Após longos anos de discussão, no dia 20 de março de 2013, o Supremo Tribunal Federal – S.T.F. declarou a inconstitucionalidade da cobrança do Imposto sobre operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre a prestação de Serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação – I.C.M.S. e das próprias contribuições na base de cálculo do Programa de Integração Social – P.I.S. e da Contribuição para Financiamento da Seguridade Social – C.O.F.I.N.S. Importação, após negar, por unanimidade, o pedido do Recurso Extraordinário (RE 559937) interposto pela União.
A União tinha como principal linha de defesa para a inclusão dos tributos na base de cálculo das contribuições na importação, a isonomia entre o produtor nacional e o importador, o que segundo a Relatora Ministra Ellen Gracie não procede, uma vez que o importador já possui algumas despesas, como o Imposto sobre Operações Financeiras – I.O.F., frete, adicional ao frete para renovação da Marinha Mercante, seguro e outros encargos, que não são suportados pelos produtores nacionais.
A Lei n°. 10.865, de 30 de abril de 2004 em seu artigo 7º, inciso I, descrevia que a entrada de bens estrangeiros no território nacional teria, para fins de apuração do PIS/COFINS Importação, a base de cálculo composta pelo o valor aduaneiro, acrescido do valor do ICMS incidente no desembaraço e o valor das próprias contribuições.
O Governo Federal, reconhecendo os julgados da
Corte, alterou em 09 de outubro de 2013 o disposto supracitado através da Lei n°. 12.865 em seu artigo 26, descrevendo que a base de cálculo do PIS/COFINS Importação será o valor aduaneiro no caso de entrada de bens estrangeiros no território nacional, não devendo mais ser considerado os valores de ICMS e das próprias contribuições.
As empresas que realizaram a apuração pelo regime do Lucro Real, sistema não cumulativo e, utilizaram dos créditos do PIS/COFINS da importação, se beneficiam apenas em relação ao fluxo de caixa, uma vez que se creditaram do valor pago, onde o pedido de restituição impacta também na obrigação de estorno de crédito dos valores apropriados, além de influenciar nos valores abatidos como despesas para apuração do Imposto de Renda Pessoa Jurídica – IRPJ e da Contribuição Social sobre Lucro Liquido – CSLL, uma vez que os valores das contribuições na importação sofreram redução.
Estas empresas, somente sofrem redução no custo da importação, com a nova legislação, quando a mercadoria importada teve como finalidade utilização interna, compondo o Ativo Imobilizado ou Uso/Consumo, tendo em vista que no desembaraço teve que arcar com estas despesas, não fazendo jus ao crédito, mas da mesma forma terá impacto negativo na apuração do IRPJ e CSLL.
Já para as empresas que realizam a apuração pelo regime do Lucro Presumido, sistema cumulativo ou pelo do Simples Nacional poderão requerer a restituição dos valores pagos a título de PIS/COFINS – Importação, sem qualquer influência na apuração dos demais tributos, isto porque, estas empresas não utilizam os créditos das contribuições, tendo direito a restituição dos últimos cinco anos, da importância paga a maior.
O julgamento do S.T.F. foi embasado no artigo 149, §2º inciso III, alínea ‘a’, da Constituição Federal – CF/88, onde descreve que as Contribuições Sociais poderão ter alíquotas ad valorem, no caso de importação, o valor aduaneiro.
Na Ementa do RE 559.937-RS, item 5 do descreve que: “5. A referência ao valor aduaneiro no art. 149, § 2º, III, a , da Constituição Federal - CF/88 implicou utilização de expressão com sentido técnico inequívoco, porquanto já era utilizada pela legislação tributária para indicar a base de cálculo do Imposto sobre a Importação.”.
Assim, a Lei n°. 10.865/2004 não alargou o conceito de valor aduaneiro, mas sim desconsiderou a imposição constitucional de que as contribuições sociais sobre a importação que tenham alíquota ad valorem sejam calculadas com base no valor aduaneiro, extrapolando a norma do artigo 149, §2º, III, a, da Constituição Federal – CF/88.
Diante a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS e das contribuições na base de cálculo do PIS/COFINS – Importação, o valor a ser considerado deverá ser apenas o valor aduaneiro.
Durante o julgamento, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional – PGFN pediu que o Supremo Tribunal Federal - STF estabeleça uma data limite para que a decisão passe a ter efeito, requerendo que seja para as futuras operações, ou seja, que a não inclusão dos tributos na base de cálculo das contribuições na importação só comece a ser considerada após decisão, que ocorreu em março de 2013.
A modulação de efeitos desta decisão ainda não foi decida, ou seja, não se sabe a partir de qual data a nova regra terá vigor, podendo ser desde a criação da contribuição na importação em 2004, a partir da data da decisão que declarou o dispositivo inconstitucional ou até mesmo a partir da nova Lei em outubro de 2013.
Por este motivo é importante que as empresas que efetuaram o recolhimento do PIS/COFINS Importação recorram ao Judiciário a fim de resguardar o direito a restituição da importância paga dos últimos cinco anos, uma vez que, apesar da decisão ser aplicada a todos, dependendo da modulação de efeitos do Supremo Tribunal Federal - STF, somente quem ingressou com o pedido em juízo poderá ser ressarcido da importância paga a maior.
Segundo a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional - PGFN, a União arrecadou aproximadamente R$ 34 bilhões a mais somente pelo fato do ICMS ter sido considerado na base de cálculo do PIS e COFINS Importação.
Destarte, tal decisão e conforme prescrito na Lei n°. 12.865/2013 que reconheceu o valor aduaneiro como valor de importação de bens estrangeiros, as empresas poderão requerer na Justiça a restituição ou compensação dos valores pagos a maior a título de PIS e COFINS Importação dos últimos cinco anos.