigável e pacífica.
Na mediação, não existe processo judicial. A busca pela resolução do conflito começa antes mesmo de se formar um processo, de forma preventiva. As partes conflitantes podem livremente procurar os Centros de Mediação e agendar uma sessão de mediação. Caso a sessão não obtenha sucesso, os litigantes podem requerer a provocação jurisdicional para solucionar o caso. A figura do mediador é outra diferença da conciliação, pois nesta o terceiro imparcial pode opinar juntamente com as partes, a fim de encontrar melhor alternativa para solucionar o problema. Já na mediação, a figura do mediador não detém poder de sugerir em momento algum da sessão, sua função é tão somente a de favorecer o diálogo, dado que a resolução dos conflitos diz respeito às próprias partes, que a viabilizarão.
Sobre essa distinção, Petrônio Calmon postula que:
A principal distinção entre os dois mecanismos não reside em seus dirigentes, mas sim no método adotado: enquanto o conciliador manifesta sua opinião sobre a solução justa para o conflito e propõe os termos do acordo, o mediador atua com um método estruturado em etapas seqüenciais, conduzindo a negociação entre as partes, dirigindo o ‘procedimento’, mas abstendo-se de assessorar, aconselhar, emitir opinião e de propor fórmulas de acordo (2008, p.144).
Dessa forma, podemos perceber que a diferença primordial entre conciliação e mediação está onde nasce o conflito, pois a mediação não visa ao acordo somente, o que se compreende na forma de comunicação entre os conflitantes; a conciliação, por seu turno, objetiva tão somente o acordo, sem deixar de observar também os efeitos e as causas de cada um dos envolvidos. O ponto de confluência entre os dois métodos, porém, erradica-se no fato de ambos buscarem superar a morosidade dos litígios, seja eles judiciais ou não.