Teoria Pura do Direito e Sociologia compreensiva

Sumário: Introdução; I- Duas visões do Direito, 1.Roberto Lyra Filho, A distinção entre lei e Direito, Modelos de ideologia jurídica, Direito e sociologia, 2.Hans Kelsen, Questões preliminares, Natureza e sociedade, O homem, A ciência, Direito, 3.Críticas a Kelsen, Os objetivos de Hans Kelsen; II- Teoria pura no Direito, Dinâmica jurídica, 1.A norma fundamental, 2. A estrutura escalonada da ordem jurídica, Estática jurídica, Norma, Direito reflexo ou direito subjetivo, Personalidade jurídica, organicidade, relação jurídica, A teoria pura do Direito e a sociedade, A teoria pura do Direito e a sociologia, A teoria pura do Direito como sociologia, III-Kelsen e Weber, Metodologia da sociologia compreensiva, Ação, Compreensão, Ação racional, Determinação causal do comportamento humano, A apreensão da conexão de sentido, O objeto de estudo da sociologia, Kelsen e Weber, A legitimação da ordem, A " teoria pura da sociedade", Dinâmica "social", Estática " social", Uma teoria da ação, A ação social, Relação social, O costume e as ordens sociais, Conclusão, Bibliografia

Introdução

A sociologia do Direito poderia ser descrita como um ramo do conhecimento que visa explicar o direito recorrendo a fatores sociais e conceitos criados pela sociologia. Esta afirmação traz alguns pressupostos que podem ser questionados e que convém expor. Em primeiro lugar admite-se uma relação causal entre direito e sociedade. É certo que isto não é um ponto pacífico, uma vez que é de praxe questionar-se a viabilidade de qualquer explicação causal em sociologia, no entanto, admitindo-se que uma relação causal pode ser expressa em termos de probabilidade ou de condicionamentos, poderíamos dizer que a sociologia busca, na sociedade, as causas ou condicionamentos do Direito. Em segundo lugar aceitam-se conceitos de Direito e Sociedade. Como Direito encontramos variantes que se situam entre o Direito como um conjunto de normas e o Direito como justiça. Como sociedade entendem-se fatos coletivos e amplos, envolvendo especialmente as relações econômicas e hierárquicas decorrentes da distribuição de renda, poder e conhecimento.

Encontra-se na obra de Hans Kelsen um conceito bastante diferente de sociedade e uma visão de ciência sui generis, que sugerem que não só o direito não "emerge", "decorre" ou "é determinado" pela sociedade, como qualquer relação de causa e efeito. O Direito é entendido como originado da suposição ou aceitação da objetividade de sentidos subjetivos e as ciências sociais como descrição de imputações.

Há ainda uma forma de sociologia que não estabelece leis gerais. A sociologia compreensiva de Max Weber está preocupada com o estabelecimento do que chama de "conexões de sentido" capazes de tornar passíveis de compreensão as ações sociais.

Primeiramente tomarei a obra de Roberto Lyra Filho, ex-professor da Universidade de Brasília. Sua obra será aqui tomada como representativa de uma corrente de pensamento ou conjunto de idéias (mais do que simplesmente por sua obra em si) com as quais pretendo lidar.

Em seguida apresentarei algumas idéias básicas da teoria Pura de Direito, explicitando o que o autor entende por Direito, Sociedade e Ciência. E, depois, o sumo de sua teoria naquilo que o autor chama de "Estática Jurídica" ou "Dinâmica Jurídica".

Por fim tomarei o pensamento weberiano, buscando o que o autor entende por sociologia e como esta busca compreender e explicar a ação humana. Será mostrado que o pensamento weberiano é compatível com a Teoria Pura Direito.

Entendo que a obra de Hans Kelsen ultrapassa uma teoria do Direito e assume o caráter de uma teoria da sociedade. Quando afirmo isto pretendo que o modo como o autor define o Direito, a Sociedade e a Ciência implicam em uma contradição com parte do pensamento sociológico e uma afinidade com uma outra parte, e que sua teoria do Direito é uma teoria de uma ordem normativa inserida em um conjunto de ordens normativas que seria a sociedade. Kelsen teoria as ordens normativas em geral, ou seja, a sociedade, e não apenas o Direito. Por outro lado, o conceito de ação social weberiano e o valor explicativo atribuído ao sentido da ação são o componente principal de sua teoria e constituem exatamente aquilo que permite uma aproximação com o pensamento de Kelsen.

Desta forma, pretendo mostrar que a Teoria Pura do Direito é também uma teoria da Sociedade e que ela carece de um sociologia da ação, oferecida pela sociologia compreensiva de Weber.

1. Duas Visões do Direito

1.1. Roberto Lyra Filho

Há uma corrente de pensamento que afirma que o Direito, de uma forma ou de outra, é algo mais que um complexo de normas. Ele seria algo que emana da sociedade, das lutas sociais ou anseios sociais. Para os pensadores que corroboram este tipo de pensamento a sociologia jurídica seria essencial à compreensão do Direito, melhor dizendo, uma descrição ou explicação do Direito que não levasse em conta suas "bases" ou "raízes" sociais seria, necessariamente, incompleta. Dentre estes autores encontra-se Roberto Lyra Filho, de cuja teoria trataremos mais como um representante de uma idéia do que pelo valor próprio de sua obra.

Roberto Lyra Filho vê-se como um filósofo ou sociólogo do Direito. Em sua obra contam-se diversos livros que versam sobre a sociologia jurídica. Aqui tratar-se-á principalmente do intitulado "O que é direito", isto por três razões fundamentais: a primeira é a simplicidade do livro, o que facilita a assimilação e a crítica, a segunda é o caráter da obra destinada a apresentar o Direito àqueles que se iniciam em seu estudo e, por fim, como o título do livro o mostra, nele o autor pretende fornecer uma definição do que seja o Direito.

Lyra Filho em "O que é Direito", distingue "lei" e "direito". O conceito de lei aproxima-se do que comumente o marxismo reconhece como Direito, ou seja, um instrumento de dominação que favorece a classe dominante. Já o conceito de Direito assemelha-se ao que se costuma chamar de justiça. No entanto não é assim que o entende o autor, como apresentarei mais à frente. A distinção entre direito e lei, na verdade, é entendida como fundamental para a compreensão do fenômeno jurídico e para a constituição de uma sociologia do direito, em especial para a superação de uma dicotomia que o autor reputa ideológica, a saber, a dicotomia entre o juspositivismo e o jurisnaturalismo.

O autor apresenta os dois principais "modelos de ideologia jurídica", a saber, o positivismo jurídico e o jusnaturalismo. Ele afirma que estes modelos constituem uma dicotomia superável dialeticamente por meio de uma sociologia dialética do direito que ele se propõe a realizar.

1.1.1. A distinção entre lei e direito

Lyra Filho afirma que o Direito não é um conjunto de leis. Daí que a distinção que pretende estabelecer entre Direito e lei não corresponde àquela que entende aquele como o conjunto de leis.

Assim sendo, caberia definir estes conceitos. Como o autor não define o que seja a lei entendo que com esse termo se refira à norma ditada pelo Estado. O autor, no entanto, aponta certas características da lei, como, por exemplo, emanar do Estado, estar vinculada à classe dominante e ser imposta com ameaça de sanção organizada.

A lei, para Lyra Filho, é um instrumento estatal:

A lei sempre emana do Estado e permanece, em última análise, ligada à classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômico, na qualidade de proprietários dos meios de produção (Lyra Filho, 1999: 8)

Notemos que há, na passagem citada, também uma caracterização do Estado como (1)um sistema de órgãos (2) que tem função regulatória e que (3) seria um instrumento dos detentores dos meios de produção. Há aí um exemplo de um "marxismo vulgar", apesar de o autor pretender superar o próprio Marx que, no seu entender, não percebeu que o Direito seria, na verdade, parte da infra-estrutura, como veremos adiante.

Lyra Filho recusa-se a ver na produção deste Estado o Direito, sua produção seria apenas um conjunto de leis, o que não seria sinônimo de Direito. O autor reconhece que nem sempre as leis expressarão de maneira "pura" os interesses da classe dominante, mas isto devido ao caráter contraditório das mesmas (Lyra Filho, 1999: 9), de forma que o Estado seria mero instrumento de dominação das classes dominantes, ainda que as leis que produza pudessem, por vezes, mas de forma alguma sempre, não atender aos interesses desta classe.

Assim, o autor entende que "a legislação abrange, sempre, em maior ou menor grau, Direito e Antidireito: isto é, Direito propriamente dito, reto e correto, e negação do Direito, entortado pelos interesses classísticos e caprichos continuístas do poder estabelecido"(Lyra Filho, 1999: 8). Há aí uma primeira especificação do que seja Direito, ou seja, algo reto e correto. Temos aqui uma alusão ao significado etimológico da palavra, opondo direito a "errado" ou "torto". Esta concepção de Direito pouco tem de sociológica e como o autor se pretende sociólogo, ela soa surpreendente. No entanto esta concepção parece guiar o pensamento do autor, valendo à pena cita-la e guarda-la.

O objetivo do autor é, então, encontrar um critério que permita avaliar a legislação, separando o direito do antidireito e que permita também apontar novos caminhos que a lei deve seguir a fim de aproximar-se do Direito. Nas palavras do autor:

"Em que critérios poderemos buscar o meio de avaliação deste elemento jurídico, para aplica-lo à consideração das leis, é precisamente a questão para a qual se encaminha o nosso itinerário, neste livrinho, e que aparecerá nas suas conclusões"(Lyra Filho, 1999: 9).

A identificação entre lei e direito é entendida por Lyra Filho como ideológica:

A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradições, que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis. (...) Nisto, porém, o Direito resulta aprisionado em um conjunto de normas estatais, isto é, de padrões de conduta impostos pelo Estado, com a ameaça de sanção organizadas (meios repressivos expressamente indicados com órgão e procedimento especial de aplicação). (Lyra Filho, 1999: 9).

Destaque-se da passagem citada a personificação do Estado e a atribuição ao mesmo de uma vontade deliberada de ludibriar a população, de fato isto se deve a uma forma metafórica de expressão. A idéia é a de que a classe dominante, que controla o Estado deliberadamente ludibriaria a população, e, para tanto, valer-se-ia do aparelho Estatal. Admitindo-se que tal simplificação decorre do caráter introdutório da obra, resta que haveria uma ideologia estatal, que legitimaria a produção legislativa deste com auxílio da identificação entre lei e direito, e que a legislação seria um conjunto de padrões de conduta impostos pelo estado com ameaça de sanção organizada.

Lyra Filho afirma o caráter ideológico da identificação direito e lei. Ora, segundo o autor "a ideologia, portanto, é uma crença falsa, uma ‘evidência’ não refletida que traduz uma deformação inconsciente da realidade" (1), donde concluir-se que a identificação entre direito e lei seria uma crença falsa e, portanto, o direito não emanaria do Estado, nem seria imposto sob ameaça de sanção organizada.

O Direito autêntico e global não pode ser enquadrado em campos de concentração legislativa, pois indica os princípios e normas libertadoras, considerando a lei um simples acidente no processo jurídico, e que pode ou não transportar as melhores conquistas (Lyra Filho, 1999: 10).

O direito seria, pois, constituído por normas libertadoras e, para encontra-las,

a visão dialética precisa alargar o foco do Direito, abrangendo as pressões coletivas (e até, como veremos, as normas não-estatais de classe e grupos espoliados e oprimidos) que emergem na sociedade civil (nas instituições não ligadas ao Estado) e adotam posições vanguardeiras, como determinados sindicatos, partidos, setores de igrejas, associações profissionais e culturais e outros veículos de engajamento progressista. (Lyra Filho, 1999: 10).

O autor afirma constantemente que buscar o que o Direito é, é buscar o que ele vem a ser, dado que "nada é, num sentido perfeito e acabado"( Lyra Filho, 1999: 11). Este vir a ser encontrado nas "normas não-estatais e de classe que emergem na sociedade e adotam posições vanguardeiras" deve ser o foco de atenção do jurista e pilar da avaliação das leis.

Uma exata concepção do Direito não poderá desprezar todos esses aspectos do processo histórico, em que o círculo da legalidade, não coincide, sem mais, com o da legitimidade, como notava Herman Heller. Diríamos até que, se o Direito é reduzido à pura legalidade, já representa a dominação ilegítima, por força desta mesma identidade; e esse "Direito" passa, então, das normas estatais, castrado, morto e embalsamado, para o necrotério duma pseudociência, que os juristas conservadores, não à toa, chamam de ‘dogmática’. (2)

1.1.2. Modelos de Ideologia Jurídica

Segundo a concepção de Lyra Filho, haveriam dois principais modelos de ideologias jurídicas, em torno dos quais as demais ideologias se aglomerariam. Seriam modelos opostos que serão entendidos pelo autor como a tese e a antítese dum processo dialético que reclama por uma síntese superadora.

Tomaremos apenas dois modelos básicos, em torno dos quais se polarizam os diferentes subgrupos ideológicos – a que só faremos um breve aceno, sem descer a pormenores da posição de autores e movimentos. Fundamentalmente, aquelas ideologias situam-se entre o direito natural e o direito positivo, correspondendo às concepções jurisnaturalista e positivista do direito. ( Lyra Filho, 1999:25).

Há, portanto, para Lyra Filho, duas formas ideológicas que se situam em pólos opostos, o positivismo jurídico e o jusnaturalismo. Ambas são criticadas pelo autor, mas a crítica que Lyra Filho faz ao positivismo jurídico merece mais destaque neste trabalho, uma vez que é mais relevante para a presente pesquisa e que sua critica ao jusnaturalismo resume-se basicamente à condenação de seu caráter abstrato, ou não-empírico.

O positivismo jurídico é entendido como essencialmente conservador. Aliás, Lyra Filho entende que este caráter é definidor desta doutrina. Em suas palavras:

E, para mais enfatizar este posicionamento, o mesmo destacado pensador de direita [Miguel Reale] repete e endossa uma frase de Haurion, no sentido de que ‘a ordem social representa o minimum de existência e a justiça social é um luxo, até certo ponto dispensável...’ Não se poderia fixar mais claramente a opção positivista". (...) "Depois disto, qualquer acréscimo ou matizamento é secundário: permanece, no âmago, o compromisso com a ordem estabelecida e as barreiras que ela opõe ao Direito justo não seriam jamais transponíveis, porque, na verdade, para o positivista, a ordem é a "Justiça". ( Lyra Filho, 1999: 26).

O positivismo seria, pois, definido em termos de opção política e não por uma característica teórica ou metodológica qualquer. Esta forma de pensar é característica do pensamento marxista e, em verdade, é apenas sob este aspecto que Lyra Filho consegue colocar em um só conjunto correntes de pensamento bastante distintas a que ele se refere como positivistas, como a Teoria Pura do Direito de Hans Kelsen e a Teoria Tridimensional do Direito de Miguel Reale.

Na verdade, Lyra Filho dá, em outro lugar, uma definição do positivismo que esclarece seu entendimento: "o positivismo, de qualquer forma, é uma redução do Direito à ordem estabelecida" (Lyra Filho, 1999: 16). Ora, se o Direito são os princípios e normas libertadoras que emergem na sociedade e adotam posições vanguardeiras e se o positivismo reduz o Direito às normas estatais, então o positivismo limita a possibilidade de "libertação", submetendo esta à discricionariedade estatal, ou melhor servindo como uma ideologia que faz crer que a liberdade, ou as normas "libertadoras", ou melhor ainda, a justiça apenas pode ser provida pelo Estado e, ainda, pelo Estado atualmente detentor do poder. O Estado seria, na visão de Lyra Filho, que revela acima a concepção marxista do Estado, um instrumento dos detentores dos meios de produção, logo, o positivismo jurídico, ao afirmar que todo o Direito são as leis postas pelo Estado, e sendo o direito um processo de libertação, estaria afirmando que aos detentores dos meios de produção cabe o monopólio dos meios de libertação (3), do direito.

O positivismo jurídico é visto como uma ideologia burguesa, ou melhor, como a mais difundida ideologia jurídica da burguesia:

De qualquer forma, trataremos, em primeiro lugar, do positivismo, tal qual ele se apresenta nas ideologias burguesas, já que é, por assim dizer, o trivial variado da cozinha jurídica, no mundo capitalista que aí temos à nossa frente.( Lyra Filho, 1999: 28).

O positivismo é assim uma ideologia. Como tal é condicionado pelas relações capitalistas atuais de produção.

Segundo Roberto Lyra Filho a burguesia, ao chegar ao poder apoiando-se em uma ideologia jurisnaturalista que pregava a igualdade e a liberdade, sente a necessidade prática de tomar decisões (conforme seus interesses) que contrariam tal ideologia. Carece ela de uma ideologia capaz de legitimar a toda e qualquer decisão que lhe convenha, mais ou menos como a idéia de que "todo poder vem de Deus" legitimava qualquer decisão de um rei absolutista. O positivismo jurídico é a ideologia adequada.

Veremos adiante, por exemplo, que a burguesia chegou ao poder desfraldando a bandeira ideológica do direito natural – com fundamentação acima das leis – e, tendo conquistado o que pretendia, trocou de doutrina, passando a defender o positivismo jurídico (em substância, a ideologia da ordem assente). Pudera! A ‘guitarra’ legislativa já estava em suas mãos. A primeira fase contestou o poder aristocrático-feudal, na força do capitalismo em subida, para dominar o Estado. A segunda fez a digestão da vitória, pois já não precisava mais desafiar um poder de que se apossara. É daí que surge a transformação do grito libertário (invocando direitos supralegais) em arroto social, de pança cheia (não admitindo a existência de Direito senão em suas leis). ( Lyra Filho, 1999: 23).

Já não convinha à burguesia vitoriosa uma ideologia que pudesse ser invocada contra o status quo, uma vez que este era justamente aquele que ela havia conquistado. Após a vitória, o que mais se desejava era a estabilidade. A ideologia positivista, tal como a apresenta Lyra Filho, não tem outro ideal senão o da ordem. A ordem é boa. O que vem da ordem é bom. O que foi ordenado deve ser obedecido.

Vimos que as duas palavras-chaves definidoras do positivismo e do iurisnaturalismo, são, para o primeiro, ordem, e, para o segundo, Justiça. (...) "Isto se esclarece bem nas duas proposições latinas que simbolizam o dilema (aparentemente insolúvel) entre ambas as posições: iustum quia iussum (justo porque ordenado), que define o positivismo, enquanto este não vê maneira de inserir, na sua teoria do Direito, a crítica à injustiça das normas, limitando-se ou a proclamar que estas contêm toda a justiça possível ou dizer que o problema da justiça ‘não é jurídico’; e iussum quia iustum (ordenado porque justo), que representa o iurisnaturalismo, para o qual as normas devem obediência a algum padrão superior, sob pena de não serem corretamente jurídicos. ( Lyra Filho, 1999: 28 e 29).

Lyra Filho afirma que o positivismo jurídico, ao afirmar a inexistência de normas jurídicas fora do direito positivo, ou seja, direito posto pelo Estado, legitima como justa qualquer norma de direito. Em verdade o Direito, na visão de Lyra Filho, é algo intrinsecamente bom, libertador, reto, correto. Se é Direito, é bom, se não é bom, não é Direito. Daí que não cabe a recusa do positivismo jurídico de tratar juridicamente do problema da justiça. Um direito injusto é reputado como não Direito e se para identificar o que é e o que não é Direito deve-se analisar a justeza das normas, o problema da justiça deve ser jurídico.

O caráter conservador do juspositivismo, na visão de Lyra Filho, decorre de que ele, ao admitir como direito apenas as normas positivadas em lei, limita o Direito em face do processo histórico de produção jurídica, que é constante.

Por enquanto, verifiquemos as posições e barreiras do positivismo. Ele sempre capta o Direito, quando já vertido em normas; seu limite é o da ordem estabelecida, que se garante diretamente com normas sociais não legisladas (o costume da classe dominante, por exemplo) ou se articula no Estado, como órgão centralizador do poder, através do qual aquela ordem e classe dominante passa a exprimir-se (neste caso, ao Estado é deferido o monopólio de produzir ou controlar a produção de normas jurídicas, mediante leis que só reconhecem os limites por elas mesmas estabelecidos). (Lyra Filho, 1999: 30).

Aqui Lyra Filho faz referência aos dois grandes modelos jurídicos contemporâneos, o direito positivo e o direito costumeiro. No primeiro, o positivismo "capta" apenas as leis estatais e, no segundo, apenas os costumes reconhecidos como vinculantes e já estabelecidos, que Lyra Filho identifica aos costumes da classe dominante, excluindo assim os costumes e usos de "vanguarda". Isto faz com que os usos e normas "progressistas" que emergem das constantes lutas de classe e de minorias sejam sistematicamente excluídos do Direito.

Note-se que o positivismo, aqui e em toda a obra de Lyra Filho, é entendido como uma doutrina normativa. Ele não diz o que o direito é, mas o que deve ser reconhecido como direito. É uma doutrina hermenêutica, uma doutrina acerca da interpretação do Direito. Visto deste modo o positivismo só pode ser conservador ou mesmo regressista ou nostálgico. Afirmar que não deve haver qualquer norma além das que há ou que não se lhes pode dar qualquer interpretação que já não tenha sido dada, como aqui parece indicar Lyra Filho, é realmente uma atitude conservadora.

De qualquer modo, as normas – isto é, como vimos, os padrões de conduta, impostos pelo poder social, com ameaça de sanções organizadas (medidas repressivas, expressamente indicadas, com órgão e procedimento especiais de aplicação) – constituem, para o positivismo, todo o Direito. (...) E note-se que, no caso, se trata das normas da classe dominante, revestindo a estrutura social estabelecida, porque a presença de outras normas – de classe ou grupos dominados - não é reconhecida, pelo positivismo, como elemento jurídico, exceto na medida em que não se revelam incompatíveis com o sistema – portanto, único a valer acima de tudo e todos – daquela ordem, classe e grupos prevalecentes. (Lyra Filho, 1999: 30).

Aquilo que o positivista descreve como o Direito, segundo Lyra Filho, não passa das normas da classe dominante, a revestir a estrutura social estabelecida. Seria um conjunto de prescrições que legitimam uma situação de facto ou que visam mantê-la ou impedir sua transformação. A afirmação de que o positivismo jurídico não reconhece outras normas senão as estatais não procede a não ser nos termos seguintes: o positivismo jurídico não reconhece como jurídicas outras normas senão as estatais. Assim, Lyra Filho está dizendo que normas de classe e de grupos dominados são Direito e que a descrição positivista, ao não assumi-las como tal, descreve mal a realidade ou que tais normas deveriam ser direito e o positivismo ao não reconhece-lo, serve mal como um guia para o juiz e o legislador.

Pode ser ainda, e assim parece ser, que Lyra Filho esteja criticando ambos aspectos da doutrina positivista, ou seja, esta nem descreve a realidade nem serve como guia para a ação. O positivismo, segundo o autor, submete o pensamento e a prática jurídicos ao Estado:

Quando o positivista fala em Direito, refere-se a este último – e único – sistema de normas, para ele, válidas, como se ao pensamento e prática jurídicas interessasse apenas o que certos órgãos do poder social (a classe e grupos dominantes ou, por elas, o Estado) impõe e rotulam como Direito. (4)

Lyra Filho distingue três formas diferentes de positivismo: o legalista, o sociologista ou historicista e o psicologicista. No entanto, segundo o autor, as demais formas convergem ao positivismo jurídico legalista, cujo principal nome é o de Hans Kelsen.

Nem foi à toa que as mais laboriosas pretensões fenomenológicas, na teoria do Direito, acabaram ‘casando’ com a teoria ‘pura’ de Hans Kelsen: isto é, a fenomenologia jurídica de Kaufmann ou de Schereier não passa de um caminho complicado para o positivismo legalista de Kelsen. Todas as formas do positivismo, assim, rodam num círculo, porque a partir do legalismo, giram por diversos graus para chegarem ao mesmo ponto de partida, que é a lei do Estado. (Lyra Filho, 1999: 36).

As características do positivismo legalista são praticamente as mesmas apresentadas anteriormente como sendo do positivismo em geral. Reduz o Direito à lei sob monopólio estatal com recurso à ameaça do uso da força organizada e a "canonização da ordem estabelecida".

O positivismo legalista volta-se para a lei e, mesmo quando incorpora outro tipo de norma – como, por exemplo, o costume –, dá à lei total superioridade, tudo ficando subordinado ao que ela determina e jamais sendo permitido – de novo, a título de exemplo – invocar um costume contra a lei. ( Lyra Filho, 1999: 31).

Noutras palavras, o positivismo legalista, historicista ou sociologista (os dois últimos reforçando o primeiro, a que se acabam rendendo) canoniza a ordem social estabelecida, que só poderia ser alterada dentro das regras do jogo que esta própria estabelece... para que não haja alteração fundamental. (5)

O positivismo legalista apresenta o direito como um conjunto sistemático de leis. Lyra Filho não o diz expressamente, mas convém que se esclareça que também o Estado, na concepção positivista, é concebido como um conjunto de leis. Leis que regem a confecção e utilização de leis. Assim, qualquer alteração no corpo das leis se fará nos moldes das outras leis, para isto estabelecidas. Por isto o autor afirma que a ordem só poderia ser alterada "dentro das regras do jogo".

Caso o interesse das classes dominantes apontem na direção de uma ruptura com a ordem estabelecida, segundo Lyra Filho, a mesma classe substitui o governo por outro, ainda que rompendo com a legalidade e, "durante esta substituição, os juristas do positivismo ficam no terrível suspense, esperando para ver quem vai ‘dar as cartas’ do jogo; isto é, as novas leis, que tais rábulas diplomados e endomingados interpretarão e aplicarão, com a maior cara de pau e todos os balangandãs da técnica ‘jurídica’". (Lyra Filho, 1999: 34).

Note-se que encontramos aqui o Estado como um mero joguete nas mãos de uma classe. O Estado estabelece as leis a mando da classe dominante. O positivismo, ao afirmar que o Direito são as leis, legitima qualquer ordem, facultando à classe dominante altera-la a seu bel-prazer.

O ponto fraco do positivismo é, para Lyra Filho, uma questão fundamental para a qual esta doutrina não consegue dar resposta: por que se atribui ao Estado o monopólio da produção legislativa? Lyra Filho afirma que, neste ponto, o positivismo jurídico recorre a algum princípio não jurídico.

E Radbruch, o grande iurisfilósofo alemão, com certeira malícia nos mostra que o positivismo, neste empenho, ‘pressupõe um preceito jurídico de direito natural, na base de todas as suas construções’, isto é, um preceito jurídico anterior e superior ao Direito positivo. O que se pretende afirmar assim é que, ou o positivismo se descobre como não jurídico, fazendo derivar o Direito do simples fato de dominação, ou, para tentar a legitimação da ordem e do poder que nela se entroniza, recorre a um princípio que não é o direito positivo (este direito já feito e imposto, em substância, pelo Estado), pois a função daquele princípio é precisamente dar fundamento jurídico ao direito positivo. (Lyra Filho, 1999: 36).

Esta é, de fato uma das questões de que mais tratou Kelsen, a quem Lyra Filho passa a criticar:

Afinal de contas, por que se atribui ao Estado o monopólio de produzir Direito, com a legislação? Que razão jurídica legitimaria este privilégio? Nenhum positivista escapa a esta questão: no máximo, ela o transfere para outra sede, isto é, procura oferecer à sua ideologia jurídica o aval de ideologia política – o que não deixa de ser engraçado em quem se afirma ‘objetivo’, isento e até ‘neutro’ politicamente. Um caso extremo é o de Kelsen, a que aludiremos brevemente, porque ele nos conduz aos limites do paradoxo, na sua teimosia positivista. (Lyra Filho, 1999: 37).

Assim é que, para conservar aquele mito da ‘neutralidade’, [Kelsen] afirma que o Direito é apenas uma técnica de organizar a força do poder; mas, desta maneira, deixa o poder sem justificação, como que nu e pronto a ferrar todo mundo, mas de calças arriadas, com perigo para sua dignidade; portanto, o mesmo Kelsen acrescenta que a força é empregada ‘enquanto monopólio da comunidade’ e para realizar ‘a paz social’. Desta maneira, opta pela teoria política liberal, que equipara Estado e comunidade, como se aquele representasse todo o povo (ocultando, deste modo, a dominação classística e dos grupos associados a tais classes). Chama-se, então, de ‘paz social’ a ordem estabelecida (em proveito dos dominadores e tentando disfarçar a luta de classes e grupos). ( Lyra Filho, 1999: 37).

O professor Roberto Lyra Filho aqui faz referência ao problema da legitimação do Direito e nota que Kelsen deixa o Direito sem uma legitimação convincente ou "de calças arriadas". No entanto Lyra Filho coloca os conceitos de "paz social" ou de comunidade como as fontes de legitimidade do Direito em Kelsen (6).

Segundo Lyra Filho o positivismo jurídico opta pela segurança jurídica, como um valor político. Por outro lado, tal doutrina exime o Estado de legitimar sua dominação, o que leva Lyra Filho a afirmar a incoerência dela.

Mas, haverá maior incoerência do que uma determinação sem limites, através da legislação, do que é permitido ou proibido, além do mais realizada por um poder que se dispensa de provar a própria legitimidade? Este poder, ao contrário, se presume legítimo, a partir do fato de que está em exercício e chegou à posição desempenhada, seguindo os processos que ele próprio estabelece, altera e, de todas as formas controla a bel prazer. ( Lyra Filho, 1999: 38)

A legalidade não é suficiente para a segurança jurídica. A legalidade aceita qualquer conteúdo.

Radbruch, que teve de enfrentar a perseguição de Hitler, advertia, também, que um legalidade não é suficiente, pois, em situações comuns, ela é, em todo o caso, o revestimento de uma estrutura de dominação, que é preciso avaliar criticamente e, em situações extremas, pode ser constituída pelos ‘editos de um paranóico’, isto é, pelas leis de um doente mental com mania de grandeza. ( Lyra Filho, 1999: 38).

Ao tratar do jusnaturalismo, Lyra Filho remete-lhe duas críticas: a do caráter abstrato, metafísico, do direito natural e a do dualismo, a divisão em dois Direitos, o natural e o positivo:

Entretanto, permanece o dualismo – direito positivo e direito natural – com uma antinomia (uma contradição insolúvel), que parte o Direito num ângulo que só se vê a ordem e noutro que invoca uma Justiça, cujo fundamento não é adequadamente assentado nas próprias lutas sociais e, sim, em princípios abstratos. ( Lyra Filho, 1999: 44)

O inconveniente, aliás, vem de que tratam de dois direitos – o positivo e o natural – sem reperguntar o que é Direito como noção que unifique esses tipos opostos, ou seja, não chegam à visão histórico-social do Direito, mas apenas à oposição histórico-social de dois direitos, que não sabem muito bem por que seriam jurídicos. ( Lyra Filho, 1999: 45).

A dicotomia entre positivismo e jusnaturalismo, a ser superada pela concepção de Lyra Filho, seria expressa nestes termos: "o positivismo, de qualquer sorte, é uma redução do Direito à ordem estabelecida; o iurisnaturalismo é, ao contrário, um desdobramento em dois planos: o que se apresenta nas normas e o que nelas deve apresentar-se para que sejam consideradas válidas e legítimas".

1.1.3. Direito e Sociologia

Roberto Lyra Filho afirma haver uma dicotomia entre o jusnaturalismo e o juspositivismo e que ambas estas doutrinas são ideológicas, ou seja, são condicionadas por certas condições sociais e constituem duas formas de "falsa consciência". Esta dicotomia deve ser superada para que se possa compreender o que é o Direito em "essência". Segundo ele, "Somente uma nova teoria realmente dialética do Direito evita a queda numa das pontas da antítese (teses radicalmente opostas) entre o direito positivo e direito natural" ( Lyra Filho, 1999: 26). É essa teoria que Lyra Filho pretende apresentar.

Tal teoria dialética não incorreria nem no erro positivista, reducionista, nem no erro jusnaturalista, desvinculado da realidade. Para tanto, partiria de uma análise do processo histórico, de onde emana o direito que serve de parâmetro para a avaliação das leis.

Mas decerto aí [no processo histórico] podemos discernir não só a práxis dos grupos e classes em ascensão, porém, na medida em que estas formulam os objetivos de sua luta, uma série de reivindicações, jurídicas também (Lyra Filho, 1999: 44).

Lyra Filho entende que o Direito "emana" da praxis. O Direito se revela no processo histórico. Na passagem acima referida, o autor parece indicar um mecanismo através do qual surgiria o Direito: na luta de classes, as próprias classes formulariam objetivos, estes conduzem a reivindicações que são jurídicas também. Por reivindicações jurídicas poderíamos entender uma demanda acerca de um direito previsto em lei, mas não parece ser este o sentido que Lyra Filho quer dar à expressão, e sim o de uma demanda acerca das leis, uma vez que seria difícil entender que tais reivindicações sejam jurídicas porque conformes com o Direito já que constituem o Direito, emanado das lutas de classes. Assim, no processo histórico há lutas de classes. Nestas lutas as diferentes classes em conflito estabelecem objetivos. Para a concretização destas objetivos são feitas reivindicações acerca do Direito, ou melhor, demanda de novas e diferentes leis. O passo seguinte, o de tais demandas para o Direito mesmo, Lyra Filho não apresenta. Tem-se a impressão de tais demandas são, elas mesmas, para o autor, Direito.

Roberto Lyra Filho rejeita a visão segundo a qual o Direito corresponde às normas estatais que, por sua vez, são explicadas com recurso à infra-estrutura econômica. A vinculação entre as leis estatais e a classe dominante e, por conseguinte, com a infra-estrutura econômica é aceita, mas o direito não é o conjunto das leis estatais. Carece-se, segundo ele, de uma teoria dialética do Direito.

Só um fôlego dialético poderia unificar, dentro da totalidade do processo histórico e na sua perpétua transformação , os aspectos polarizadores de positividade e Justiça, de elaboração de normas e padrão avaliador da legitimidade. Muitos autores têm reconhecido, como Dujardim e Michel, que ainda não existe uma teoria dialética de Direito perfeitamente elaborada, e que é insuficiente o "positivismo de esquerda" (a equiparação do Direito às normas estatais, às leis, com o acréscimo de uma "explicação", em geral bastante mecanicista, deste direito pela chamada infra-estrutura sócio-econômica). (Lyra Filho, 1999:45). (7)

A "solução positivista" revela-se aos olhos de Lyra Filho, insustentável, e mesmo autores "de esquerda" cedem a ela na falta de uma opção mais adequada, com a mera ressalva de que o Direito, sendo determinado pela infra-estrutura, após a revolução proletária, passará a servir o proletariado. Mas o positivismo, acuado ante a exigência de legitimidade, busca auxílio no direito natural:

Em síntese, o próprio exame da problemática, a nível ideológico [o positivismo e o jusnaturalismo], mostrou-nos que o direito positivo é insustentável, sem um complemento que o jurista vai buscar no direito natural – com todos os defeitos deste – porque não vê onde se busque outro apoio, nada obstante, indispensável ( Lyra Filho, 1999: 46).

O autor sente uma imperiosa necessidade de legitimar o Direito. É, para ele, "indispensável" esta legitimação, ou melhor, o Direito, para ser válido tem de ser legítimo, e, parece que na concepção de Lyra Filho é forçoso que haja algum Direito válido, mesmo que não o posto pelo Estado. O autor percebe, e o faz bem, que o positivismo jurídico é incapaz de legitimar qualquer ordem. O autor também sente que a resposta jusnaturalista é insuficiente por seu caráter abstrato. De alguma forma Lyra Filho vê aí uma antítese que teria sua síntese na fundamentação do Direito no processo histórico social. O Direito emanaria das lutas de classes. Se fosse assim, uma análise de tais lutas de classes e do próprio processo histórico seria de extrema importância para a compreensão do Direito. A sociologia seria, portanto, necessária para uma teoria do Direito, ou melhor, para escapar aos erros ideológicos e construir uma teoria dialética do Direito calcada na práxis social precisar-se-ia de uma sociologia jurídica.

O caminho para corrigir as distorções das ideologias começa no exame não do que o homem pensa sobre o direito, mas do que juridicamente ele faz. Poderemos chegar, nisto, à dialética do Direito não já como simples repercussão mental na cabeça dos ideólogos, porém como fato social, ação concreta e constante donde brota a repercussão mental. (Lyra Filho, 1999: 46).

E ainda:

A sociologia jurídica é a única base sólida para iniciarmos a nova reflexão, a nova Filosofia Jurídica, a fim de que esta última não se transforme num jogo de fantasmas ideológicos, perdendo nas nuvens o que vem da terra. As ideologias jurídicas são filosofia corrompida, infestada de crenças falsas e falsificada consciência do que é jurídico, pela intromissão de produtos forjados pelos dominadores ( Lyra Filho, 1999: 47).

A sociologia jurídica evita que se "perca nas nuvens o que vem da terra", ou melhor, que a filosofia jurídica calque-se meramente em reflexões abstratas e evita também a "intromissão de produtos forjados pelos dominadores". É quase um instrumento purificador, utilizado para apagar as manchas ideológicas e metafísicas que corrompem o pensamento jurídico. Não se pode compreender, sem enganar-se pelas ideologias, o direito se não se está amparado por uma sociologia jurídica. Esta é ciência dos fatos sociais, evita a abstração. Em tais fatos revela-se o direito real, além do direito legislado, supera-se o positivismo.

O primeiro passo rumo à concepção dialética do Direito será, deste modo, a Sociologia Jurídica (...) Para vencer a "metafísica" do Direito, que é ideologia também, vamos traçar o esboço duma Sociologia Jurídica que nada fique devendo, por outro lado à "metafísica" da Sociedade (uma apresentação desta que utiliza "idéias" abstratas e falsas crenças) mas, ao contrário se funde numa ciência dos fatos sociais. (Lyra Filho, 1999: 47).

O direito, no entanto, não é um conjunto de fatos sociais, não é o processo histórico mesmo, mas algo que está neste processo. Cabe ao sociólogo do direito identificar na vida social a práxis jurídica e, neste contexto, apreender seu sentido.

Mas isto não importa em identificar, simplesmente, Direito e processo histórico e, sim, procurar neste o aspecto peculiar da práxis jurídica, como algo que surge na vida social e fora dela não tem qualquer fundamento ou sentido. (8)

A história, entendida como conjunto de fatos, é, para Lyra Filho, o universo das particularidades. Uma análise meramente histórica não é capaz de desvendar o Direito. "A essência do direito, para não se perder em especulações metafísicas, nem se dissolver num monte de pormenores irrelevantes, exige a mediação duma perspectiva científica, em que os ‘retratos’ históricos se ponham em movimento, seguindo o modelo geral da constituição de cada uma daquelas imagens" (Lyra Filho, 1999: 50). A sociologia é a conexão necessária a ser dada aos fatos, é um modelo geral que permite a compreensão das particularidades.

Lyra Filho afirma que cabe ao sociólogo elaborar modelos gerais a partir dos fatos concretos e retornar, de posse de tais modelos à análise factual, o que implicará em alterações no modelo, o que torna a sociologia uma disciplina em "constante movimento". É o que, segundo ele, faziam Marx e Engels.

Naquele procedimento circular, que entra no ofício histórico, trazendo hipóteses e modelos, resultantes de exame anterior, sobre o material acumulado, para submetê-lo, depois, ao crivo de novas verificações, Marx e Engels faziam História Social, isto é, voltavam à História com a bússola duma Sociologia. Não nos referimos, aqui, à Sociologia burguesa, tal como a concebeu Comte, na "Física Social", mas à Sociologia Histórica, de que precisamente são precursores Marx e Engels, embora não usassem esta etiqueta. Porque é Sociologia a disciplina mediadora, que constrói, sobre o monte de fatos históricos, os modelos que os arrumam (com a ressalva de emendas, ao novo contato com o processo). ( Lyra Filho, 1999: 51).

A sociologia, com seus "modelos", arruma o monte de fatos históricos. Interessante perceber que Lyra Filho distingue dois tipos de sociologia: a histórica e a burguesa. Esta é desqualificada, aquela desvenda a essência do direito. Esta sociologia histórica "arruma" os fatos. Este arrumar se refere ao estabelecimento de relações entre tais fatos, à busca de relações causais e regularidades da vida social. Para o autor: "Aplicando-se ao Direito uma abordagem sociológica será então possível esquematizar os pontos de integração do fenômeno jurídico na vida social, bem como perceber a sua peculiaridade distintiva, a sua ‘essência’ verdadeira." (Lyra Filho, 1999: 52).

A perspectiva sociológica vincula o Direito ‘a vida social, desvenda regularidades, processos sociais que se relacionam com o Direito, etc. Se tomarmos em conta que Lyra Filho não entende por Direito a legislação mas os princípios emancipatórios que emanam das lutas sociais, notaremos que a sociologia, ao encontrar o Direito no processo histórico, diz o Direito em sua essência. O elemento de práxis jurídica que a Sociologia é capaz de encontrar no processo histórico serve de parâmetro para avaliações acerca das normas positivas sem se perder em abstrações metafísicas. É um elemento empírico, um fato social. A sociologia é capaz de identificar o Direito em sua "essência" verdadeira, ou seja, a essência dos princípios de libertação. (9)

Com isto a sociologia torna-se uma disciplina prescritiva, uma vez que afasta as ideologias, mantém-se atrelada aos fatos e desvenda a "essência verdadeira" do fenômeno jurídico, nos termos de Lyra Filho. Além, é claro, de emprestar a tal prescrição o status de científica. O autor tomou o cuidado de alertar que não se trata de qualquer sociologia, mas da sociologia dialética, em contraposição à sociologia burguesa. (cf. Lyra Filho, 1999: 51).

De qualquer maneira, a Sociologia, Geral ou Jurídica, também não é uma disciplina unívoca (de um sentido ou direção apenas), já que, nesta ciência, há diferentes orientações, que correspondem ao posicionamento do cientista no processo histórico-social. ( Lyra Filho, 1999: 54).

A sociologia é entendida como condicionada ou determinada ou, enfim, como a variável dependente em relação à posição social do cientista, a variável independente. O conhecimento sociológico varia em função do posicionamento do cientista no processo histórico-social. Posto isto à parte, Lyra Filho busca desqualificar uma forma de sociologia rotulando-a de "burguesa". Esta não é contraposta à sociologia proletária ou aristocrática, mas à dialética, que é a única capaz de identificar o fenômeno jurídico. Afirma o autor que "a tarefa a realizar, numa visão dialético-social do Direito, exige, portanto, que se delineie, ainda que toscamente (para aperfeiçoamento constante), um modelo sociológico dialético" ( Lyra Filho, 1999: 65).

Existem, portanto, duas formas de sociologia: a ideológica e a dialética. A primeira forma é incapaz de superar a antítese entre o juspositivismo e o jusnaturalismo, ao contrário da segunda. A primeira está enganada, a segunda, correta. Uma compreensão do Direito que não leve em conta esta segunda abordagem sociológica é, invariavelmente, defeituosa.

Lyra Filho assim comenta acerca da sociologia ideológica:

É possível discernir, a esta altura, duas posições fundamentais, na Sociologia Geral – e, portanto, na Sociologia Jurídicas –, ambas fortemente carregadas de elementos ideológicos. Um dos mais finamente matreiro, dentre os sociólogos burgueses, Ralf Dahrendorf, definiu aquelas posições como (a) Sociologia "da estabilidade, harmonia e consenso" e (b) Sociologia "da mudança, conflito e coação". A primeira, diríamos nós, é a Sociologia do burguês mais franco; a segunda pertence à pequena burguesia que se dedica às tempestades num copo d’água (ou melhor, às revoluções num copo de uísque). ( Lyra Filho, 1999: 54).

A chamada "sociologia da estabilidade, harmonia e consenso" afirma, segundo Lyra filho (Lyra Filho, 1999:56-58), que "em determinado espaço social (...) uma variedade de grupos estabelece determinados padrões estáveis de relacionamento. Este relacionamento é governado por normas escalonadas em escala crescente de intensidade". Estas pertencem todas a um só bloco que "se fixa" nas instituições sociais, presumindo-se legítimas e consensuais, que se arrogam instrumentos de controle social. "Estes meios materiais de controle revestem a ordem com sistemas de crenças (ideologias) consideradas válidas, úteis e eminentemente saudáveis" (...) "Esta pretensão da classe dominante identifica suas conveniências e princípios com os da sociedade inteira". A mudança social surge como "patologias" a serem combatidas. Esta sociologia omite a "base sócio-econômica, as classes radicalmente contrapostas (espoliada e espoliadora), a existência de grupos oprimidos, a contestação válida, as normas de espoliados e oprimidos: seus Direitos; e o reduzido ‘direito’ fica oscilando entre o Estado e a organização social (incontestável)".

Lyra Filho afirma que esta é a "raiz social dos positivismos jurídicos" que "divinizam a ordem e fazem do jurista o servidor cego e submisso de toda e qualquer lei" (Lyra Filho, 1999: 57). Parece haver uma certa confusão entre a ciência e seu objeto. A "raiz social", penso, seria a variável independente, um fato social, que condicionaria o pensamento juspositivista. Seria algo empírico, uma dada constelação de fatores sociais concretos. Mas Lyra Filho afirma que é a sociologia da "estabilidade, harmonia e consenso" que constitui tal raiz social. Ou seja, a raiz social dos positivismos jurídicos seria uma sociologia ideológica.

A fim de evitar uma incoerência suponha-se que o autor tenha pretendido afirmar que tal sociologia foi uma inspiração ideológica do juspositivismo. Porém, no contexto desta sociologia ideológica, "qualquer tipo de mudança social é limitado". Ora, podemos então assumir que o autor, ao tratar de tal ideologia não se refere à sociologia dos livros e universidades mas a uma concepção de sociedade que, enquanto senso comum ideológico e orientador da ação, interfere no comportamento dos autores e que é condenável por isso.

O positivismo jurídico, prossegue Lyra Filho, "contaminou" as universidades. O perigo desta doutrina é a repercussão na ação daqueles que a assimilam e que se tornam "operadores" do direito, e não meros estudiosos. O positivismo jurídico seria pernicioso enquanto guia de ação.

Eles [os positivistas] divinizam a ordem e fazem do jurista o servidor cego e submisso de toda e qualquer lei. A OAB, recentemente, no seu projeto de reforma do ensino jurídico, definiu bem o positivismo como uma das "pragas universitárias nacionais" ( Lyra Filho, 1999: 57).

A sociologia "da mudança, conflito e coação é ainda [um modelo] burguês: apenas pequeno-burguês" e afirma que (Lyra Filho, 1999: 59-61) "o espaço social é ocupado por uma série de grupos em conflito", em uma relação instável decorrente de costumes divergentes e competitivos. "Conseqüentemente, a organização social estabelecida tem de haver-se com ataques constantes de anomia (contestação das normas impostas pela ordem prevalecente) (10)". A ordem estabelecida é vista como uma "coação", mas esta sociologia expressa apenas as reivindicações pequeno-burguesas. Afirma haver direito fora do Estado, mas os padrões de crítica são "muito vagos".

Estas formas de sociologia ideológica são incapazes de revelar o Direito.

O Direito, afinal buscado, não "é" as normas em que se pretende vazá-lo (não confundamos o biscoito e a embalagem, pois, em tal caso, como o positivismo, acabaríamos comendo a lata, como se fosse a bolacha, e tirando estranhas conclusões sobre o sabor, consistência e ingredientes de tal produto). Aliás, não existe uma diferença nítida entre as normas jurídicas e morais, porque todas as características distintivas apresentadas se revelam imprecisas (isto é, tanto aparecem nas normas jurídicas quanto nas morais)" ( Lyra Filho, 1999: 65).

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A sociologia dialética do direito na visão de Lyra Filho é, segundo pude apreender, o que segue: há uma "dupla base interpenetrante de infra-estruturas"( Lyra Filho, 1999: 68), a nacional e a internacional. Esta última condiciona lutas entre "nações imperialistas" e "povos colonizados". Em âmbito nacional, as classes se dividem em conseqüência de sua infra-estrutura. "A luta de classes e grupos (...) movimenta a dialética social e, nela, a vertente jurídica". Sobre a dupla base infra-estrutural se armam os aspectos superestruturais, estabelecendo a coesão e a dispersão (força centrípeta e centrífuga). Para Lyra Filho, "se uma sociedade não tivesse o mínimo de força centrípeta para garantir a própria coesão explodiria como bola de borracha, soprada pela anarquia; se, por outro lado, não revelasse um coeficiente de forças centrífugas seria uma estrutura inalterável e eternamente impeditiva de qualquer mudança verdadeira" ( Lyra Filho, 1999: 68).

As "forças centrípetas" fazem com que o "conjunto das instituições e a ideologia que a pretende legitimar padronizem-se numa organização social, que se garante com instrumentos de controle social"( Lyra Filho, 1999: 69). O controle social é responsável por conter as forças centrífugas e manter a ordem. Já as forças centrífugas agem pela cristalização de "normas das classes e grupos espoliados e oprimidos que produzem instituições próprias" ( Lyra Filho, 1999: 70) que promovem a "atividade anômica (contestação das normas do ramo dominante)". A atividade de contestação pode ser "reformista" ou "revolucionária".

O Direito é parte da Dialética social. Lyra Filho consegue destacar nove pontos do Direito enquanto tal.

• I. O Direito tem raiz internacional.

• II. "O Direito entre nações luta para não ficar preso ao sistema de forças dominantes". Há uma "expressão jurídica paralela estabelecida pelos povos oprimidos e espoliados" ( Lyra Filho, 1999: 73).

• III. e IV "cada sociedade, em particular, no instante mesmo em que estabelece o seu modo de produção, inaugura, com cisão de classes, ,uma dialética, jurídica também" ( Lyra Filho, 1999: 73).

• IV. "A organização social, que padroniza o conjunto de instituições dominantes, adquire também um perfil jurídico, na medida em que apresente um arranjo legítimo ou ilegítimo, espoliativo, opressor, esmagando direitos de classe e grupos dominados"( Lyra Filho, 1999: 74). Entra o problema da legitimidade.

• V. "O controle social global, isto é, como dissemos, a central de operações das normas dominantes, (...) dinamiza em aspectos, não isentos de contradições, a organização social militante" (força centrípeta).

• VI. A dialética criou um processo de desorganização social, "mostrando a ineficácia relativa e a ilegitimidade das normas dominantes e propondo outras, efetivamente vividas em setores mais ou menos amplos da vida social." ( Lyra Filho, 1999: 76).

• VII. "A coexistência conflitual de series de normas jurídicas, dentro da estrutura social (pluralismo dialético), leva à atividade anômica (de contestação, na medida em que grupos e classes dominados procuram o reconhecimento de suas formações contra-institucionais, em desafio às normas dominantes (anomia)" ( Lyra Filho, 1999: 77).

• VIII. O nono ponto é a síntese dialética. É onde "radica o critério de avaliação dos produtos jurídicos". Tal síntese está "dentro do processo" histórico. "O que é ‘essencial’ no homem é a sua capacidade de libertação"( Lyra Filho, 1999: 81). "O processo social, a história, é um processo de libertação constante (...) Dentro do processo histórico, o aspecto jurídico representa a articulação dos princípios básicos da Justiça social atualizada, segundo padrões de reorganização da liberdade que se desenvolvem nas lutas sociais do homem".

Em resumo: Há duas bases infra-estruturais e, portanto, dois espaços de luta e dominação. O plano internacional e o nacional. Internamente, o modo de produção cinde a população em classes. Os costumes e interesses da classe dominante cristalizam-se em normas garantidas pela organização social que controla um aparato repressivo. O movimento dialético gera a cristalização de outras normas, as das classes e grupos oprimidos que lutarão pelo seu reconhecimento. Em todo esse processo revela-se, dialeticamente, o direito. O direito é o processo de libertação. "Esta luta faz parte do Direito, porque o Direito não é uma ‘coisa’ fixa, parada, definitiva e eterna, mas um processo de libertação permanente" (Lyra Filho, 1999: 82).

Direito e Justiça são conceitos muito semelhantes em Lyra Filho. Acerca da Justiça:

Direito e Justiça caminham enlaçados; lei e Direito é que se divorciam muitas vezes (...) Porém, onde fica a Justiça verdadeira? Evidentemente, não é cá, nem lá, não é nas leis (embora às vezes nelas se misture, em maior ou menor grau), nem é nos princípios ideais, abstratos (embora às vezes também algo dela ali se transmita, de forma imprecisa): a Justiça real está no processo histórico [assim como o Direito] de que é resultante, no sentido de que é nele que se realiza progressivamente (Lyra Filho, 1999: 86).

Com relação ao Direito:

Direito é processo, dentro do processo histórico: não é uma coisa feita, perfeita e acabada; é aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertação das classes e grupos ascendentes e que definha nas explorações e opressões que o contradizem , mas de cujas próprias contradições brotarão novas conquistas. (Lyra Filho, 1999: 86).

Há na concepção de Lyra Filho uma Justiça real, verdadeira, que se encontra no processo histórico. Assim também o Direito verdadeiro é um processo de libertação. Há um Direito acima das leis, e, por isso, o corpo de leis pode conter "direito" e "antidireito". Na medida em o processo histórico-social possa ser interpretado como parte da natureza, a distinção entre a doutrina de Lyra Filho e o jusnaturalismo é, assim, muito tênue (se é que há alguma). Este diz que o direito injusto não é direito, e procura identificar a justiça, ou o direito natural, para avaliar o direito positivo. Segundo Lyra Filho, seu erro está no caráter absoluto e abstrato da justiça que propõe. Segundo ele:

Justiça é justiça social, antes de tudo: é atualização dos princípios condutores, emergindo nas lutas sociais, para levar à criação duma sociedade em que cessem a exploração e opressão do homem pelo homem; e o Direito não é mais nem menos do que a expressão daqueles princípios supremos, enquanto modelo avançado de legítima organização social da liberdade. (...)Nunca se pode auferir a Justiça em abstrato e, sim, concretamente, pois as quotas de libertação acham-se no processo histórico; são o que nele se revela à vanguarda (às classes e grupos ascendentes). ( Lyra Filho, 1999: 87).

É a vanguarda, as classes ascendentes, que conhecem a Justiça. Sejam lá que valores tiverem tais classes, são justos. Venha o que vier, será melhor do que o presente. Eis a valoração positiva do futuro. O que vem pela frente é bom, desde que seja o que aqueles que ascendem hoje propõe, e isto é inevitável, dado que a organização social é a expressão dos interesses da classe dominante, e a classe ascendente se tornará dominante. Se Kelsen legitima a ordem presente, Lyra Filho legitima a ordem futura, ou mesmo a presente ordem, enquanto superior à que passou.

De toda sorte, a força, a evidência de que o Direito compendia, a cada momento, a soma das conquistas libertárias fica provada por dois fatos. Em primeiro lugar, nenhum legislador, mesmo o pior dos ditadores, diz, em tese, que vai fazer a norma injusta (...) Em segundo lugar, os direitos já conquistados geralmente não são desafiados pelo dominador. Então, o dominador vai absorvendo o discurso de liberdade, para negá-lo, de fato nas normas espoliativas e opressoras (...) Ao menos, não se confessam abertamente essas violências, o que significa que nem o opressor pode negar o Direito: apenas entorta-lo, dizendo uma coisa e fazendo outra(Lyra Filho, 1999: 84).

Lyra Filho afirma que o Direito "compendia, a cada momento, a soma das conquistas libertárias" e Kelsen, como veremos afirma que o Direito é um conjunto de normas postas por atos humanos contingentes. Em Lyra Filho o Direito é legítimo porque é um processo de libertação, em Kelsen ele é simplesmente suposto como tal. Nem sempre é possível ao legislador omitir de positivar as normas que emanam dos processos sociais e, portanto, a cada momento, o Direito incorpora, em maior ou menor medida, "direito" propriamente dito, mesclado com "antidireito". É claro que as "provas" apresentadas não são conclusivas, apenas indicam que o legislador não deseja contrariar o que a opinião pública entende como direito. Entretanto, nos termos de Lyra filho, percebe-se que o legislador conhece o que, de fato, é o direito e não deseja contrariá-lo, provavelmente por se tratar de um regime democrático e imperar o medo de perder eleições. Neste contexto, apesar dos interesses egoístas e classistas do legislador há razoável probabilidade de que as leis por ele estabelecidas possam ser interpretadas como o que Lyra Filho chama de Direito, ou seja, as reivindicações emanadas das lutas de classe.

Com isto Lyra Filho esta afirmando, por um lado, que o direito estatal vigente é, por um lado, antidireito, na medida em que serve como instrumento de dominação das classes dominantes, mas também que, por outro, ele contém certos princípios libertadores que podem estar presentes em graus variáveis. Se isto não é legitimar o direito, ao menos o é mais do que dizer que o mesmo é legítimo apenas se o supormos como tal, que é a postura de Kelsen.

O Direito não restringe a liberdade, pois, uma vez que a liberdade é a essência do homem, estaria restringindo o que nele há de humano. O Direito é, antes, para Lyra Filho, um processo de libertação.

Também é um erro ver o direito como pura restrição à liberdade, pois, ao contrário, ele constitui a afirmação da liberdade conscientizada e viável, na coexistência social; e as restrições que impõe à liberdade de cada um legitimam-se apenas na medida em que garantem a liberdade de todos. A absoluta liberdade de todos, obviamente, redundaria em liberdade para ninguém, pois tantas liberdades particulares atropelariam a liberdade geral. ( Lyra Filho, 1999: 89).

Eis o grande defeito do positivismo: o Direito é a positivação da liberdade e ele o vê como restrição da mesma. O Direito formula os princípios de justiça Social e o positivista o vê como mero conjunto de regras.

O Direito, em resumo, se apresenta como positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formula os princípios supremos da Justiça Social que nelas se desvenda. Por isso, é importante não confundi-lo com as normas em que venha a ser vazado, com nenhuma das séries contraditórias de normas que aparecem na dialética social. Estas últimas pretendem concretizar o Direito, realizar a Justiça, mas nelas pode estar a oposição entre a Justiça de classes e grupos dominadores, cuja ilegitimidade então desvirtua o "direito" que invocam (Lyra Filho, 1999: 88).

Lyra Filho não aceita ver o Direito como mera parte da superestrutura, nem como mero produto estatal. O Direito, já o disse, é para ele "reto" e "correto", ou melhor, bom. A superestrutura e as normas estatais são instrumentos de dominação e, portanto, maus. Se o Direito é bom, não pode ser mau. Daí que Lyra Filho recuse o positivismo jurídico (Direito como sistema de normas) e o "positivismo de esquerda" (Direito como normas do Estado que é dominado pela classe detentora dos meios de produção) em favor da "essência" do direito que, por fim ele desvenda em seu livro (é claro que com uma preciosa ajuda de Marx e Engels).

Porém, o princípio jurídico fundamental (isto é, a matriz de todos os outros, que vão se desvendando no processo libertador e inspiram a avaliação de qualquer norma) já foi conscientizado e expresso, no tempo histórico, para guiar-nos, como bússola da luta pelo Direito e desmentindo a qualquer ordem que, de jurídica, tenha somente o nome, falsamente invocado. Foi Marx igualmente quem o registrou, assinando juntamente com Engels um documento célebre, no qual se lê: "o livre desenvolvimento de cada um é condição para o livre desenvolvimento de todos". Isto é que é Direito, na "essência", modelo e finalidade. Tudo o mais, ou é conseqüência, a determinar no itinerário evolutivo, ou é deturpação, a combater como obstáculo ao progresso jurídico da humanidade.( Lyra Filho, 1999: 90/91).

O primeiro pecado do positivismo jurídico teria sido a invocação em vão do Santo nome do Direito para representar um conjunto de regras. O Direito seria processo de libertação, não um conjunto de regras. Este processo de libertação se revelaria na história, através das lutas de classes e seria percebido pela sociologia. A sociologia jurídica seria capaz de revelar o Direito pela análise dos processos histórico-sociais. Neste sentido a teoria pura do direito de Kelsen não poderia se compatibilizar com a sociologia.

Se entendermos a teoria pura do direito como uma teoria pura da legislação, mesmo assim ela se revela errônea, uma vez que a legislação, revela-o uma sociologia dialética, é instrumento de dominação de uma classe detentora dos meios de produção, e não um sistema de regras arbitrarias.

Por certo que aqui não foram apresentados os mais recentes ou elaborados argumentos contrários a uma aproximação da teoria pura do direito com a sociologia, mas os demais apresentam-se ou afirmando o caráter valorativo do Direito, que deve ser buscado na sociedade, com recurso à sociologia, ou o caráter ideológico do positivismo jurídico, e do formalismo em geral, como expressão de uma burguesia, às vezes vitoriosa, às vezes decadente. Neste sentido, Lyra Filho é tomado como uma amostra de um universo de pensamento, que bebe em fontes marxistas ou no amor ao direito e apontam a "redução" do pensamento kelseniano, que se torna limitado ao excluir de sua teoria tanto a moral como a sociologia.

A sociologia mostra que o Direito não é o que Kelsen afirma que é, portanto, a teoria pura do direito não resiste à críticas sociológicas.

Lyra Filho ao definir o Direito como princípios libertários que emanam da luta de classes e a legislação como um conjunto de leis a serviço dos interesses de uma classe, e ao fazê-lo conforme a uma sociologia dialética que contrapõe-se a uma sociologia ideológica, põe a seguinte situação: Kelsen afirma que o Direito é um conjunto de normas, que estas são a objetivação de conteúdos subjetivos de sentido e que estes são arbitrários, ao passo que a sociologia revela que o Direito não é isto, mas sim princípios libertários que surgem da sociedade, ou melhor, das lutas de classes e processos sociais, e que a lei é determinada pela infra-estrutura, constituindo-se um mero reflexo dos interesses da classe que controla os meios de produção. Uma sociologia que afirmasse o contrário seria ideológica. A sociologia prova cientificamente que o Direito não é o que Kelsen diz que é, e, ainda que se aceitasse por Direito apenas a legislação estatal, Kelsen ainda seria incompleto e ideológico, por esconder o caráter instrumental da legislação enquanto aparato de um Estado que é um instrumento de dominação classista. Nestes termos, a teoria kelseniana não seria compatível com uma sociologia isenta de erro ideológico.

1.2. Hans Kelsen

Kelsen entende-se como um jurista. Sua grande pretensão é criar uma ciência do direito que não seja equivalente à sociologia do direito ou a uma história do direito. A obra que aqui será tomada por base é a Teoria Pura do Direito. As razões para tal escolha são: a importância que, em geral, se atribui a ela; o fato de ser uma obra que pretende apresentar uma teoria geral do direito; o fato de ser uma obra síntese e de ter sido revista; por ser, enfim, a obra mais citada e criticada do autor.

Em "Teoria Pura do Direito" o autor pretende formular uma teoria acerca do Direito que não seja uma doutrina política. Pretende fazer uma ciência do direito.

Desde o começo foi meu intento elevar a jurisprudência, que – aberta ou veladamente – se esgotava quase por completo em raciocínios de política jurídica, à altura de uma genuína ciência, de uma ciência do espírito. Importava explicar, não as suas tendências endereçadas à formação do Direito, mas as suas tendências exclusivamente dirigidas ao conhecimento do Direito, e aproximar tanto quanto possível os seus resultados do ideal de toda ciência: objetividade e exatidão. (Kelsen, 2000: XI)

Porém, a teoria que pretende erigir não é uma ciência de um Direito em particular, mas uma teoria geral do Direito.

Quando a si própria se designa como "pura" teoria do Direito, isto significa que ela se propõe garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir deste conhecimento tudo quanto não pertença a seu objeto, tudo quanto não se possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos. Esse é o seu princípio metodológico fundamental (Kelsen, 2000: 1).

Podemos colocar, como uma apresentação preliminar da Teoria Pura do Direito algumas idéias chaves em que insiste o autor. A teoria do Direito não se confunde nem com a sociologia, nem com a ética e nem com a política. Tal teoria é limitada por seu objeto. Kelsen sustenta rigorosamente a distinção entre o "ser" e o "dever ser", por isso a ciência que descreve algo da ordem do "dever ser" é radicalmente diversa de uma ciência que descreva algo da ordem do "ser". A razão pela qual se deve fazer algo é, necessariamente, expressa em forma de "dever ser", por isso o Direito não se legitima por qualquer fato da ordem do "ser". Ademais, Kelsen tenta retirar do Direito, ou melhor, da ciência jurídica, as explicações baseadas em personificações ou em um animismo.

Eis, no meu entender, os dois postulados metodológicos fundamentais do pensamento kelseniano: a separação radical entre a ordem do ser e a do dever ser, e a explicação lógica e sistemática em substituição às personificações e metáforas tão usuais em teoria do Direito.

A apresentação do pensamento do autor se fará em três etapas: a primeira envolverá o pensamento do autor acerca de temas mais filosófico-sociológicos, tais como a distinção entre natureza e sociedade, entre ciência social e natural, o homem e a sociedade. Estas questões serão chamadas de "questões preliminares", uma vez que não constituem o principal objeto de estudo de Kelsen. A segunda etapa tratará do que o autor chama de "dinâmica jurídica", e a terceira da "estática" jurídica. Estas duas últimas etapas serão tratadas em capítulo à parte, uma vez que se prestam a um detalhamento do pensamento do autor e constituem algo como que o núcleo da teoria pura do direito.

Apesar de o presente trabalho tomar a "teoria pura do Direito" como principal fonte para a apresentação do pensamento Kelseniano, apenas alguns temas que ali são tratados serão abordados aqui. Isto por buscar selecionar apenas temas relevantes para a problemática aqui tratada ou idéias e conceitos passíveis de serem transpostos para uma análise da sociedade.

1.2.1. Questões Preliminares: Natureza e Sociedade.

Conforme exposto anteriormente, um postulado fundamental para Kelsen é a distinção entre "ser" e "dever ser". Não seria exagero caracterizá-lo como uma obsessão do autor. Em sua visão são duas ordens absolutamente separadas no sentido de que o pensamento lógico não é capaz de deduzir, a partir de premissas de uma ordem, conclusões de outra.

A distinção entre sociedade e natureza está relacionada à distinção acima mencionada, uma vez que Kelsen define a natureza como um conjunto de elementos relacionados entre si por meio do princípio da causalidade, e a sociedade como um conjunto dos mesmos elementos, porém, relacionados entre si pelo princípio da imputação, ou seja, relacionados por um princípio normativo. Estas definições causam estranheza, uma vez que a sociedade geralmente é definida pela população, território, estado, ou outros elementos similares. No entanto a definição de sociedade em contraposição à natureza é central no pensamento kelseniano.

A natureza é, segundo uma das muitas definições deste objeto, uma determinada ordem das coisas ou um sistema de elementos que estão ligados uns com os outros como causa e efeito, ou seja, portanto, segundo um princípio que designamos por causalidade. As chamadas leis naturais, com as quais a ciência descreve este objeto – como, v. g., esta proposição: quando um metal é aquecido, dilata-se – são aplicações deste princípio. A relação que intercede entre o calor e a dilatação é a de causa e efeito. (Kelsen, 2000: 85).

A natureza, portanto, define-se pelo princípio da causalidade. Kelsen não pretende, porém, dar uma definição ontológica da natureza, ou seja, não pretende que o princípio da causalidade lhe seja algo inerente, adentrando em discussões acerca da capacidade humana de conhecer o mundo tal como é. De fato, o autor afirma que o princípio da causalidade tem uma origem social e que é aplicado pelo homem a certos objetos que, exatamente por receberem tal aplicação, constituem o que chamamos "natureza".

Numa fórmula um tanto paradoxal, poder-se-ia dizer que, no começo da evolução, durante o período animístico da humanidade, apenas houve sociedade (como ordem normativa), e que a natureza, como ordem causal, somente foi criada pela ciência, depois de esta ter se libertado do animismo. O instrumento daquela emancipação é o princípio da causalidade. (Kelsen, 2000: 94).

Bem pode alguém dizer que neste trecho temos uma valoração positiva do princípio da causalidade, ou negativa do período que o autor chama de animismo. Esta valoração não é negada pelo autor, tanto assim que o mesmo postula a "pureza" da ciência jurídica, ou seja a desvinculação desta dos valores. À parte disto, encontramos nesta passagem a proposição de que o pensamento humano é primeiramente normativo, o que, na linguagem do autor, corresponde a ser primeiramente social. Tudo era pensado em termos de dever-ser e a característica fundamental da "natureza", tal como entendida hodiernamente é ser regida pelo que se denomina "leis naturais".

Natureza e Sociedade não são complementares, nem a Sociedade é parte da Natureza. São duas ordens distintas. São artefatos (no sentido de que são artificiais) cognitivos, concepções acerca da realidade. Um exemplo claro do que quer dizer o autor é o que segue:

É verdade que aquilo que já aconteceu não pode ser transformado em não acontecido; porém, o significado normativo daquilo que há um longo tempo aconteceu pode ser posteriormente modificado através de normas que são postas em vigor após o evento que se trata de interpretar. (Kelsen, 2000: 15).

Nota-se, no trecho, a distinção entre um campo fatual e um campo normativo. Algo, um fato, pode ser socialmente modificado mesmo posteriormente. Um personagem histórico pode passar de heróis a bandido séculos após sua morte, ainda que nenhum dado fatual adicional passe a ser levado em conta. A sociedade é distinta da natureza. (11)

Em contraste com a natureza, define-se a sociedade pelo princípio da imputação (ou seja, se A, então deve ser B). A sociedade é uma ordem normativa. A natureza, uma ordem causal.

A sociedade, como objeto de uma ciência social normativa, é uma ordem normativa da conduta dos homens uns em face dos outros. Estes pertencem à sociedade na medida em que a sua conduta é regulada por uma tal ordem, é prescrita, é autorizada, ou é positivamente permitida por essa ordem. Quando dizemos que uma sociedade determinada é constituída através de uma ordem normativa que regula a conduta recíproca de uma pluralidade de indivíduos, devemos ter consciência de que ordem e sociedade não são coisas diferentes uma da outra, mas uma e mesma coisa, de que a sociedade não consiste senão nesta ordem e de que, quando a sociedade é designada como comunidade, a ordem que regula a conduta recíproca dos indivíduos é, no essencial, o que há de comum entre esses indivíduos (Kelsen, 2000: 96).

Kelsen encontra uma distinção entre indivíduo e sociedade. Aquele é um ser e, enquanto tal, é parte da natureza. A sociedade é uma ordem normativa, que é constituída por conteúdos de sentido de ações humanas, não por indivíduos. Segundo o autor, "’Norma’ é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de que adjudicada à competência de alguém" (Kelsen, 2000: 6).

Em verdade, a sociedade seria um conjunto de ordens normativas. Estas são formadas por sentidos orientados à conduta de indivíduos. Mas tais sentidos, especialmente se pertencentes a ordens normativas diversas, não são necessariamente complementares. Eles podem chocar-se, contradizer-se, nunca, porém, em uma mesma ordem normativa. Eis um exemplo: "Se apenas se toma em conta o Direito Estadual, e não o Direito internacional, o estatuto de uma corporação representa uma ordem jurídica parcial em confronto com a ordem jurídica estadual como ordem jurídica global" (Kelsen, 2000: 197). Ou ainda:

Um homem que mata a esposa adúltera ou o seu amante é, segundo a maioria das ordens jurídicas vigentes, um criminoso, mas o seu feito pode por muitos não ser de forma alguma reprovado, sim, pode mesmo ser aprovado como exercício de um direito natural a proteger a sua honra. O duelo, contra o qual é cominado uma pena, é considerado por uma determinada camada social, não apenas como não imoral, mas como dever moral, e a pena de prisão que lhe corresponde não é tida como desonrosa. (Kelsen, 2000: 125).

A sociedade é contraditória, mas não no sentido lógico do termo. Um indivíduo pode ser, como no caso citado, obrigado a fazer algo e proibido de fazer a mesma coisa. Pode dever e não dever tomar uma e mesma atitude. No entanto, se distinguirmos as diversas ordens normativas que compõe a sociedade, como direito e a honra, por exemplo, teremos que um indivíduo pode dever fazer algo segundo uma ordem e não dever segundo outra, ou seja, pode se ver frente a um confronto de ordens normativas, mas não frente a uma contradição lógica.

Natureza e Sociedade constituem duas ordens distintas. A sociedade não é parte da natureza. A natureza é um conjunto de elementos relacionados causalmente, e a sociedade é um conjunto de ordens normativas, que são elementos relacionados normativamente.

Em sua obra "Nature and Society", Kelsen expõe a teoria de que o princípio da causalidade decorre da sociedade, melhor dizendo, o autor afirma ali que o pensamento humano conheceu primeiramente o princípio da imputação, que, na terminologia do autor é definidor da sociedade. O pensamento humano seria, portanto, originalmente normativo, todas as coisas eram pensadas em termos de dever ser. Segundo Kelsen, "el primitivo interpreta la ‘naturaleza’ conforme a normas sociales, especialmente según la lex talionis, la norma de la retribuición" (Kelsen, 1945: 2). Assim, eventos naturais como a chuva e a seca, o dia e a noite eram interpretado em termos de recompensa e castigo, como se obedecessem a alguma vontade que, por sua vez era a mesma vontade positivada nas normas sociais vigentes. A explicação objetiva do mundo não é, para o autor, um anseio humano natural:

"No hay razón que haga suponer entre los hombres primitivos una tendencia acentuada a la cognición o un deseo directo de una explicación objetiva del mundo, es decir, una explicación independiente de sus deseos o temores y libre de toda valoración/ incluso el hombre civilizado medio se afana en menor grado por el conocimiento objetivo que tras juicios de valor, y, con ellos, una justificación de sus intereses individuales a la luz de intereses colectivos (que se presentan, ideológicamente, como normas)" (Kelsen, 1945: 9).

O homem primitivo busca, segundo Kelsen, antes atender a anseios normativos, busca apaziguar seus medos. A teoria kelseniana a este respeito afirma que o homem, a princípio, não se considera alheio à natureza, mas considera esta como sendo parte da sociedade. Ao contrário do que hoje a ciência afirma, que o homem é parte da natureza e, portanto, sujeito também de uma forma ou de outra às relações de causa e efeito (ainda que não necessariamente seja possível encontrar regularidades significativas), outrora a noção de causalidade era simplesmente desconhecida. O que hoje se considera como natural, ou causado por forças impessoais, considerava-se como uma ação social, dotada de sentido, e, em geral, como sanção ou recompensa.

La ley de la causalidad se caracteriza esencialmente por el hecho de que enlaza el efecto con la causa. La causa es un hecho objetivo homogéneo con el efecto, y, como él, ocurrente en la naturaleza; al ser de la misma especie que el efecto, es por ello ella misma el efecto de una causa. De allí se sigue la interminable cadena de causa y efecto, inconcebible para el hombre primitivo, que es un elemento esencial en la concepción científica de la causalidad. (...) Si algo debe ser explicado, el hombre primitivo no pregunta, como el hombre civilizado de educación científica: "¿Cómo sucedió?", sino "¿Quién lo hizo?". (Kelsen, 1945: 69).

Segundo Kelsen o princípio da imputação liga um elemento a outro da forma se A, então deve ser B. O homem primitivo pensa segundo este princípio. Se algo ocorre de mal é interpretado como uma sanção por uma falta cometida, e não como uma conseqüência de uma causa anterior. A sanção é um ato intencional da natureza contra algum responsável, homem ou não. "La atribuición de los fenómenos a una persona ficticia pone punto final a toda búsqueda de las causas" (Kelsen, 1945: 70). Kelsen descreve o princípio da causalidade como uma "degradação" do princípio da imputação no sentido de que perde-se o elemento da personificação, e com ele o caráter de sanção daquilo que passa a ser entendido como conseqüência.

Tomando-se a sociedade como uma ordem normativa, o princípio da causalidade decorre, portanto, de uma ordem normativa. Mais precisamente, para o autor, este princípio decorre de uma deterioração do princípio retributivo, ou "lei de Talião". É por isso que Kelsen chega a dizer que primeiro houve a sociedade, enquanto uma ordem normativa, e apenas depois a natureza, enquanto uma ordem causal.

1.2.2. O homem

A distinção entre a sociedade e a natureza aventada por Kelsen levanta o problema de qual seja a condição humana. O homem seria parte da natureza ou da sociedade? A conduta humana é causalmente determinada, ou é regida pelo princípio da imputação, que ordena, mas não determina?

É a questão da liberdade, que tanto atormenta os filósofos sociais. O homem é ou não é livre? O problema é que se sua conduta não é livre, ou seja, é determinada por leis causais, não se pode imputar-lhe qualquer prescrição normativa. Se, no entanto, sua conduta não é causalmente determinada, não é possível qualquer ciência do comportamento humano.

A postura kelseniana frente ao problema aqui aventado é simples e ousada. A conduta humana é, para ele, determinada pela vontade. A vontade, por sua vez, é causalmente determinada, mas isto não implica na impossibilidade de uma ordem normativa da conduta humana, é, antes, seu pressuposto. Por fim, a liberdade não é a indeterminação causal da vontade, mas o ponto final de uma série de imputação normativa. Se entendida a liberdade como indeterminação causal da vontade, o homem não é livre.

Neste ponto importa notar que, quando os indivíduos submetidos à ordem social se comportam de fato em conformidade com as normas desta ordem, isso também sucede apenas porque tal conduta corresponde à sua inclinação ou interesse egoístico, uma inclinação e um interesse egoístico, que são provocados pela ordem social e que possivelmente – mas não necessariamente – são contrários à inclinação ou interesse egoístico que existiria se não fora a intervenção da ordem social. O homem pode ter inclinações ou interesses que mutuamente se contradizem. A sua conduta efetiva depende de qual seja a inclinação mais intensa, de qual seja o interesse mais forte. Nenhuma ordem social pode precluir as inclinações dos homens, os seus interesses egoísticos, como motivos das suas ações e omissões. Ela apenas pode, se quer ser eficaz, criar para o indivíduo a inclinação ou interesse de se conduzir em harmonia com a ordem social e se opor às inclinações ou interesses egoísticos que, na ausência daquela atuariam. ((Kelsen, 2000: 69).

O homem age de acordo com sua vontade, entendendo por esse termo tanto as inclinações como os interesses egoísticos. Os fatores formadores da vontade podem ser contraditórios. Um homem pode desejar comer pelo prazer que isto lhe dá, e não desejar comer, ao mesmo tempo, pelo medo de engordar. Segundo Kelsen, prevalece a inclinação mais forte. A vontade humana é causalmente determinada. A ordem social produz alterações no, digamos, panorama de resultados possíveis, influenciando as inclinações dos indivíduos.

A natureza é constituída por cadeias infinitas de "elos" causais. Cada elemento é, a um só tempo, causa e conseqüência. A sociedade não. Ela é constituída por séries limitadas de imputações. Há início e há fim na série imputativa. Definir a liberdade como indeterminação causal da vontade significa dizer que o homem, ou sua vontade, é o ponto inicial de uma série de relações causais, ou seja, é causa, mas não é conseqüência. O homem, portanto, interferiria na natureza, ou melhor, criaria natureza, sem ser parte dela. Kelsen rejeita esta definição da liberdade, afirmando que ela não é a indeterminação causal (o ponto inicial de uma série causal) mas sim o ponto terminal de uma série normativa, ou cadeia de imputações.

É este o verdadeiro significado da idéia de que o homem, como sujeito de uma ordem moral ou jurídica, isto é, como membro de uma sociedade, como personalidade moral ou jurídica, é "livre". E dizer que um homem sujeito a uma ordem moral ou jurídica é "livre" significa que ele é o ponto terminal de uma imputação apenas possível com base nessa ordem normativa. ((Kelsen, 2000: 104).

Fica claro que o que Kelsen tem em mente é descrever uma situação: o homem é considerado livre porque é sujeito de ordens normativas. O que há de peculiar na conduta humana com relação às ordens normativas é que apenas ela é (mas poderia ser diferente, conforme opinião do autor) o ponto final de uma imputação.

Kelsen reconhece, no entanto, que tal noção de liberdade não corresponde ao que se costuma chamar assim.

No entanto, segundo a concepção corrente, a liberdade é entendida como o oposto da determinação causal. Diz-se livre o que não está sujeito à lei da causalidade. (...) A verdade, porém, é que o pressuposto de que apenas a liberdade do homem, ou seja, o fato de ele não estar submetido à lei da causalidade, é que torna possível a responsabilidade ou a imputação está em aberta contradição com os fatos da vida social. A instituição de uma ordem normativa reguladora da conduta dos indivíduos – com base na qual somente pode ter lugar a imputação – pressupõe exatamente que a vontade dos indivíduos cuja conduta se regula seja causalmente determinável e, portanto, não seja livre. Com efeito, a inegável função de uma tal ordem é induzir os homens à conduta por ela prescrita, tornar possíveis as normas que prescrevem determinada conduta, criar, para as vontades dos indivíduos, motivos determinantes de uma conduta conforme às normas. Isto, porém, significa que a representação de uma norma que prescreva determinada conduta se torna em causa de uma conduta conforme essa norma. Só através do fato de a ordem normativa se inserir, como conteúdo das representações dos indivíduos cuja conduta ela regula, no processo causal, no fluxo de causas e efeitos, é que esta ordem preenche sua função social. E também só com base numa tal ordem normativa que pressupõe a causalidade relativamente à vontade do indivíduo que lhe está submetido, é que a imputação pode ter lugar. (Kelsen, 2000: 104).

Não saberia precisar o que o autor entende por "função social", mas ele afirma que a norma é um sentido subjetivo, que se aceita como objetivo dirigido à conduta de outrem. O objetivo do ato cujo sentido subjetivo é uma norma é muitas vezes explicito, com em "não matar". Assim, se por "função social" entendermos simplesmente "função pretendida pelo sujeito que põe a norma, o argumento fica mais claro. A idéia é a de que a imputação é uma técnica de produção de comportamento. A determinação causal da vontade humana é pressuposto para tal técnica. Se aquilo que é posto como pena for interpretado como recompensa, a norma não tem razão de ser. Mas o sentido subjetivo do ato que põe a norma é o de que aquilo que é estipulado como pena para o caso de conduta contrária à prescrita é um mal, e todos os indivíduos o receberão desta forma (ao menos uma grande maioria), e ainda, que o homem não quer para si um mal e irá, portanto, ser impelido a não cometer o ato vedado pela norma.

A determinação causal da vontade é, assim, um pressuposto da imputação. O ato instituidor de uma norma supõe a determinação causal da conduta humana. Daí que Kelsen afirme:

Do que acima dissemos resulta que não e a liberdade, isto é, a indeterminação causal da vontade, mas, inversamente, que é a determinação causal da vontade que torna possível a imputação. Não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo. (Kelsen, 2000:109).

E ainda:

A conduta que constitui o ponto terminal da imputação (...) de acordo com a causalidade da ordem da natureza não é, nem como causa nem como efeito, um ponto terminal, mas apenas um elo numa série sem fim. (Kelsen, 2000: 104).

A visão de Kelsen a respeito da relação homem e natureza e a de que o homem é parte da natureza e, portanto, constitui um elo numa série causal infinita.

A respeito da relação homem e sociedade já foi aqui afirmado que as ordens normativas interferem nos interesses egoísticos e inclinações humanos ao imputar conseqüências a certos comportamentos. Ou seja, é um dos fatores que interferirão na determinação do comportamento. Mas resta ainda uma questão a respeito da relação entre homem e sociedade, a de saber como se formam as normas e ordens normativas que compõe a sociedade e qual o papel do indivíduo nesta formação.

Segundo Kelsen as normas, como já foi dito, são sentidos orientados à conduta de outros. Os homens criam as normas por meio de ações sociais, no sentido weberiano, ou seja, ações dotadas de sentido dirigidas à conduta de outrem. Portanto, a criação das normas e ordens normativas, e neste sentido, a sociedade, é arbitrária, contingente. A sociedade é formada por normas, que são o sentido de ações.

Na medida em que as normas que constituem o fundamento dos juízos de valor são estabelecidos por atos de uma vontade humana, e não de uma vontade supra-humana, os valores através delas constituídos são arbitrários. (Kelsen, 2000:19).

Pode-se identificar aqui a adoção de um individualismo metodológico no que concerne à criação de normas e, mesmo, à explicação da ação humana concreta.

As normas são estabelecidas por atos de vontade humana e não são nada mais que sentidos subjetivos dirigidos à conduta humana que são tomados como objetivos.

Há, porém, várias ordens normativas na sociedade e nelas várias normas. Cada indivíduo terá, determinando sua conduta, um conjunto possivelmente múltiplo de fatores, dentre os quais figurarão diversas ordens normativas. Não é possível compreender o comportamento humano sem tomar em conta tais ordens normativas, se bem que tomá-las em conta não seja garantia de compreendê-lo.

1.2.3. A ciência

Kelsen, nas obras pesquisadas, não procura dar uma definição precisa do que é ciência, mas apenas do que é a ciência jurídica. Entretanto, os temas que aborda com este objetivo permitem entrever um significado para o termo ciência. A ciência é contraposta ao pensamento normativo, tal como a natureza o é à sociedade. Uma das definições de ciência poderia ser a descrição dos elementos de acordo com o princípio da causalidade.

Entretanto Kelsen distingue duas espécies de ciência: a ciência natural e a social, sendo distinção entre elas baseada na adoção do princípio da causalidade ou no da imputação. Portanto, o que se chama ciência não é o conhecimento orientado por um ou outro princípio.

A característica definidora da ciência, que é comum a ambas as espécies de ciências, é sua objetividade. Por objetividade entenda-se ausência de valorações. Assim, a ciência, na visão kelseniana, opõe-se à política, e não ao senso comum propriamente.

A distinção entre natureza e sociedade é aqui fundamental. Qualifica-se uma determinada ciência por seu objeto de estudo. As chamadas ciências naturais orientam seu pensamento pelo princípio da causalidade, entendendo a natureza como um conjunto de elementos relacionados por leis causais. Um saber sobre as relações humanas que perceba da mesma forma seu objeto, e se guie pelo mesmo princípio será também uma ciência natural. Se há distinção entre duas formas de ciência, tem de haver uma diferença nos princípios ordenadores do pensamento que as orientam. "Se há uma ciência social que é diferente da ciência natural, ela deve descrever o seu objeto segundo um princípio diferente do da causalidade" (Kelsen, 2000: 85).

Kelsen assume uma postura que cumpre esclarecer. Para ele há dois tipos de ciências, a saber, as naturais e as sociais. Aquelas são as que se valem do princípio da causalidade e estas do da imputação. Neste sentido, a sociologia seria uma ciência natural e não social. No entanto esta terminologia é ambígua, tanto porque não é mantida rigorosamente pelo autor, como porque os termos utilizados têm normalmente significado diverso. Assim o próprio autor utiliza a nomenclatura de "ciências sociais causais" e "ciências sociais normativas" para ficar mais concorde com os termos corriqueiros. Kelsen, adianto, é um monista metodológico. As ciências sociais causais não diferem das ciências naturais, mas têm as mesmas ambições: precisão e exatidão. Não são ciências "intuitivas" ou que incorporam elementos "subjetivos" (do sujeito cientista), mas são objetivas, empíricas, tal qual as ciências naturais. Assim também são as ciências sociais normativas, com a única diferença de que o princípio de que se valem na descrição de seu objeto é o da imputação e não o da causalidade.

Para Kelsen, se definirmos a sociedade como um conjunto de fatos relacionados causalmente, isto implica em admitir apenas uma forma de ciência, uma vez que tal conhecimento não se diferenciaria das ciências naturais. Ou seja as ciências sociais causais e as ciências naturais não são essencialmente distintas. A diferença aqui, para o autor pode ser de grau, mas não de princípio

O debate entre o monismo metodológico e o separatismo metodológico ganha com esta postura um novo colorido. Para o autor a vontade humana é determinada causalmente, o que implica na possibilidade de descrição das leis naturais que regem o comportamento humano. Entretanto, a sociedade tal como ele a define (elementos interligados pelo princípio da imputação) é algo distinto da natureza. Não distinto por ter um lógica ou "racionalidade" diferente, mas simplesmente porque as relações entre os elementos (relações estas que são conteúdos de sentido) são normativas, ou seja, seguem o princípio da imputação, e não o da causalidade. Neste sentido, na medida em que o comportamento humano se orienta por ordens normativas, que não podem ser deduzidas da natureza, o estudo de elementos naturais não pode conduzir a uma explicação completa do comportamento humano.

Afirma o autor que:

Uma vez conhecido o princípio da causalidade, ele torna-se também aplicável à conduta humana. A Psicologia, a Etnologia, a História, a Sociologia são ciências que têm por objeto a conduta humana na medida em que se processa no domínio da natureza ou da realidade natural. Quando uma ciência é designada como ciência social, na medida em que procura explicar causalmente a conduta humana, não se distingue essencialmente, como já foi salientado, das ciências naturais como a Física, a Biologia ou a Psicologia. Até que ponto é possível uma tal explicação causal da conduta humana, essa é uma outra questão. A distinção que, sob este aspecto, existe entre as mencionadas ciências sociais e as ciências naturais, é, em todo o caso, uma distinção apenas de grau e não de princípio. ((Kelsen, 2000: 96).

Kelsen adere aqui ao monismo metodológico afirmando categoricamente que as diferenças entre as chamadas ciências sociais e as ciências naturais são diferenças de grau apenas. Não há nada na natureza humana, digamos assim, que implique em uma distinção quanto ao resto da natureza e exija um modo diferente de conhecimento.

No entanto, o que se chama "Direito", uma ordem normativa, não pode ser descrito como um conjunto de fatos relacionados causalmente. Primeiro, o Direito não é um conjunto de fatos, mas um conjunto de conteúdos de sentido. Segundo, este sentido não é algo da ordem do ser, mas do "dever ser". O Direito, então, é "dever ser" e não "ser". Há outro princípio ordenador do pensamento humano, distinto da causalidade, que lhe corresponde no tange ao dever-ser: o princípio da imputação.

O princípio da imputação é análogo ao da causalidade, no sentido de que ambos "ligam" dois elementos e são usados pela ciência para descrever seu objeto. A ciência do direito descreve-o por meio de proposições jurídicas que se valem do princípio da imputação.

Procurando uma fórmula geral [para as proposições jurídicas] temos: sob determinados pressupostos, fixados pela ordem jurídica, deve efetivar-se um ato de coerção, pela mesma ordem jurídica estabelecido. (...) Tal-qualmente uma lei natural, também uma proposição jurídica liga entre si dois elementos. Porém, a ligação que se exprime na proposição jurídica tem um significado completamente diferente daquela que a lei natural descreve, ou seja, o da causalidade. Sem dúvida alguma que o crime não é ligado à pena, o delito civil à execução forçada, a doença contagiosa ao internamento do doente como uma causa é ligada ao seu efeito. Na proposição jurídica não se diz, como na lei natural, que, quando A é, B é, mas que, quando A é, B deve ser, mesmo quando B, porventura, não seja. O ser o significado da cópula ou ligação dos elementos na proposição jurídica diferente do da ligação dos elementos na lei natural resulta da circunstância de a ligação na proposição jurídica ser produzida através de uma norma estabelecida pela autoridade jurídica – através de um ato de vontade, portanto –, enquanto que a ligação de causa e efeito, que na lei natural se afirma, é independente de qualquer intervenção dessa espécie (Kelsen, 2000: 86/87).

O princípio da imputação é análogo ao da causalidade no que se refere à possibilidade de utilização dos princípios lógicos, em especial o da não contradição, nas sentenças com eles construídas. Por outro lado, guarda uma diferença fundamental: não é o mesmo dizer que se A é, então B é, ou dizer que se A é, segundo um ordenamento jurídico, B deve ser. A analogia entre ambos reside na possibilidade de aplicação dos princípios lógicos às proposições deles decorrentes. Um princípio não é redutível ao outro.

De fato, não é por determinado indivíduo ter posto por um determinado ato em um determinado período uma norma (este ato é um fato da ordem do ser, um fato da natureza que pode ser explicado causalmente), que B deve ser, mas pelo sentido de um ato que assim determina (o sentido do ato é um dever ser e, portanto, parte do que Kelsen chama de sociedade), e tal sentido é vinculante por ter sido posto em conformidade com um outro sentido, outra norma. De uma norma só se pode derivar outra norma, bem como de um fato, apenas outro fato. Com efeito, um fato é sempre causa de um outro fato e conseqüência de um fato anterior. Na natureza, todo fato é apenas um elo em uma série infinita de ligações causais. Na imputação não é assim. Há normas das quais não se derivam outras normas, e há normas que não são derivadas de quaisquer normas, sem isto querer dizer que há normas que impliquem em fatos ou deles decorram logicamente.

Uma outra distinção entre causalidade e imputação consiste em que toda a causa concreta pressupõe, como efeito, uma outra causa, e todo efeito concreto deve ser considerado como causa de um outro efeito, por tal forma que a cadeia de causa e efeito – de harmonia coma essência da causalidade – é interminável nos dois sentidos (...) A situação é completamente diferente no caso da imputação. O pressuposto a que é imputada a conseqüência numa lei moral ou jurídica, como, por exemplo, a morte pela pátria, o ato generoso, o pecado, o crime, a que são imputados, respectivamente, a veneração da memória do morto, o reconhecimento, a penitência, a pena, todos esses pressupostos não são necessariamente conseqüências que tenham de ser atribuídas a outros pressupostos. (...) O número dos elos de uma série imputativa não é, como o número dos elos de uma série causal, ilimitado, mas limitado. Existe um ponto terminal de imputação. (Kelsen, 2000: 101).

O objeto da ciência jurídica é radicalmente distinto da natureza. Não fazem parte da mesma ordem nem podem ser descritos segundo o mesmo princípio ordenador do pensamento. Esta distinção implica em uma distinção das ciências.

A ciência jurídica é distinta das naturais mas permanece sendo ciência. Forma um corpo de conhecimento objetivo. O cientista do direito, tal como o da natureza, descreve seu objeto de estudo de forma objetiva, valendo-se dos princípios lógicos e de um método rigoroso. Tais são as características das ciências: a busca pela objetividade e exatidão.

Do fato de a proposição jurídica descrever algo, não se segue que esse algo descrito seja um fato da ordem do ser, pois não só os fatos da ordem do ser mas também as normas de dever ser (Soll-normen) podem ser descritas. Particularmente, a proposição jurídica não é um imperativo: é um juízo, a afirmação sobre um objeto dado ao conhecimento. (Kelsen, 2000: 89).

Convém aqui explicitar o que quer o autor dizer por "juízo":

Quando designamos os juízos de valor que exprimem um valor objetivo como objetivos, e os juízos que exprimem um valor subjetivo como subjetivos, devemos notar que os predicados "objetivo" e "subjetivo" se referem aos valores expressos, e não ao juízo como função do conhecimento. Como função do conhecimento tem um juízo de ser sempre objetivo, isto é, tem de formular-se independentemente do desejo e da vontade do sujeito judicante. Isto é em possível. Podemos, com efeito, determinar a relação de uma determinada conduta humana com um ordenamento normativo, ou seja, afirmar que esta conduta está de acordo ou não está de acordo com o ordenamento, sem ao mesmo tempo tomarmos emocionalmente posição em face dessa ordem normativa, aprovando-a ou desaprovando-a. (Kelsen, 2000: 22).

Tem-se a impressão de que Kelsen afirme aqui um separatismo metodológico, no sentido de que há duas espécies distintas de ciência: uma que relaciona causalmente os elementos e outra que o faz imputativamente. O separatismo aqui afirmado não é uma diferença na metodologia de forma a que as ciências sociais possam captar toda a gama de expressões humanas, tais como a intuição, os sentimentos, desejos, paixões e mesmo loucuras, que são entendidas como indeterminados causalmente. Pelo contrário, na concepção de Kelsen, o homem é determinado causalmente até mesmo em sua vontade. No entanto, há um ramo da ciência que, por descrever o conteúdo normativo de sentido, ou seja, o dever ser, não se vale de leis causais. Esta ciência utiliza, por outro lado, a mesma lógica, a mesma "racionalidade", e busca os mesmo ideais normativos (que caracterizam também a própria ciência, como parte da sociedade, como uma ordem normativa) de objetividade e exatidão. Diria eu que Kelsen é um monista metodológico, mas separatista principiológico.

Ao tratar da Sociologia, Kelsen a entende como uma ciência natural, ou melhor, uma ciência social causal, uma vez que estuda o homem enquanto parte da natureza, e não como uma ciência social termo que aqui é aplicado apenas para as ciências sociais normativas. É a ciência jurídica, que ao estudar uma ordem normativa (a sociedade é uma, ou uma dentre várias, ordem normativa) caracteriza-se como ciência social (subentenda-se: normativa).

Determinando o Direito como norma (ou, mais exatamente, como um sistema de normas, como uma ordem normativa) e limitando a ciência jurídica ao conhecimento e descrição de normas jurídicas e às relações por estas constituídas, entre os fatos que as mesmas normas determinam, delimita-se o Direito em face da natureza, e a ciência jurídica, como ciência normativa, em face de todas outras ciências que visam o conhecimento pela lei da causalidade, de processos reais. Somente por esta via se alcança um critério seguro que nos permitirá distinguir univocamente a sociedade da natureza e a ciência social da ciência natural. (Kelsen, 2000: 84).

Vislumbra-se, porém, uma série de outros objetos para o que Kelsen chama de "ciência social normativa", em especial a própria sociedade.

Somente quando a sociedade é entendida como um ordem normativa da conduta dos homens entre si é que ela pode ser concebida como um objeto diferente da ordem causal da natureza, só então é que a ciência social pode ser contraposta à ciência natural (Kelsen, 2000: 86).

Quando Kelsen aqui fala da sociedade como ordem normativa, ele esta apenas afirma expressamente que são ciências deste tipo a ética e a jurisprudência. Anteriormente mostrou-se que Kelsen define a sociedade justamente em oposição à natureza, pelo princípio da imputação. Daí que o que ele refere como sociologia estude, segundo suas palavras, a "conduta humana", e não a sociedade. Esta é, em sua terminologia, uma ordem normativa e, portanto, seu estudo caberia a uma ciência social normativa.:

Mas não há uma razão suficiente para não conceber a conduta humana também como elemento da natureza, isto é, como determinada pelo princípio da causalidade, ou seja, para a não explicar, como os fatos da natureza, como causa e efeito (...) Na medida em que uma ciência que descreve e explica por esta forma a conduta humana seja, por ter como objeto a conduta dos homens uns em face dos outros, qualificada de ciência social, tal ciência social não pode ser essencialmente distinta das ciências naturais. (Kelsen, 2000: 85)

Não há razão para não tomar a conduta humana como causalmente condicionada. Kelsen afirma que na medida em que se considere uma ciência como ciência "social" por estudar a conduta dos homens uns em relação aos outros, esta ciência em nada diferiria das ciências naturais. Isto porque mesmo que o objeto de estudo tenha uma peculiaridade, a ciência, o conhecimento que se cria sobre ele é semelhante ao conhecimento que se cria acerca da natureza. Uma ciência social strictu sensu seria, para Kelsen, a ciência social normativa, ou seja, a ciência jurídica ou uma ciência que se valha do princípio da imputação.

As chamadas ciências sociais normativas (ou o que seria strictu sensu no linguajar do autor simplesmente ciências sociais), dentre as quais a ciência jurídica, não se voltam para o estudo da conduta humana, mas para as normas (conteúdos de sentido) sociais ou especificamente jurídicas.

Num conhecimento dirigido às normas jurídicas não são tomados em consideração – nunca é demais acentuar isso – os indivíduos como tais, mas apenas as ações e omissões dos mesmos, pela ordem jurídica determinados, que formam o conteúdo das normas jurídicas. (Kelsen, 2000: 189).

Temos aqui, portanto, duas formas de ciência estudando o relacionamento humano. Uma estudando-o enquanto causalmente determinado e outro estudando as normas que incidem sobre o mesmo comportamento.

Importante notar que por ciência normativa Kelsen não entende uma ciência que prescreva comportamentos, mas apenas os descreva.

Se estas ciências são designadas como ciências normativas, isto não significa que elas estabeleçam normas para a conduta humana e, conseqüentemente, prescrevem uma conduta humana, confiram competência para ela ou positivamente a permitam, mas que elas descrevem certas normas, postas por atos humanos, e as relações entre os homens através delas criadas. (Kelsen, 2000:96).

1.2.4. Direito

Convém esclarecer agora o que Kelsen entende por Direito e lançar os conceitos e categorias essenciais de sua teoria, que será melhor explicitada em capítulo próprio, quando se versará sobre a estática e dinâmica jurídicas.

O Direito constitui o objeto de estudo de Hans Kelsen. E seu intento é descrevê-lo e explicá-lo segundo o "ideal de toda ciência: objetividade e exatidão" (Kelsen, 2000: XI). Para tanto, pretende "libertar a ciência jurídica de todos os elementos que lhe são estranhos" (idem: 1). Eis o postulado metodológico fundamental de sua teoria. Para o autor, tal postulado "não pode ser seriamente posto em dúvida, se é que deve haver algo como uma ciência do Direito. Duvidoso apenas pode ser até que ponto tal postulado é realizável" (idem: XIV). Este é o espírito com que escreve: uma firme convicção na possibilidade de um conhecimento objetivo, ainda que acerca do Direito. O autor assume, penso que por esta razão, uma postura de rigidez conceitual, definindo cada termo ou idéia de modo claro e preciso.

Tentarei expor com semelhante clareza as idéias e conceitos acerca do direito que me parecem ser fundamentais (12).

A definição do Direito, na obra de Kelsen, encontra várias expressões que denotam sempre todas ou algumas das seguintes características:

1. É constituído por normas.

2. É um sistema de normas (uma ordem normativa).

3. É coercitivo (vale-se da força, impõe sanções contra a vontade do indivíduo

Estas seriam as principais características do Direito que, sem prejuízo algum, seria definido por uma ordem normativa coercitiva da conduta humana. O caráter coercitivo é enfatizado enquanto fator que distingue o Direito das demais ordens normativas que, por sua vez, são distintas da natureza. Mais adiante trataremos do caráter coercitivo do Direito, mas, por ora, tomemos a seguinte definição:

Na verdade, o Direito (...) é uma ordem normativa da conduta humana, ou seja, um sistema de normas que regulam o comportamento humano (Kelsen, 2000: 5).

O Direito é, portanto, um sistema de normas e não um mero conjunto delas. É dotado de lógica interna. A explicitação da sistemática do Direito é papel da Teoria Pura do Direito. É do que trata a "Estática" e a "dinâmica" jurídicas.

Kelsen continua a definição dada, esclarecendo que:

Com o termo "norma" se quer significar algo que deve ser ou acontecer, especialmente que um homem se deve conduzir de determinada maneira. É este o sentido que possuem determinados atos humanos que intencionalmente se dirigem à conduta de outrem (Kelsen, 2000:5).

A norma é "dever ser", o que torna o Direito um sistema de "dever ser". A norma é o sentido de determinados atos. Note-se que a norma não é o ato, mas seu sentido. O ato é da ordem do ser, mas seu sentido não. Importante é notar que a norma possui dentre outras, estas duas características essenciais: 1) é um conteúdo de sentido e 2) é um dever-ser. É, em sua uma intenção de uma ação dirigida a ação de outrem. O ato que põe a norma é um fato da ordem do ser. O sentido do ato não. O sentido do ato é um dever ser, no caso de um ato que estabeleça uma norma.

As normas porém, que são estabelecidas através destes atos de valoração, não são fatos da ordem do ser, mas conteúdos de sentido, ou seja, o sentido dos atos que estabelecem as normas. Este sentido é um dever ser (Kelsen, 2000: 405)

E ainda:

Ela (a norma jurídica) não é, com efeito um enunciado pelo qual se descreva uma conexão de fatos, uma conexão funcional. Não é sequer um enunciado, mas o sentido de um ato com o qual se prescreve algo e, assim, se cria a ligação entre fatos, a conexão funcional que é descrita pela proposição jurídica, como lei jurídica. (Kelsen, 2000:90)

O Direito é uma ordem ou sistema de conteúdos de sentido normativos dirigidos à conduta humana. O conteúdo de sentido de um ato carece, como é evidente, do ato para passar a existir, no entanto, sua permanência independe da permanência do ato, ou da vontade que o pôs, donde são duas coisas distintas: "O indivíduo que, com o seu ato intencional dirigido à conduta de outrem, criou uma norma jurídica, não precisa continuar a querer essa conduta para que a norma que constitui o sentido de seu ato valha" (Kelsen, 2000: 11).

Ao mesmo tempo em que é criado por uma ação humana, o direito é independente desta. Para que se tome uma norma como válida, o que, para Kelsen, é sinônimo de existente, não é necessário que se reconheça nas ações dos indivíduos, ou mesmo em suas vontades, qualquer moção no sentido de querer a norma.

O Direito é algo alheio aos indivíduos concretos, ainda que orientem por ele suas condutas, sejam por ele afetados ou mesmo o tenham criado. Resulta disto que para conhecer e analisar o Direito não é absolutamente necessário que se conheça a conduta empírica de juizes, advogados ou legisladores, mas sim um determinado sistema de conteúdos de sentidos, ou melhor, um sistema normativo. Daí dizer-se que o Direito seja uma disciplina dogmática.

Somente quando se entenda "ideologia" como oposição à realidade dos fatos da ordem do se, isto é, quando por ideologia se entenda tudo que não seja realidade determinada por lei causal ou uma descrição desta realidade, é que o Direito, como norma – isto é, como sentido de atos da ordem do ser causalmente determinados mas diferente destes atos –, é uma ideologia. Neste caso, uma teoria do Direito, que não descreve estes atos na sua conexão causal com outros fatos da ordem do ser mas apenas descreve as normas que constituem o sentido destes atos – e o faz, na verdade, através de proposições jurídicas, isto é, em leis que não afirmam, como as leis naturais, uma conexão causal, mas uma conexão de imputação – vai dirigida à legalidade própria de uma ideologia. Nesse caso, a Teoria Pura do Direito desimpediu o caminho para aquele ponto de vista a partir do qual o Direito pode ser entendido como ideologia neste sentido – isto é, como um complexo sistemático diferente da natureza.

- A possibilidade e a necessidade de uma tal disciplina endereçada ao Direito como teor de sentido normativo, são demonstradas pelo fato secular de a ciência do Direito que, como jurisprudência dogmática, e enquanto houver Direito, servirá às necessidades intelectuais dos que deste se ocupam. Não há qualquer razão para deixar insatisfeitas estas necessidades inteiramente legítimas e para renunciar a tal ciência do Direito. Substituí-la pela sociologia do Direito é impossível, pois esta ocupa-se de um problema inteiramente diferente daquele. Assim como, enquanto houver uma religião, terá de haver uma teologia dogmática que não pode ser substituída por qualquer psicologia ou sociologia da religião, também haverá sempre – enquanto houver um Direito – uma teoria jurídica normativa. A sua posição no sistema global das ciências é uma outra questão, uma questão subalterna. O que importa não é fazer desaparecer esta ciência juntamente com a categoria do dever ser ou da norma, mas limitá-la ao seu objeto e clarificar criticamente o método. (Kelsen, 2000: 116).

Importa, pois, realizar um estudo do Direito que não confunda este com os fatos sociais que originam ou são por ele originados. Não há razão para reduzir a Teoria do Direito à Sociologia do Direito, uma vez que o Direito não é um conjunto de fatos empíricos, mas um sistema de normas, um sistema normativo. É significativa a comparação com a teologia dogmática. Para o fiel compreender sua religião não importa tanto uma sociologia ou história da religião, mas sim um estudo sobre o conteúdo de significado que este corpo cognitivo-normativo contém. O Direito, tal como a religião, são conteúdos de sentido, ou melhor, sistemas normativos que para serem explicados não basta a vinculação de uma crença a uma dada condição social ou psicológica, mas exige-se também a descrição mesma do sistema normativo, sua estrutura lógica interna e as relações que ele mantém com a realidade fática, ou pretende manter.

Retomando o que foi colocado até aqui, temos que: o direito é uma ordem normativa; uma ordem normativa é um sistema de normas; norma é o conteúdo de sentido dirigido à conduta de outrem. Tratemos agora do que o ator entende por "sistema".

Uma "ordem" ou um "sistema" é um conjunto de elementos relacionados entre si. Tal é o conceito que pode ser aplicado ao que Kelsen chama de "ordem". Ao definir o Direito, a moral ou mesmo a sociedade como ordens normativas o que tem em mente é que são conjuntos de normas relacionadas, no caso, relacionadas por um vínculo que confere a unidade a que Kelsen chama "norma fundamental".

Uma norma de trânsito que imponha aos que conduzam veículos automotores o dever de parar diante do semáforo quando este mantém acesa uma luz vermelha não está, aparentemente, relacionada a uma outra que permite a alguém alterar seu próprio nome por uma determinada razão, no entanto, ambas fazem parte do Direito. A relação específica que Kelsen entende haver entre elas, e que as torna parte de uma mesma ordem normativa, é o compartilhar de um mesmo fundamento de validade, ou seja, ambas são consideradas válidas pela mesma razão, qual seja, haverem sido postas em conformidade com um conjunto de regras que se supõe serem objetivas.

Uma ordem é um sistema de normas cuja validade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é, como veremos, uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem. (Kelsen, 2000: 33).

Uma ordem normativa é, portanto, um sistema de normas com um fundamento de validade comum. A validade é a existência da norma, é seu "efeito vinculante". Uma norma válida é uma norma que, segundo a ordem normativa em questão, constitui um dever-ser. Uma norma válida é aquela cujo sentido subjetivo (posto por um ou mais indivíduos) é interpretado como seu sentido objetivo.

Se o ato legislativo, que subjetivamente tem o sentido de dever ser, tem também objetivamente este sentido, quer dizer, tem o sentido de uma norma válida, é porque a Constituição empresta ao ato legislativo este sentido objetivo. O ato criador da Constituição, por seu turno, tem sentido normativo, não só subjetiva como objetivamente, desde que se pressuponha que nos devemos conduzir como o autor da Constituição preceitua. (Kelsen, 2000: 9).

A validade de uma norma é, dada pelo fato de ela consistir em não apenas um sentido subjetivo, mas também um sentido objetivo. Este sentido objetivo é conferido a uma norma por seu fundamento de validade. Como de fatos da ordem do ser não se podem deduzir algo da ordem do "dever ser", o fundamento de validade de uma norma apenas pode ser outra norma.

Todas as normas de uma mesma ordem normativa têm o seu fundamento de validade em uma mesma norma fundamental. A norma fundamental é uma norma pressuposta, uma vez que sua validade em nada se fundamenta.

A diferença entre um ato de comando e uma norma é, por conseguinte, esta: o ato de comando constitui o sentido subjetivo de um ato dirigido à conduta de outrem, a norma é o sentido objetivo, dentro de uma ordem normativa, dirigido à conduta de outrem.

A diferença (entre o comando de um salteador e o de um órgão jurídico) apenas ganha expressão quando se descreve, não o sentido subjetivo, mas o sentido objetivo do comando que um indivíduo endereça a outro. Então, atribuímos ao comando do órgão judiciário, e já não ao do salteador de estradas, o sentido objetivo de uma norma vinculadora do destinatário. (Kelsen, 2000: 49).

Na hipótese de não aceitarmos qualquer norma fundamental, ou melhor, de não tomar como pressuposto qualquer norma, também o Direito seria um conjunto de conteúdos de sentido subjetivo do dever-ser.

Encarados sem qualquer pressuposição também os atos criadores do Direito têm apenas o sentido subjetivo do dever-ser (...) Constatar esta pressuposição é uma função essencial da ciência jurídica. Em tal pressuposição reside o último fundamento de validade da ordem jurídica, fundamento esse que, no entanto, pela sua mesma essência, é um fundamento tão-somente condicional e, neste sentido, hipotético (Kelsen, 2000: 51).

Todo o Direito se fundamenta, portanto, sobre um pressuposto, uma norma que em nada mais se funda. Um exemplo do próprio autor caracteriza bem o que se entende por norma fundamental, além de possibilitar a percepção de que as normas são escalonadas, sobre o que se tratará mais adiante. Eis o exemplo:

Partamos da hipótese, já acima referida, de um juízo pelo qual interpretamos a morte de um indivíduo por outro como execução de uma sentença de morte, e não como homicídio. Este juízo baseia-se no fato de reconhecermos no ato de matar a execução de uma sanção judiciária que ordenou a morte como pena. Quer dizer: atribuímos ao ato do tribunal o sentido objetivo de uma norma individual e, assim, consideramos ou interpretamos como tribunal o grupo de indivíduos que pôs o ato. Isto fazemo-lo nós porque reconhecemos no ato do tribunal a efetivação de uma lei, isto é, de normas gerais que estatuem atos de coerção e que consideramos como sendo não só o sentido subjetivo, mas também o sentido objetivo de um ato que foi posto por certos indivíduos que, por isso mesmo, consideramos ou interpretamos como órgão legislativo. E fazemos isto porque consideramos o ato de produção legislativa como a realização da Constituição, isto é, de normas gerais que, conforme seu sentido subjetivo, conferem àqueles mesmo indivíduos competência para estabelecer outras normas gerais que estatuam atos de coerção. Assim, caracterizamos ou interpretamos estes indivíduos como órgão legislativo. Para efeito de podermos considerar as normas que conferem competência ao órgão legislativo como constituindo o sentido, não só subjetivo, mas também objetivo, de um ato posto por determinados indivíduos, caracterizamos ou interpretamos estas normas como Constituição, quer dizer, desde que pressuponhamos uma norma por força da qual o ato a interpretar como ato constituinte seja de considerar como um ato criador de normas objetivamente válidas e os indivíduos que põe este ato como autoridade constitucional (Kelsen, 2000: 50).

Temos, portanto a seguinte caracterização do direito: o direito é uma ordem normativa. Uma ordem normativa é um sistema de normas vinculadas por um fundamento comum de validade, ou um sistema escalonado de conteúdos de sentido subjetivo, orientado para a conduta de outrem, que são tidos por objetivos por haver sido postos em conformidade com uma norma, que, por sua vez, pressupõe-se que deva ser entendida como um sentido objetivo.

O caráter coercitivo desta ordem normativa é o que lhe dá a peculiaridade que nos leva a denominá-la Direito. Completa-se assim a definição do Direito na ótica kelseniana: o Direito é ordem coativa.

Como ordem coativa, o Direito distingue-se de outras ordens. O momento coação, isto é, a circunstância de uma situação de fato considerada socialmente prejudicial deve ser executado mesmo contra a vontade da pessoa atingida e – em caso de resistência – mediante o emprego da força física, é o critério decisivo. (Kelsen, 2000: 37).

Dizer que o direito é uma ordem coativa diferencia-o das demais ordens normativas. Entretanto, deve-se tomar o termo "coerção" em um sentido estrito e bem definido. Com efeito, toda e qualquer ordem normativa exerce alguma espécie de coerção. Na literatura sociológica é já de praxe valeu-se do termo em sentido amplo, quase como sinônimo de "pressão". Uma ordem religiosa, por exemplo, exerce coerção em um sentido amplo sobre seus membros. Por isso, o "critério decisivo" é, para Kelsen, o emprego da força física. "Ato de coerção são atos a executar mesmo contra a vontade de quem por eles é atingido e, em caso de resistência, com o emprego da força física" (Kelsen, 2000: 121).

O ato de coerção não é um ato contra a vontade de um indivíduo, mas um que é levado a cabo mesmo contra esta vontade. O indivíduo afetado pode concordar com a coerção por remorsos ou masoquismo, mas isto seria irrelevante, uma vez que ainda assim trata-se de coerção. Da mesma forma não é necessário que seja um ato violento, mas um ato que, em caso de resistência, é violento.

Eis a "essência do Direito" na visão de Kelsen: uma ordem coativa. É seu caráter distintivo, que destaca o Direito das demais ordens e fornece um critério, àquele que se dedica a seu estudo, para identificar o que pode ser descrito como jurídico.

É, por isso, de rejeitar uma definição do Direito que não o determine como uma ordem de coação, especialmente porque só através da assunção do elemento coação no conceito de Direito este pode ser distintamente separado de toda e qualquer outra ordem social, e porque, com o elemento coação, se toma por critério um fator sumamente significativo para o conhecimento das relações sociais e altamente característico das ordens sociais a que chamamos "Direito"; e mais especialmente ainda porque só então será possível levar em conta a conexão que existe – na hipótese mais representativa para o conhecimento do direito, que é a do moderno direito estadual – entre o Direito e o Estado, já que este é essencialmente uma ordem de coação, e uma ordem de coação centralizadora e limitada no seu domínio territorial de validade. (Kelsen, 2000: 60).

O que chamamos Direito, no entanto não é composto apenas por conteúdos de sentido estatuidores de sanção. Nos códigos jurídicos encontram-se várias asserções e normas que não estabelecem qualquer sanção. A função do Direito é estabelecer sanções (13), no entanto, ou justamente por isso, é indispensável à ciência jurídica os conceitos de norma não-autônoma e conteúdo juridicamente irrelevante.

Uma norma não autônoma é uma norma que não estatui qualquer sanção para a hipótese de se verificar a ocorrência de uma conduta contrária à prevista, tal norma depende de outra que estabeleça a referida sanção.

Já num outro contexto fizemos notar que, quanto uma norma prescreve uma determinada conduta e uma segunda norma estatui uma sanção para a hipótese da não-observância da primeira, estas duas normas estão essencialmente interligadas. Isto vale particularmente para a hipótese em que um ordenamento normativo – como o ordenamento jurídico – prescreve uma determinada conduta pelo fato de ligar à conduta oposta um ato coercitivo a título de sanção, ,de tal forma que a conduta somente se pode considerar como prescrita, nos termos desse ordenamento (...); se a conduta é pressuposto de uma sanção (...). E, quando a segunda norma determina positivamente o pressuposto a que liga a sanção, a primeira torna-se supérflua do ponto de vista da técnica legislativa. (Kelsen, 2000: 60).

O conteúdo juridicamente irrelevante é aquela espécie de congratulação, homenagem ou afirmação de crença (em Deus, por exemplo) que surge nos textos legais que, afinal, constituídos por palavras, admitem qualquer conteúdo. Kelsen está preocupado em descrever o dever ser em que consiste o Direito, mas este também é composto por um conjunto de crenças, de tal forma que o conteúdo juridicamente irrelevante pode conter afirmações, por exemplo acerca da exatidão de uma determinada teoria jurídica, ou a crença de que os homens são iguais, por exemplo. Tais crenças, mesmo estando em estreita ligação com o Direito, não são necessárias para a compreensão deste. Na medida em que o ordenamento jurídico deriva normas de tais crenças, estas normas são conteúdos relevantes para o direito, mas na medida em que constituem meras crenças ou afirmações, são perfeitamente dispensáveis para o estudo do Direito.

Uma lei produzida de pleno acordo com a Constituição pode ter um conteúdo que não exprima qualquer espécie de norma mas exprima uma teoria religiosa ou política, como talvez o princípio de que o Direito provém de Deus, ou de que a lei é justa ou que realiza o interesse de toda a coletividade (...). Na medida em que os atos constitucionalmente produzidos são expressos em palavras, eles podem ter qualquer sentido, isto é, podem assumir uma forma que de modo algum apenas possa ter normas por conteúdo. Na medida em que o direito em geral é definido como norma, a ciência jurídica não pode dispensar o conceito de conteúdo juridicamente irrelevante. (Kelsen, 2000: 58).

Ou ainda:

Do que fica dito resulta que uma ordem jurídica, se bem que nem todas as suas normas estatuam atos de coação, pode, no entanto, ser caracterizada como ordem de coação, na medida em que todas as suas normas que não estatuam ela próprias um ato coercitivo e, por isso, não contenham uma prescrição mas antes confiram competência para a produção de normas ou confiram uma permissão positiva, são normas não-autônomas, pois apenas têm validade em ligação com uma norma estatuidora de um ato de coerção. E também nem todas as normas estatuidoras de um ato de coerção prescrevem uma conduta determinada (a conduta oposta à visada por esse ato), mas somente aquelas que estatuam o ato de coação como reação contra uma determinada conduta humana, isto é, como sanção. Por isso o Direito, ainda por esta razão, não tem caráter exclusivamente prescritivo ou imperativista. Visto que uma norma jurídica é uma ordem de coação no sentido que acaba de ser definido, pode ela ser descrita em proposições enunciando que, sob pressupostos determinados (determinados pela ordem jurídica), ,devem ser aplicados certos atos de coerção (determinados igualmente pela ordem jurídica). Todo o material dado nas normas de uma ordem jurídica se enquadra neste esquema de proposição jurídica formulada pela ciência do Direito, proposição esta que se deverá distinguir da norma jurídica posta pela autoridade estadual. (Kelsen, 2000: 65).

1.3. Críticas a Kelsen

O pensamento kelseniano é criticado por sua estreiteza e apego à lógica. é entendido como dogmático, conservador. É visto como expressão ideológica da burguesia vitoriosa (ou decadente) e, por fim, como antítese da sociologia jurídica.

Nesta etapa do trabalho serão apresentadas e apreciadas algumas críticas que são dirigidas a Hans Kelsen. Antes, porém, cumpre notar que o próprio Kelsen se identifica como um positivista. Sua teoria pretende ser uma teoria positivista do direito. No entanto, sua teoria diverge em larga medida de outras teorias positivistas do direito (por exemplo a teoria de Duguit) bem como da sociedade (Comte ou Durkheim, por exemplo). A teoria pura do direito de Kelsen, por isso, costuma ser identificada como uma teoria positivista normativista do direito ou por outros adjetivos que a diferenciem das demais, ou melhor, classifica-lo como positivista parece ser insuficiente, de modo que expressões como normativista poderiam ser mais adequadas. Costuma-se preservar, porém, a nomenclatura do próprio autor.

Entre estudantes de direito tem-se a impressão de que Kelsen é o maior, senão o único, nome entre os positivistas. Seu nome figura como o nome de Comte entre os estudantes de sociologia. Parece-me que tal não se dá somente entre estudantes, mas mesmo entre os autores que escrevem nessa área. Desta forma, não raramente o positivismo jurídico é criticado por aspectos totalmente alheios à obra de Kelsen, mas o único nome a ser mencionado é o deste autor. Assim, algumas das críticas aqui apresentadas não foram dirigidas diretamente à teoria kelseniana, mas ao positivismo jurídico sem qualquer menção direta a um autor. Outras (entre elas algumas descabidas (14)) foram diretamente endereçadas a Kelsen. Optei por apresentá-las, tanto as diretas como as que não faziam qualquer referência a autor, por considerar mais honesto que simplesmente descarta-las.

A maioria das críticas não se refere propriamente a algum aspecto da teoria de Kelsen em si, tanto assim que as apresento antes de introduzir a teoria pura do direito, mas aos objetivos do autor, aos conceitos e pressupostos assumidos e, por fim, às conseqüências que sua teoria pode provocar. Outra espécie de crítica bastante comum é a que pretende desvendar o caráter ideológico da teoria, tanto no que concerne à sua gênese histórica como no que concerne à sua função legitimadora enquanto falsa consciência.

O objetivo apresentado por Kelsen para sua teoria pura do direito é construir uma ciência objetiva do direito, livre de discussões políticas e diferente da sociologia e história do direito. Critica-se esta postura afirmando que há um entrelaçamento entre política e direito, chegando-se mesmo a dizer que o estudioso, ao dizer a lei, faz a lei, ou melhor, ao descrever o que é o Direito, está a prescrever um Direito. Por outro lado, afirma-se que o direito não pode ser entendido fora de seu contexto social, donde separar a teoria geral do direito de uma sociologia redunda em equívoco.

Identifica-se no positivismo um caráter ideológico, dos interesses da classe dominante na sociedade capitalista, neste sentido esta doutrina legitimaria o status quo, inibindo as transformações sociais instigadas pela luta de classes. A partir disto, os conceitos apresentados por Kelsen são interpretados como instrumentos para ocultar determinadas características do direito. Por fim, as conseqüências nefastas desta doutrina seriam encontradas nos sistemas totalitários e na legitimação da opressão em geral.

1.3.1. Os objetivos de Hans Kelsen.

Kelsen expressa claramente seus objetivos. Exibe, por assim dizer, uma carta de intenções. Sua preocupação é o direito positivo. Quer descrevê-lo e explica-lo. Não quer, no entanto, justifica-lo ou combatê-lo.

A teoria pura do Direito insiste numa distinção clara entre o Direito empírico e a justiça transcendental, excluindo esta de seus interesses específicos (Kelsen, 2000b: XXIX).

Tratar do direito sem tratar da justiça, eis o seu primeiro objetivo. Para o autor "não há nenhuma possibilidade de decidir racionalmente entre valores opostos" e, na medida em que pretende fazer ciência, abdica desta decisão.

O segundo objetivo é constituir uma ciência específica do direito, distinta não apenas da filosofia política e da especulação metafísica, mas também das demais ciências, como a psicologia, a economia e a sociologia.

A teoria, tal como é apresentada neste livro, está voltada antes para uma análise estrutural do Direito positivo que para uma explicação psicológica ou econômica de suas condições ou uma avaliação moral de seus fins (Kelsen, 2000b: XXVIII).

E ainda:

Se é necessário separar a ciência do Direito da política, não é menos necessário separa-la da ciência natural (...) A realidade específica do Direito não se manifesta na conduta efetiva dos indivíduos sujeitos à ordem jurídica. Esta conduta pode ou não estar em conformidade com a ordem cuja existência é a realidade em questão (...) E na medida em que a sociologia lida com a sua realidade tal como determinada por leis causais, a sociologia é um ramo da ciência natural (Kelsen, 2000b: XXIX).

Kelsen entende, portanto, que afastando por um lado a política e por outro a sociologia, poderá constituir uma ciência específica do direito. Miguel Reale não pensa da mesma maneira, afirmando que justamente neste ponto cometeu Kelsen grave equívoco. Para Miguel Reale o direito é constituído tanto pelo aspecto fatual, como pelo normativo e pelo axiológico, e a tentativa kelseniana de reduzir o direito ao aspecto normativo se torna, por isso mesmo, incapaz de compreender o que o direito é.

Pensamos, todavia, que esse modo de ver, que só considera o aspecto lógico-normativo da questão, põe de fora do Direito dois outros aspectos não menos essenciais: o fato de certos homens se congregarem para a realização de um valor ou fim que os inspira e determina. Sem essa base fático-axiológica como seria possível recortar, no sistema universal das normas jurídicas, aquele conjunto considerado referido (imputável) a estes ou àqueles indivíduos? (Reale, 1980: 234)

Para Miguel Reale, ao retirar da consideração da teoria geral do direito os aspectos fático e axiológico, Kelsen limitou o direito de tal forma que sua aplicação não é mais possível. A crítica, em verdade não se dá em oposição à impossibilidade de determinar-se, no pensamento kelseniano, quais normas seriam aplicáveis a qual situação, pois Reale não trata da maneira como Kelsen resolve esta questão. Para Kelsen o ordenamento é aplicado como um todo, tanto o direito material como o formal (como veremos) e todas as suas normas. Se uma norma diz respeito a uma dada situação, cabe ao estudioso do direito analisar também a situação referida, mas não enquanto algo empírico. É a própria norma quem determina a que situação é aplicável, e não a situação empírica. Além do mais o ordenamento determina (direito formal) um órgão para decidir quando e como aplicar uma norma, o juiz, e criar uma norma individual em correspondência com a geral. Não cabe ao jurista, na visão kelseniana, determinar quando aplicar uma determinada norma, mas sim mostrar o que o ordenamento jurídico diz acerca de quando aplicar aquela norma.

O problema apresentado por Miguel Reale, se entendido como uma questão de saber quando um determinado ordenamento jurídico diz que uma determinada norma é aplicável a que situação, é respondido com facilidade pela teoria pura do direito. O problema porém não é esse, mas sim o de que Kelsen reduz o direito às normas e Reale entende que o direito é inseparável do fato e do valor. Quanto a ser o direito inseparável, não é, já que Kelsen o separou e ele não poderia fazer o impossível. Quanto a saber se Kelsen deveria ou não tê-lo feito, é uma questão volitiva e, portanto, a teoria pura do direito se abstém de respondê-la, a não ser afirmando que tal era sua intenção.

Miguel Reale também não simpatiza com a exclusão das questões axiológicas da teoria geral do direito. Segundo ele:

Também Kelsen viu na justiça uma questão de ordem prática, insusceptível de qualquer indagação teórico-científica (...)Pois bem, se há os que contestam a possibilidade de um teoria da Justiça, nunca esta logrou atingir contornos tão vivos e originais como em nosso tempo (...) Originando-se de múltiplas fontes inspiradoras a partir de estudos de natureza, psicológica e sociológica (...) é inegável que a Axiologia, em nossos dias (...) se desenvolve em dois planos: um filosófico, sobre os valores em si (...) e um outro positivo, relativo às experiências valorativas (Reale, 1980: 370).

E também:

Eis, por conseguinte, como e porque a justiça deve ser, complementarmente, subjetiva e objetiva, envolvendo em sua dialeticidade o homem e a ordem justa que ele instaura, porque esta ordem não é senão uma projeção constante da pessoa humana, valor-fonte de todos os valores no processo dialógico da história (Reale, 1980: 372).

Segundo Reale, a justiça envolve o homem e a ordem justa que ele instaura, sendo esta ordem uma projeção da pessoa humana, fonte de todos os valores. Assim sendo, a ordem normativa contém já a justiça e, portanto, é erro excluir a justiça do estudo do direito.

Kelsen não ignorava que estava deixando de lado algo de importância para quem lida com o direito, tanto assim que se pergunta se a teoria pura do direito não seria desprovida de utilidade, e afirma que justamente por isso seria de difícil aceitação tanto por parte dos que estão no poder, como por parte dos que o aspiram. (15) No entanto, justamente esse caráter de não avaliação do Direito da Teoria Pura do Direito, lhe confere uma postura antiideológica, argumenta Kelsen. (16)

O autor entende por ideologia uma crença baseada na volição, um pensamento que se funda no desejo, na emoção.

Toda ideologia política tem a sua raiz na volição, não na cognição, no elemento emocional de nossa consciência, não no racional; ela se origina de certos interesses ou, antes, de outros interesses que não o da verdade. Este comentário, é claro, não implica qualquer asserção no tocante ao valor dos outros interesses. Não há nenhuma possibilidade de decidir racionalmente entre valores opostos (Kelsen, 2000b: XXII)

O positivismo jurídico, no entanto, não é, segundo seus opositores, antiideológico em qualquer sentido, constituindo antes, para autores como Lyra Filho, uma ideologia específica cuja função é legitimar a ordem assente, e para autores como Miguel Reale, um erro justamente por não ser capaz de apresentar reflexões acerca das dimensões empíricas e axiológicas..

Em geral os pensadores de inspiração marxista tem a doutrina positivista do Direito por uma ideologia, e, enquanto ideologia, o positivismo é entendido como visando "ocultar as relações de poder". Sua intenção, objetivo ou função, é legitimar o Direito. Neste sentido afirma Wanda Capeller:

Se a reflexão hoje é entre positivismo e teoria crítica significa que esta última está a colocar a olhos nus exatamente o que o positivismo procura ocultar, ou seja, as relações de poder que perpassam o discurso jurídico, o ocultamento deste Poder e o ocultamento dos conflitos que essas relações de poder – estruturadas sobre classes sociais – provocam (in: Doreodó, 1986: 163).

Roberto Lyra Filho expressa esta postura afirmando o caráter ideológico do positivismo jurídico. Ideologia é aqui entendida como uma crença errônea e socialmente condicionada. Lyra Filho propõe-se a explicitar o condicionamento social desta corrente de pensamento:

Veremos adiante, por exemplo, que a burguesia chegou ao poder desfraldando a bandeia ideológica do direito natural – com fundamento acima das leis – e, tendo conquistado o que pretendia, trocou de doutrina, passando a defender o positivismo jurídico (em substância, a ideologia da ordem assente). Pudera! A "guitarra" legislativa já estava em suas mãos. A primeira fase contestou o poder aristocrático-feudal, na força do capitalismo em subida, para dominar o Estado. A segundo fez a digestão da vitória, pois já não precisava mais desafiar um poder de que se apossara. É daí que surge a transformação do grito libertário (invocando direitos supralegais) em arroto social, de pança cheia (não admitindo a existência de Direito senão em suas leis). (Lyra Filho, 1999: 23)

O positivismo jurídico seria, portanto, uma ideologia nascida no âmbito de vitória de uma classe social à qual já não mais convém legitimar sua dominação em valores absolutos, em vista do perigo de que estes valores podem constituir caso os interesses da classe dominante se inclinam em sentido diverso.

Por isso, diz-se que o positivismo idolatra o poder, legitimando tudo o que dele advenha; o "poder que eles idolatram" (in: Doreodó: 1986: 237) tudo pode, e "eles" tudo legitimam.

Se Lyra Filho encontra na burguesia vitoriosa a classe e a condição social que condiciona a ideologia positivista, Tarso Genro, pelo contrário, afirma que é a burguesia decadente e desesperada ante sua queda eminente que formula a doutrina ideológica do positivismo. Segundo Tarso Genro o cientificismo e o racionalismo já existiam, mas a aplicação destes princípios de forma consistente só se deu em Kelsen, como um reflexo da decadência da burguesia:

O cientificismo e o racionalismo burguês já estavam em Hobbes, posto que o "seu propósito – aponta Norberto Bobbio – é construir uma teoria racional do direito, isto é, uma ciência – segundo ele expressa – derivada com nexos evidentes de princípios verdadeiros.

- A genialidade de Kelsen, supremo ideólogo do mais elaborado positivismo, está em reconhecer, implicitamente e contra a sua própria "vontade", a impossibilidade de identificar a ordem burguesa com um direito "justo". O resultado de tal reconhecimento é a concentração do Direito na pura legalidade.

- Kelsen, reflexo da decadência e seu ponto mais luminoso, não fantasia o direito burguês, de um humanismo abstrato, antes coloca-o nos trilhos das necessidades objetivas da reprodução capitalista: "a justiça, nesse sentido restrito, significa a manutenção de uma ordem positiva pela sua conscienciosa aplicação" (17) (Genro, 1988: 20).

O positivismo jurídico kelseniano reflete um determinado estágio da burguesia: sua decadência, quando se torna evidente que seu direito não pode ser legitimado por um "direito natural" e se tem de reconhecer sua arbitrariedade. Ao afirmar isto, Tarso Genro quase reconhece que Kelsen não legitima o direito vigente, mas, voltando atrás, afirma que foi contra a própria "vontade" que Kelsen não afirma ser o direito vigente "justo". Ou seja, Kelsen queria, mesmo sem saber, legitimar o direito posto.

Genro não só apenas é capaz de decifrar a vontade do autor da teoria pura do direito para além do que ele próprio é capaz, como também é capaz de tratar de tal teoria sem citar ou fazer referência sequer uma vez à obra que "sintetiza (...)o ponto de vista mais acabado da burguesia, já em crise profunda, sobre o Direito" (Genro, 1988: 20) (18)

De qualquer forma, a teoria kelseniana é entendida como expressão de uma burguesia vitoriosa ou decadente e como uma legitimação da ordem assente, apesar de esta legitimação se dar justamente por revelar que não há qualquer meio de determinar-se a justiça, revelação aliás que Kelsen faz contra a própria vontade apesar de afirmá-la como seu objetivo no prólogo da obra "síntese" de sua filosofia jurídica.

É esse tipo de crítica inconsistente e apaixonada que nos leva a dar razão a Kelsen quando afirma que as críticas que recebe não se dão apenas por "motivos científicos, mas sobretudo [por] motivos políticos e, portanto, providos de elevada cargo afetiva" (Kelsen, 2000: XII).

Lyra Filho e Tarso Genro buscaram indicar a gênese social da teoria pura do direito, qual seja, a burguesia decadente ou vitoriosa (talvez em movimento dialético). Outro autor, Jairo Bissol, pretende mostrar o mecanismo específico por meio do qual o positivismo jurídico legitima o status quo.

Jairo Bissol, em artigo publicado em homenagem ao professor Roberto Lyra Filho, mostra o que considera a "necessidade" do caráter intra-sistemático da Teoria Pura do Direito.

Bissol afirma que a norma fundamental, a que Kelsen atribui a função de conferir validade a todas as normas de um ordenamento jurídico, é um artifício que garante ao direito uma caráter intra-sistemático, regulando ele próprio a produção de normas jurídicas. Por outras palavras, a norma fundamental confere ao poder burguês um meio seguro de exercício, dentro da legitimidade e alheio a qualquer intervenção externa.

Nas palavras do autor:

O fundamento de validade das normas jurídicas reside em um axioma fundamental: a norma hipotética [Kelsen por vezes também utiliza esta terminologia para designar a norma fundamental]. Trata-se de um artifício lógico-metodológico intra-sistemático que dá unidade ao pensamento normativista, o qual parte do pressuposto de que a validade técnico-jurídica de uma norma deve ser buscada nesta mesma dimensão – configura-se a incondicionalidade do dever ser jurídico. Por outro lado, é pelo norma fundamental que a ciência jurídica se diferencia da outras ciências normativas, que, segundo Kelsen, também se fundam na categoria da imputação: a ética e a teologia. Essas últimas, entretanto, não possuem uma categoria epistemológica, correspondente à norma fundamental, que lhes confira aquela unidade intra-sistemática, característica da ciência jurídica. (in: Doreodó, 1986: 235).

A partir daí, parte o autor para a explicitação do caráter ideológico desta doutrina;

A idéia de divindade, em torno da qual orbitava a lei aristocrático-feudal na idade média, dava unidade sistemática (aqui em sentido mais amplo) ao social, emprestando conteúdos ideológicos às relações de poder. O leigo estado burguês, por outro lado, funda tal unidade em uma lei que se bastava a si mesma (...) A necessidade de unidade intra-sistemática na ordem jurídica decorre justamente desta instrumentalização do direito pelo poder burguês. O direito, cristalizado em normas positivas, exigia o controle intra-sistemático do processo nomogênico para constitui-se em um veículo seguro do exercício deste poder. Purificar a construção dogmática, que se promoveu a partir daí, de todas as interferências políticas e ideológicas – isto é, retirar-lhe todo conteúdo para descobrir-lhe a pura forma – foi um ato involuntário por parte de Kelsen, de explicitação lógica desta instrumentalização do direito e do estado pelo poder burguês. Pretender fazer ciência "pura" do direito é reduzi-lo a uma concepção legalista mutiladora que só percebe o fenômeno jurídico naquilo que ele tem de mais reacionário, isto é, naquilo em que, em um determinado momento histórico, o instituído se opõe a outra dimensão, não menos jurídica, instituinte e transformadora (in: Doreodó, 986: 235-237).

Jairo Bissol afirma que a unidade intra-sistemática, ausência de referência a algo extra-jurídico, mantém o processo de produção do Direito nas mãos da classe dominante e lhe permite controla-lo. Afirma ainda que a unidade intra-sistemática, ou melhor, a norma fundamental é, na teoria kelseniana, característica exclusiva do direito frente a outras ordens normativas.

Bissol engana-se quanto a esta segunda colocação. De fato, Kelsen define a norma fundamental com relação à ordem social e, como já mostrado, o direito é apenas uma dentre várias ordens sociais, ou ordens normativas, mas a definição de ordem normativa inclui a norma fundamental, o que significa que toda e qualquer ordem normativa, ou social (são, em Kelsen, sinônimos) possui o que Bissol denomina de unidade intra-sistemática.

Uma "ordem" é um sistema de normas cuja unidade é constituída pelo fato de todas elas terem o mesmo fundamento de validade. E o fundamento de validade de uma ordem normativa é, como veremos, uma norma fundamental da qual se retira a validade de todas as normas pertencentes a essa ordem. Uma norma singular é uma norma jurídica enquanto pertence a uma determinada ordem jurídica, e pertence a uma ordem jurídica quando a sua validade se funda na norma fundamental dessa ordem. (Kelsen, 2000: 33)

Ademais, o exemplo que Kelsen utiliza para a norma fundamental não é o exemplo do Direito, mas a norma que postula que deve-se obedecer às ordens de Deus.

À pergunta do filho: por que devo eu ir à escola, a resposta pode ser: porque o pai assim o ordenou e o filho deve obedecer às ordens do pai. Se o filho continua a perguntar: por que eu devo obedecer às ordens do pais, a resposta pode ser: porque Deus ordenou a obediência aos pais e nós devemos obedecer às ordens de Deus. Se o filho pergunta por que devemos obedecer às ordens de Deus, quer dizer, se ele põe em questão a validade desta norma, a resposta é que não podemos sequer pôr em questão tal norma, quer dizer, que apenas a podemos pressupor. O conteúdo da norma que constitui o ponto de partida: o filho deve ir à escola, não pode ser deduzido desta norma fundamental. Com efeito, a norma fundamental limita-se a delegar [neste caso] numa autoridade legisladora, quer dizer, fixar uma regra em conformidade com a qual devem ser criadas as normas deste sistema. (Kelsen, 2000: 219)

A afirmação de Bissol é, aliás, descabida, uma vez que em momento algum Kelsen apresenta a norma fundamental como a característica definidora do Direito, mas como aquilo que lhe dá unidade, bem como toda ordem normativa, pelo próprio conceito dado, tem seu vínculo de unidade em uma norma fundamental.

Bissol engana-se novamente quando afirma que Kelsen parte do pressuposto de que a validade técnico-jurídica de uma norma deve ser buscada na "mesma dimensão", se se entende esta "dimensão" como uma dimensão técnico-jurídica, e não como uma dimensão normativa. O pressuposto do pensamento kelseniano é o de que uma norma só pode ter por fundamento de validade outra norma, ou ainda, a ordem do "ser" e do "dever ser" são distintas e de uma não se pode deduzir conclusões na outra. Assim, Kelsen afirma:

Dado que o fundamento de validade de uma norma somente pode ser uma outra norma, este pressuposto [que confere validade a uma ordem normativa] tem de ser uma norma: não uma norma posta por uma autoridade jurídica, mas uma norma pressuposta, quer dizer uma norma que é pressuposta sempre que o sentido subjetivo dos fatos geradores de normas postas de conformidade com a Constituição é interpretado como seu sentido objetivo. (Kelsen, 2000: 224)

A norma fundamental pressuposta por Kelsen não é, portanto, jurídica, mas extra-jurídica. A unidade intra-sistemática da ordem normativa só existe na medida em que Kelsen recusa-se a explicar a validade dessa mesma ordem com referência a algo exterior a ela, por isso pressupõe a validade da ordem. Este pressuposto não é parte da ordem. Ademais, poderíamos dizer que a idéia de que uma norma apenas pode decorrer de outra norma não é, sequer, um pressuposto, mas sim mera constatação de que se não há dever ser nas premissas, não pode haver nas conclusões, donde o pressuposto da teoria kelseniana seria o de que o que está nas conclusões deve estar nas premissas, e o pressuposto da ordem normativa é a norma fundamental hipotética que não faz parte dessa ordem.

Outra afirmação de Jairo Bissol acima citada é a de que a norma fundamental serve à necessidade do poder estabelecido por viabilizar a "instrumentalização" do Direito.

Poderíamos interpretar esta afirmação de Bissol como o que segue: Kelsen mostra que o poder burguês instrumentalizou o Direito. No entanto, isto não é o que Bissol afirma, e, na passagem citada, está discordando de Kelsen. O sentido de sua afirmação é o de que Kelsen legitima tal instrumentalização ou o de que Kelsen é o responsável por ela. A teoria kelseniana, portanto, não descreve uma realidade injusta, mas a mantém, ou mesmo, a cria. Kelsen reconhece o direito apenas naquilo que ele tem de "mais reacionário".

A teoria do positivismo jurídico tem, portanto, conseqüências más. É uma teoria não somente falsa, mas também perversa.

No mesmo sentido as afirmações de que Kelsen idolatra o poder (in: Doreodó, 1986: 237), de que ele apenas reconhece a lei, ou mesmo "canoniza a ordem social" (Lyra Filho, 1999: 33).

Kelsen não pretendia fazer uma teoria que fosse "boa" mas uma teoria que fosse cientificamente precisa ou "correta", se sua teoria é criticada por ser "má", como o próprio autor afirma, ela disso não faz caso.

Outra crítica dirigida contra a teoria pura do direito reside em que ela volta-se apenas para a lei, ignorando tudo o mais como alheio ao direito.

O positivismo legalista volta-se para a lei e, mesmo quando incorpora outro tipo de norma – como, por exemplo, o costume e –, dá à lei total superioridade, tudo ficando subordinado ao que ela determina e jamais sendo permitido – de novo, a título de exemplo – invocar um costume contra a lei. (Lyra Filho, 1999: 31).

Segundo o professor Lyra Filho, a teoria kelseniana coloca a lei como algo inabalável e inquestionável de tal forma que nada se possa "invocar contra ela". Duas considerações podem ser feitas aqui. A primeira é a de que não se trata de proibir o questionamento de uma determinada lei, senão que descrevê-la conforme o ordenamento normativo de que faz parte. A segunda é a de que o "positivismo legalista" não se volta para a lei ignorando o costume. Na teoria pura do direito o costume, ao menos o costume negativo, sempre derruba uma lei contrária, podendo mesmo revogar a Constituição.

Segundo Kelsen:

De fato, uma norma jurídica pode perder a sua validade pelo fato de permanecer por longo tempo inaplicada ou inobservada, quer dizer, através da chamada desuetudo. A desuetudo é como que um costume negativo cuja função essencial consiste em anular a validade de uma norma existente. Se o costume é em geral um fato gerador de Direito, então também o Direito estatuído (legislado) pode ser derrogado através do costume. Se a eficácia, no sentido acima exposto, é condição de validade não só da ordem jurídica como um todo mas também das normas jurídicas em singular, então a função criadora do Direito do costume não pode ser excluída pela legislação, pelo menos na medida em que se considere a função negativa da desuetudo. (Kelsen, 2000: 238)

E ainda:

O Direito legislado e o Direito consuetudinário revogam-se um ao outro segundo o princípio da lex posterior (19). Enquanto, porém, uma lei constitucional em sentido formal (20) não pode ser revogada ou alterada por uma lei simples mas somente através de uma outra lei constitucional, o Direito consuetudinário tem também eficácia derrogatória relativamente a uma lei constitucional formal. tem-na mesmo em face de uma lei constitucional que expressamente exclua a aplicação de Direito consuetudinário. (Kelsen, 2000: 252)

Portanto Kelsen admite sim a "invocação" de um costume contra uma lei. Em verdade o direito consuetudinário surge com uma força maior que o direito legislado, o que decorre da relação que Kelsen vê entre a validade e a eficácia. Segundo o autor:

Uma norma jurídica é considerada como objetivamente válida apenas quando a conduta humana que ela regula lhe corresponde efetivamente, pelo menos em certa medida (...) Um mínimo de eficácia, (como sói dizer-se) é a condição de sua vigência. (Kelsen, 2000: 12)

Isto porque Kelsen entende que a eficácia de uma norma é uma condição de validade da mesma. A eficácia aqui exigida, o é em um sentido global e não refere-se à efetivação da conduta prescrita na norma, mas sim a que a norma seja ou observada ou aplicada, ou melhor, que os indivíduos sujeitos à ordem normativa em questão ajam em conformidade com ela ou lhes seja aplicada a sanção prescrita, no caso de não o fazerem.

Por isso, afirma o autor:

A validade de uma norma, isto é, o devermo-nos conduzir tal como a norma determina, não deve confundir-se com a eficácia da norma, isto é, com o fato de que as pessoas efetivamente assim se conduzem. Mas também fizemos notar que pode existir uma relação essencial entre essas duas coisas – que uma ordem coercitiva que se apresenta como Direito só será considerada válida quando for globalmente eficaz (...).

- Somente quando a conduta real (efetiva) dos indivíduos corresponda, globalmente considerada, ao sentido subjetivo dos atos dirigidos a essa conduta é que este sentido subjetivo é reconhecido como sendo também o seu sentido objetivo, e esses atos são considerados ou interpretados como jurídicos. (Kelsen, 2000: 51)

Eficácia e validade de uma norma são duas características diferentes, mas interrelacionadas, no sentido de que a eficácia é condição de validade.

Se, por eficácia da ordem jurídica, se entende o fato de os indivíduos – cuja confuta ela regula enquanto liga a uma conduta por ela determinada um ato coercitivo, igualmente por ela determinado, a título de sanção – se conduzirem em conformidade com suas normas, então essa eficácia manifesta-se tanto na efetiva observância das normas jurídicas, isto é, no cumprimento dos deveres jurídicos por ela estatuídos, como na aplicação das normas jurídicas, isto é, na efetivação das sanções por elas estatuídas. (Kelsen, 2000: 130)

De maneira ainda mais precisa, assim se expressa o autor:

No silogismo normativo que fundamenta a validade de uma ordem jurídica, a proposição de dever-ser que enuncia a norma fundamental: devemos conduzir-nos de acordo com a Constituição efetivamente posta e eficaz, constitui a premissa maior; a proposição de ser que afirma o fato: a Constituição foi efetivamente posta e é eficaz, quer dizer, as normas postas de conformidade com ela são globalmente aplicadas e observadas, constitui a premissa menor; e a proposição de dever ser: devemos conduzir-nos de harmonia com a ordem jurídica, quer dizer: a ordem jurídica vale (é válida ou vigente), constitui a conclusão. As normas de uma ordem jurídica positiva valem (são válidas) porque a norma fundamental que forma a regra basilar da sua produção é pressuposta como válida, e não porque são eficazes; mas elas somente vales se esta ordem jurídica é eficaz, quer dizer, enquanto esta ordem jurídica for eficaz. Logo que a Constituição e, portanto, a ordem jurídica que sobre ela se apoia, como um todo, perde a sua eficácia, a ordem jurídica, e com ela cada uma das suas normas, perdem a validade (vigência). (Kelsen, 2000: 237).

Por isso o desuetudo revoga mesmo uma lei formalmente constitucional, que não pode ser revogada por lei simples, e ainda que esta lei prescreva exatamente que o desuetudo não revogue as leis. O desuetudo retira, na concepção de Kelsen, a premissa menor, ou uma condição de validade, uma condição sine qua non, apesar de não ser uma condição per quam.

Esta relação entre validade e eficácia ensejou novas críticas, como a da professora Maria Helena Diniz, que afirma que Kelsen não pode manter a pureza de sua teoria porque condiciona a validade à eficácia e, portanto, o dever ser ao ser. Segundo a autora:

A fundamentação da validade do ordenamento jurídico positivo deve ser formal, por isso Kelsen concebeu a norma básica, para não ter que fundamentar a ordem jurídica em fatos valorativos, sociais, políticos, econômicos, psicológicos, etc., conservando a neutralidade científica com esse a priori lógico.

- Contudo, Kelsen não conseguiu manter a disparidade entre ser e dever ser. O sistema jurídico construído com inteira pureza normativa apoia-se, na realidade, num fato, porque o conteúdo da norma básica e do sistema depende do fato que cria a nova ordem, à qual corresponde o comportamento efetivo dos homens aos quais a ordem se destina. (Diniz, 1995: 117).

Entretanto, a teoria pura do direito não "apoia" a ordem normativa no fato que põe a constituição, mas no conteúdo de sentido desse fato, que é um dever ser e, diga-se de passagem, nem mesmo neste conteúdo de sentido, mas no conteúdo de sentido pressuposto de que a Constituição deve ser obedecida. A Constituição é uma norma, e norma "é o sentido de um ato através do qual uma conduta é prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no sentido de adjudicada à competência de alguém". (Kelsen, 2000: 6). Neste sentido, Kelsen sustenta a radical separação entre ser e dever ser.

É certo, porém, que Kelsen estabelece um fato da ordem do ser como condição da vigência de uma norma jurídica. Como condição, não como fundamento. Isto se deve a que, como jurista, está preocupado com o direito efetivamente vigente. Ele não pretende descrever um sistema de normas ideal ou que pertença ao passado, e sim o sistema de normas coercitivas atualmente vigente. Com efeito, Kelsen afirma que a ordem normativa constituída por "um bando de salteadores" não é considerada como ordem jurídica porque não se interpreta seu sentido subjetivo como sendo seu sentido objetivo, e assim não se faz porque não se pressupõe a norma fundamental que afirme que se deva obedecer ao ordenamento normativo do bando de salteadores. Tal norma fundamental "não é pressuposta porque, ou melhor, se esse ordenamento não tem aquela eficácia duradoura sem a qual não é pressuposta qualquer norma fundamental que se lhe refira ou fundamente a sua validade objetiva" (Kelsen, 2000: 53)

Se, no entanto, o jurista estivesse interessado não em descrever o direito, mas o bando de salteadores, assumiria como pressuposto a uma norma fundamental que estabelecesse a validade das normas desse bando. Da mesma forma, por exemplo, se lhe interessasse descrever a ordem normativa de "Canudos" ou mesmo o Direito da República Romana. O vínculo entre validade e eficácia é apenas um instrumento do qual se vale o jurista para definir o que é Direito atualmente vigente em determinado território.

Kelsen afirma:

Após a vitória da Revolução Francesa dos fins do século XVIII, assim como depois da vitória da Revolução Russa dos começos do século XX, manifestou-se nos outros Estados uma nítida tendência para não interpretar como ordem jurídica a ordem coercitiva instituída pela Revolução, e para não interpretar como atos jurídicos os atos do governo que havia revolucionariamente alcançado o poder; no primeiro caso, porque a Revolução ofendia o princípio da legitimidade monárquica, no segundo, porque ela acabava com a propriedade privada dos meios de produção. Com este último fundamento houve mesmo tribunais dos Estados Unidos que se negaram a reconhecer como atos jurídicos os atos do governo russo revolucionariamente estabelecido, com a justificação de que não se estava perante um Estado mas em face de atos de um bando de gângsteres. Logo que, no entanto, as ordens coercitivas revolucionariamente instituídas provaram ser duradouramente eficazes, passaram a ser reconhecidas como ordens jurídicas, os governos das comunidades por elas estatuídas passaram a ser havidos como governos de um Estado e os seus atos como atos estaduais e, conseqüentemente, atos jurídicos. (Kelsen, 2000: 55)

Ou seja, quando uma ordem coercitiva é eficaz, chama-se-lhe Direito. Se se pretende estudar o Direito atual, deve-se identificar a ordem coercitiva globalmente eficaz.

Ainda outra crítica à teoria pura do direito diz respeito ao chamado "problema da liberdade". Jairo Bissol afirma que Kelsen encontra a liberdade do homem em um dever ser formal e abstrato que liberta este da causalidade. São palavras do autor:

Entretanto, é interessante observar que sua [de Kelsen] idéia de liberdade, por exemplo, funda-se também em um dever ser – não em naquele forma e abstrato contido na forma de um imperativo categórico dado como fato da razão, mas um dever ser não menos formal e abstrato, conquanto instrumento lógico-metodológico decorrente da categoria da imputação. Através deste dever ser, o homem, em Kelsen, liberta-se da causalidade do mundo natural. São palavras do autor: "não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo". (in: Doreodó, 1986: 235).

Bissol afirma ainda que esta concepção de liberdade é alienadora e reduz a liberdade àquilo que o Estado ponha como tal.

Assim, a teoria dialética do direito repõe o homem como sujeito do direito na história, em contraposição à concepção legalista e alienadora da liberdade humana na qual o homem se constitui como "sujeito", nos aspectos fundamentais de sua vida individual e coletiva, apenas no reconhecimento desta sua condição pelo direito estatal. (in: Doreodó, 1986: 238).

Com todo respeito devido a Jairo Bissol, este autor cometeu nestas passagens grave equívoco. Em verdade aparentemente desconhece o texto que cita. A passagem que o autor cita com precisão de página, da obra de Hans Kelsen, foi retirada de seu contexto de forma tão patética que nos oferece apenas duas opções: ou o autor agiu de má-fé retirando parte do texto para desvirtuar o pensamento do autor citado ou desconhece o texto. Fico com a segunda opção.

O parágrafo do qual foi retirada a frase citada por Bissol, a saber, "não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas ele é livre porque se lhe imputa algo", segue antes de mais comentários:

Do que acima dissemos resulta que não é a liberdade, isto é, a indeterminação causal da vontade, mas, inversamente, que é a determinabilidade causal da vontade que torna possível a imputação. Não se imputa algo ao homem porque ele é livre, mas, ao contrário, o homem é livre porque se lhe imputa algo. Imputação e liberdade estão, de fato, essencialmente ligadas entre si. Mas esta liberdade não pode excluir a causalidade. E, de fato, não a exclui de forma alguma. Se a afirmação de que o homem, como personalidade moral ou jurídica, é livre, deve ter qualquer sentido, tem esta liberdade moral ou jurídica de ser compossível com a determinação, segundo a lei da causalidade, da conduta humana. O homem é livre porque e enquanto são imputados a uma determinada conduta humana, como ao seu pressuposto a recompensa, a penitência ou a pena – não porque esta conduta não seja causalmente determinada, mas não obstante ela ser causalmente determinada. O homem é livre porque esta sua conduta é um ponto terminal da imputação, embora seja causalmente determinada. Por isso, não existe qualquer contradição entre a causalidade da ordem natural e a liberdade sob a ordem moral ou jurídica; tal como também não existe, nem pode existir, qualquer contradição entre a ordem da natureza, por um lado, e a ordem moral e jurídica, pelo outro, pois a primeira é uma ordem moral e jurídica, pelo outro, pois a primeira é uma ordem de ser e as outras são ordens de dever-ser, e apenas pode existir uma contradição lógica entre um ser e um ser, ou entre um dever ser e um dever ser, mas não entre um ser e um dever ser – enquanto objeto de asserções ou enunciados. (Kelsen, 2000: 110).

Este parágrafo está inserido em um subtópico intitulado "o problema da liberdade", de menos de dez páginas, que afirma que, entendida a liberdade como indeterminação causal da conduta humana, o homem não é livre e que a imputação não carece da liberdade ou da crença em tal liberdade.

Bissol afirma que, segundo Kelsen, através do dever ser, imposto pelo Estado, o homem se livra da causalidade. Mas Kelsen afirma que "é a determinação causal da vontade que torna possível a imputação" (Kelsen, 2000: 109). E ainda:

Afirmar que o homem é livre não traduz senão a sua consciência de poder agir como (ou deseja). Este fato seria inteiramente compatível com o determinismo, pois o ato de vontade em questão, ou a sua omissão, são tomados como causalmente determinados (Kelsen, 2000: 107).

O fato de o homem agir conforme deseja e de poder escolher entre fazer ou não determinada coisa nada diz a respeito da determinabilidade causal de seu comportamento. A vontade humana é entendida como causalmente determinada, e, aliás, seria uma mera tautologia definir a liberdade como a faculdade de o indivíduo agir como deseja, e dizer que o homem é livre porque age como deseja. Isto não prova a indeterminação causal.

É este o verdadeiro significado da idéia de que o homem, como sujeito de uma ordem moral ou jurídica, isto é, como membro de uma sociedade, como personalidade moral ou jurídica, é "livre". E dizer que um homem sujeito a uma ordem moral ou jurídica é "livre" significa que ele é o ponto terminal de uma imputação apenas possível com base nessa ordem normativa. (Kelsen, 2000: 104).

A definição kelseniana de liberdade é meramente descritiva. Diz-se que o homem é livre. Ao dizer isto tem-se em mente que ele pode, justamente por ser livre, ser responsabilizado por seus atos. Mas, segundo Kelsen, o homem é parte da natureza, e esta é um conjunto de elementos ligados por leis causais, logo a conduta do homem é determinada causalmente. Como diz-se do homem que ele é livre quando se lhe imputa algo, Kelsen afirma que a liberdade consiste na possibilidade de ter uma imputação ligada a sua conduta. A definição kelseniana de liberdade é distinta da definição de Jairo Bissol.

No entanto, segundo a concepção corrente, a liberdade é entendida como o oposto da determinação causal. Diz-se livre o que não está sujeito à lei da causalidade. (...) A verdade, porém, é que o pressuposto de que apenas a liberdade do homem, ou seja, o fato de ele não estar submetido à lei da causalidade, é que torna possível a responsabilidade ou a imputação está em aberta contradição com os fatos da vida social. A instituição de uma ordem normativa reguladora da conduta dos indivíduos – com base na qual somente pode ter lugar a imputação – pressupõe exatamente que a vontade dos indivíduos cuja conduta se regula seja causalmente determinável e, portanto, não seja livre. Com efeito, a inegável função de uma tal ordem é induzir os homens à conduta por ela prescrita, tornar possíveis as normas que prescrevem uma determinada conduta, criar, para as vontades dos indivíduos, motivos determinantes de uma conduta conforme às normas. Isto, porém, significa que a representação de uma norma que prescreva determinada conduta se torna em causa de uma conduta conforme essa norma. Só através do fato de a ordem normativa se inserir, como conteúdo das representações dos indivíduos cuja conduta ela regula, no processo causal, no fluxo de causas e efeitos, é que esta ordem preenche sua função social. E também só com base numa tal ordem normativa, que pressupõe a causalidade relativamente à vontade do indivíduo que lhe está submetido, é que a imputação pode ter lugar. (Kelsen, 2000: 104)

Bissol afirma que a concepção legalista [Kelsen] submete ao reconhecimento do estado "a liberdade humana na qual o homem se constitui sujeito" (in: Doreodó, 1986: 238). O homem, em Kelsen, é visto como "sujeito", mas isto não é entendido como indeterminação causal do comportamento.

Bissol afirma que:

O homem não "é livre pelo que se lhe imputam", mas é livre na medida em que realiza seu processo de libertação (do ponto de vista jurídico) através do reconhecimento de que uma imputação, quando determinação ilegítima de sua não-liberdade, deve ser superada pela práxis política, social e reivindicatória de direitos, por vezes exercido contra e acima da legalidade. (in: Doreodó, 1986: 238).

Assim, o homem seria livre se realiza seu processo de tornar-se livre ao reconhecer que um dever ser, quando determinado de forma que não deva ser, deve ser superado por uma "práxis" reivindicatória de dever ser exercida mesmo contra o dever ser coercitivo. Ou seja, se é que pude compreender, o homem é livre na medida em que reclama quando discorda de uma imputação, ainda quando a ordem não lhe permita reclamar.

Por fim, tratemos da crítica que afirma ser a teoria pura do Direito uma ideologia. Tomarei aqui o termo ideologia como uma crença socialmente condicionada por outros fatores que não sejam o interesse pela verdade e que é, em geral, desconforme com a realidade.

Segundo Roberto Lyra Filho, o positivismo jurídico é a ideologia da burguesia vitoriosa, que procura legitimar a ordem estabelecida e manter seu poder, e a identificação do Direito e da lei é um elemento dessa ideologia:

A identificação entre Direito e lei pertence, aliás, ao repertório ideológico do Estado, pois na sua posição privilegiada ele desejaria convencer-nos de que cessaram as contradições, que o poder atende ao povo em geral e tudo o que vem dali é imaculadamente jurídico, não havendo Direito a procurar além ou acima das leis. (21) (...) Nisto, porém, o Direito resulta aprisionado em um conjunto de normas estatais, isto é, de padrões de conduta impostos pelo Estado, com a ameaça de sanção organizadas (meios repressivos expressamente indicados com órgão e procedimento especial de aplicação). (Lyra Filho, 1999: 8).

O positivismo apenas captaria o direito estatuído:

Por enquanto, verifiquemos as posições e barreiras do positivismo. Ele sempre capta o Direito, quando já vertido em normas; seu limite é o da ordem estabelecida, que se garante diretamente com normas sociais não legisladas (o costume da classe dominante, por exemplo) ou se articula no Estado, como órgão centralizador do poder, através do qual aquela ordem e classe dominante passam a exprimir-se (neste caso, ao Estado é deferido o monopólio de produzir ou controlar a produção de normas jurídicas, mediante leis que só reconhecem os limites por elas mesmas estabelecidos). (Lyra Filho, 1999: 30)

Lyra Filho entende que o positivismo, ao restringir-se às normas, restringe-se ao passado, uma vez que é subentendido um processo de produção normativa onde as normas primeiro surgem na sociedade, enquanto demanda ou reivindicação de regulamentação e, portanto, quando elas são legisladas já encontram-se em defasagem com relação ao processo social que não pára.

De todo modo, as normas – isto é, como vimos, os padrões de conduta, impostos pelo poder social, com ameaça de sanções organizadas (medidas repressivas, expressamente indicadas, com órgão e procedimento especiais de explicação) – constituem, para o positivismo todo o Direito. E note-se que, no caso, se trata das normas da classe dominante, revestindo a estrutura social estabelecida, porque a presença de outras normas – de classe ou grupos dominados – não é reconhecida, pelo positivismo, como elemento jurídico, exceto na medida em que não se revelam incompatíveis com o sistema – portanto, único a valer acima de tudo e todos – daquela ordem, classe e grupos prevalecentes. (Lyra Filho, 1999: 30).

Ao tomar como Direito apenas as normas do estado, que é um instrumento da classe dominante, o positivismo apenas toma em consideração as normas postas por esta classe.

Segundo Lyra Filho o positivismo jurídico de Kelsen legitima o Direito com recurso a um conceito de "paz social".

O caminho para corrigir as distorções das ideologias começa no exame não do que o homem pensa sobre o direito, mas do que juridicamente ele faz. Poderemos chegar, nisto, à dialética do Direito não já como simples repercussão mental na cabeça dos ideólogos, porém como fato social, ação concreta e constante donde brota a repercussão mental. (...) A Sociologia Jurídica é a única base sólida para iniciarmos a nova reflexão, a nova Filosofia Jurídica, a fim de que esta última não se transforme num jogo de fantasmas ideológicos, perdendo nas nuvens o que vem da terra. As ideologias jurídicas são filosofia corrompida, infestada de crenças falsas e falsificada consciência do que é jurídico, pela intromissão de produtos forjados pelos dominadores. (Lyra Filho, 1999: 47).

Por falta de tempo, de espaço e por insuficiência de conhecimento histórico, deixarei de lado a questão de ser o positivismo jurídico a expressão de uma classe ou momento histórico. (22)

Admitindo, portanto, que o positivismo jurídico possa ser a expressão da burguesia vitoriosa, ou, de um modo geral, de uma classe dominante em certo período e lugar, resta identificar os mecanismos através dos quais esta doutrina favorece estas mesmas classes.

Lyra Filho aponta como um dos mecanismos ideológicos a identificação do Direito e da lei. Segundo o autor, a lei emana do Estado, e este está sob controle dos que comandam o processo econômico.

A lei sempre emana do Estado e permanece, em última análise, ligada à classe dominante, pois o Estado, como sistema de órgãos que regem a sociedade politicamente organizada, fica sob o controle daqueles que comandam o processo econômica, na qualidade de proprietários dos meios de produção. (Lyra Filho, 1999: 8).

Já o Direito é algo "reto e correto" (idem: 8), é a "positivação da liberdade conscientizada e conquistada nas lutas sociais e formula os princípio da Justiça Social" (idem: 88). A redução do Direito às leis significa, pois, reduziu o "reto e correto" ao controle estatal.

Aquilo que Roberto Lyra Filho descreve como Direito é, em Kelsen, próximo ao que se chamaria Justiça, e aquilo que Lyra Filho chama legislação é próximo ao que Kelsen chama Direito. A lei, tanto em Lyra Filho como em Kelsen, pode ser justa ou injusta. Mas em Kelsen mesmo a lei injusta é parte do Direito. A crítica de Lyra Filho à teoria pura do direito, aqui, radica em que, ao aceitar qualquer lei como conteúdo de Direito, Kelsen legitima mesmo a lei a ordem injusta. Bissol, quando afirma que Kelsen encontra uma unidade intra-sistemática, expressa bem esta opinião. Ao encontrar no próprio Direito ou no pressuposto de que ele é válido, a sua legitimidade, Kelsen impede transformações essenciais, imobilizando o Direito e consolidando a injustiça.

Segundo o próprio autor da teoria pura do direito:

A norma fundamental, determinada pela Teoria Pura do Direito como condição da validade jurídica objetiva, fundamenta, porém, a validade de qualquer ordem jurídica positiva, quer dizer, de toda ordem coerciva globalmente eficaz estabelecida por atos humanos. (Kelsen, 2000: 242)

Neste sentido, toda ordem jurídica eficaz é válida. Porém, o que Kelsen entende por "norma fundamental" há de ser, mais uma vez, esclarecido. A norma fundamental não é uma prescrição, é uma pressuposição. A teoria pura do direito não prescreve a obediência à Constituição, mas sim afirma que se interpretamos o sentido subjetivo dos atos postos pelo constituinte como sendo também seu sentido objetivo, devemos supor uma norma que prescreva a obediência à constituição.

Como esta norma fundamental não é uma norma querida e, por isso, também não pode ser uma norma querida pela ciência jurídica (...) e tal norma (...) é logicamente indispensável para a fundamentação da validade objetiva das normas jurídicas positivas, ela apenas pode ser uma norma pensada, e uma norma que é pensada como pressuposto quando uma ordem coercitiva globalmente eficaz é interpretada como um sistema de normas jurídicas válidas. (Kelsen, 2000: 227).

E ainda:

Somente quando pressuponhamos esta norma fundamental referida a uma Constituição inteiramente, quer dizer, somente quando pressuponhamos que nos devemos conduzir de acordo com esta Constituição concretamente determinada, é que podemos interpretar o sentido subjetivo do ato constituinte e dos atos constitucionalmente postos como sendo o seu sentido objetivo, quer dizer, como normas jurídicas objetivamente válidas, e as relações constituídas através destas normas como relações jurídicas (Kelsen, 2000: 225).

Para Kelsen, a questão se coloca da seguinte maneira: há uma resposta para a pergunta de por que devemos nos conduzir de acordo com a lei, a saber, o fato de essa lei ter sido posta em acordo com a Constituição. Mas não há qualquer resposta à pergunta de porque nos devemos conduzir conforme a Constituição. O jurista que descreve a ordem normativa, portanto, supõe que ela seja válida:

Com a sua teoria da norma fundamental a Teoria Pura do Direito de forma alguma inaugura um novo método do conhecimento jurídico. Ela apenas consciencializa aquilo que todos os juristas fazem (...) quando concebem o Direito exclusivamente como Direito positivo. A teoria da norma fundamental é somente o resultado de uma análise do processo que o conhecimento jurídico positivista desde sempre tem utilizado. (Kelsen, 2000: 228).

Enfim, antes de legitimar alguma ordem, a teoria kelseniana a apresenta em toda sua fraqueza. Fundam-se apenas em um pressuposto. Ao legitimar qualquer ordem, Kelsen não legitima nenhuma. Como afirma Maria Helena Diniz, a teoria pura do direito foi concebida de forma a admitir "a existência, ao lado do direito democrático-liberal, de um direito soviético, fascista, nazista" (Diniz, 1995: 105). Com efeito, o próprio Lyra Filho destaca que Kelsen põe o poder a "nu", sem justificação, segundo Lyra, "pronto a ferrar todo mundo", mas vulnerável.

Assim é que, para conservar aquele mito da "neutralidade", (Kelsen) afirma que o Direito é apenas uma técnica de organizar a força do poder; mas, desta maneira, deixa o poder sem justificação, como que nu e pronto a ferrar todo o mundo, mas de calças arriadas, com perigo para sua dignidade; portanto, o mesmo Kelsen acrescenta que a força é empregada "enquanto monopólio da comunidade" e para realizar a "paz social". Desta maneira, opta pela teoria política liberal, que equipara Estado e comunidade, como se aquele representasse todo o povo (ocultando, deste modo, a dominação classística e dos grupos associados a tais classes). Chama-se, então, de "paz social" a ordem estabelecida (em proveito dos dominadores e tentando disfarçar a luta de classes e grupos) (Lyra Filho, 1999: 37).

A Teoria Pura do Direito, portanto, reconhece-o Lyra Filho, não legitimou o Direito intra-sistematicamente. A norma fundamental não é justificação. É, no mínimo, insensatez afirmar que o Direito deve ser tal como é porque pressupomos que ele deve ser tal como é. Lyra Filho então encontra no que Kelsen chama de função social do Direito, a fundamentação positivista do Direito. No entanto, Kelsen pretende ter constatado que o Direito, ao tornar o uso da força um monopólio da "comunidade" (entenda-se comunidade jurídica, que é sinônimo de Estado (23), e não qualquer conceito semelhante à vontade geral Rousseauniana) e, portanto, limitando o uso da força, promove, gradativamente, uma situação de paz, definida em termos de ausência de violência, ou melhor, em termos de centralização de violência.

A segurança coletiva ou a paz é função que – como já notamos – tem de fato, se bem que em grau diferente, as ordens coercitivas designadas como Direito que tenham atingido uma determinada fase de evolução. Esta função é um fato objetivamente determinável. A verificação, por parte da ciência jurídica, de que uma ordem jurídica estabelece a paz na comunidade jurídica por ela constituída não implica qualquer espécie de juízo de valor e, especialmente, não significa o reconhecimento de um valor de justiça, que, destarte, não é por forma alguma elevado à categoria de um elemento do conceito de Direito e, por isso, também não pode servir como critério para a distinção entre comunidade jurídica e bando de salteadores, contra o que sucede na teologia de Agostinho. (Kelsen, 2000: 54).

É certo que Kelsen valora positivamente a busca pela paz por meio do Direito, especialmente o Direito internacional, tanto mais por ter vivido o período do entre guerras e ter tido de fugir de perseguição nazista, mas não deixa o autor de reconhecer que não é a promoção da paz que legitima o Direito ou lhe confere validade.

Foi Lyra Filho, ao definir o direito como "positivação da liberdade conscientizada" (Lyra Filho, 1999: 88) e afirmar que "Direito e Justiça caminham enlaçados; lei e Direito é que se divorciam com freqüência"`, quem terminou por oferecer uma legitimação ao Direito posto, e, assim, contribuiu para a manutenção da ordem que despreza (ou não).

Justiça é Justiça Social, antes de tudo: é atualização dos princípio condutores, emergindo nas lutas sociais, para levar à criação duma sociedade em que cessem a exploração e opressão do homem pelo homem; e o Direito não é mais nem menos do que a expressão daqueles princípios supremos, enquanto modelo avançado de legítima organização social da liberdade. (Lyra Filho, 1999: 86).

Eis o que Lyra Filho quer: uma sociedade sem exploração. Para ele, no entanto, como para Wladimir Barreto Lisboa, " o teórico do Direito dizendo a lei, também faz a lei" e, por isso encontra o Direito-Justiça no processo histórico, advindo em "quotas de libertação" e sempre se "atualizando" e se revelando à "vanguarda". "Nunca se pode auferir a Justiça em abstrato e, sim, concretamente, pois as quotas de libertação acham-se no processo-histórico; são o que nele se revela à vanguarda (às classes e grupos ascendentes)" (Lyra Filho, 1999: 87)

Enfim, o Direito é Justiça, Justiça é dever ser (no caso, ausência de exploração) e a Justiça é conquistada nas lutas sociais. O Direito a positiva, garantindo a liberdade (24). Desta forma, a Justiça está no futuro, é algo que vem e que está vindo. (25)Deve-se promover a "luta social", mas o Direito atual é, provavelmente, o melhor até o momento histórico presente, e o direito de amanhã será melhor do que o de hoje.

Os juristas em geral assumem uma postura semelhante à de Lyra Filho. Diz-se que o Direito nasce de um processo que se dá, grosso modo, desta forma: A sociedade estabelece certos costumes ou demandas, estes costumes ou demandas tornam-se valores, estes valores passam a orientar a conduta, o legislador, de alguma forma, capta estes valores e os positiva em leis. Assim, a visão de Miguel Reale, a quem Lyra Filho classifica positivista e de "pensador de direita" é bastante semelhante à deste:

Na realidade, não basta a visão sincrônica, ou lógico-formal, do ordenamento, com olvido de sua não menos essencial compreensão diacrônica, ou histórica, por tratar-se de uma experiência social de natureza dialética a ordenação lógico-formal corresponde a momento abstratamente destacado de um processo em si mesmo uno e concreto. A unidade que Kelsen nos aponta, no plano lógico-formal das normas, não é senão reflexo no sentido unitário ou englobante da experiência jurídica, enquanto objetivação e positivação histórica de valores sociais, reflexo do querer da comunidade (...) A vigência e eficácia do ordenamento jurídico não são, pois, decorrência de uma norma fundamental, como expõe Kelsen (26), nem é mero fato, como expõe os positivistas, mas são antes qualidades imanentes ao sentido da experiência jurídica, como experiência axiológica. O Direito é, em verdade, uma das expressões basilares do espírito humano em seu incessante processo de objetivação ordenadora e racional do mundo em que vivemos, representando "sistema de respostas sucessivas" aos problemas que se põe através da história

- Não há como contestar a validade de uma experiência que já é, de per si, uma experiência incessante e renovada de valores, impondo-se o ordenamento jurídico vigente a todos os membros da comunidade por ser o quadro axiológico necessário à convivência social, inclusive em razão de seu sempre possível aperfeiçoamento. (Reale, 1980: 196)

É evidente o paralelo entre Lyra Filho e Miguel Reale. Ambos afirmam que o direito de alguma forma "brota" da sociedade. Que esta sociedade atualiza constantemente seus valores. Que o direito, em maior ou menor medida acompanha tal atualização e, por fim, que o direito (aqui entendido como ordem normativa, legislação) é algo necessário, seja à "convivência social", como quer Reale, seja à "afirmação da liberdade conscientizada e viável, na coexistência social", como entende Lyra Filho.

Esta identificação do Direito com a Justiça tem por meta legitimar seja a ação contestatória da ordem estabelecida, seja a manutenção desta mesma ordem. Ademais, vinculando o Direito, já atrelado à Justiça, ao "processo histórico", pode-se conferir à este Direito-Justiça ainda outro fundamento de validade, a saber, o status de uma verdade científica. Aqui entra a Sociologia do Direito. O Direito revela-se na sociedade ao longo de um "processo histórico", a sociologia tem esta sociedade e este processo por seus objetos de estudo. A sociologia é capaz de revelar o Direito autêntico, nascido da sociedade, historicamente formado e, como o que assim é feito é tido por justo, o Direito Justo.

Referências a este pensamento não faltam em autores de teoria do Direito. Segue-se uma seleção de passagens da obra de Lyra Filho, não exaustiva pois implicaria em transcrever páginas a fio, que afirmam que o direito "brota" da sociedade e, portanto, a sociologia do Direito é capaz de revela-lo:

O caminho para corrigir as distorções das ideologias começa no exame não do que o homem pensa sobre o direito, mas do que juridicamente ele faz. Poderemos chegar, nisto à dialética do Direito não já como simples repercussão mental na cabeça dos ideólogos, porém como fato social, ação concreta e constante donde brota a repercussão mental (...) A Sociologia Jurídica é a única base sólida para iniciarmos a nova reflexão, a nova Filosofia Jurídica (...) O princípio do Direito será, deste modo, a Sociologia Jurídica (...) para vencer a "metafísica" que é ideologia também, vamos traçar o esboço duma Sociologia Jurídica que nada fique devendo, por outro lado à "metafísica da sociedade" (...) mas, ao contrário, se funde numa ciência dos fatos sociais (...) para a visão dialética do Direito é necessária uma Sociologia dialética (...) A essência do Direito, para não se perder em especulações metafísicas, nem se dissolver num monte de pormenores irrelevantes, exige a mediação duma perspectiva científica, em que os "retratos" históricos se ponham em movimento, seguindo o modelo geral da constituição de cada uma daquelas imagens (...) Aplicando-se ao Direito uma abordagem sociológica será então possível esquematizar os pontos de integração do fenômeno jurídico na vida social, bem como perceber a sua peculiaridade distintiva, a sua "essência" verdadeira. (...) Direito é processo, dentro do processo histórico: não é uma coisa feita, perfeita e acabada; é aquele vir-a-ser que se enriquece nos movimentos de libertação das classes e grupos ascendentes e que definha nas explorações e opressões que o contradizem, mas de cujas próprias contradições brotarão novas conquistas (...) Porém, o princípio jurídico fundamental (isto é, a matriz de todos os outros, que vão se desvendando no processo libertador e inspiram a avaliação de qualquer norma) já foi conscientizado (...) Foi Marx quem o registrou (...) [:] "o livre desenvolvimento de cada um depende do livre desenvolvimento de todos". (Lyra Filho, 1999: 46, 47, 50, 52, 53, 86, 90, 91)

A sociologia revela o Direito e, portanto, a Justiça. A volição de Lyra Filho (a contestação da ordem estabelecida em favor de uma ordem por estabelecer, para depois contestar) está, portanto, legitimada. Porém a ação contestatória não carece de legitimidade para existir. Kelsen assume a possibilidade de contestação da ordem sem precisar legitimar cientificamente esta contestação.

Segundo o Direito dos Estados totalitários, o governo tem poder para encerrar em campos de concentração, forçar a quaisquer trabalhos e até mesmo matar os indivíduos de opinião, religião ou raça indesejável. Podemos condenar com a maior veemência tais medidas, mas o que não podemos é considerá-las como situando-se fora da ordem jurídica destes Estados. (Kelsen, 2000: 44).

Se uma lei foi posta por um ordenamento eficaz, não há motivo para não admiti-la como direito. Mas o fato de ser um ou outro o ordenamento vigente não é motivo para acata-la. Se as normas são postas, como afirma Kelsen, por atos volitivos, é ao desejar e buscar, ou melhor, é ao agir (politicamente) que se tem a possibilidade de transformar as leis, e não descrevendo o direito ideal ou afirmando que o Direito em vigor não é Direito. "O fato, porém, de o conteúdo de uma ordem coercitiva eficaz poder ser julgada injusta, não constitui de qualquer forma um fundamento para não considerar como válida essa ordem coercitiva" (Kelsen, 2000: 55).

Se a ordem é injusta, é injusta, e não inválida. Derrubar esta ordem é torna-la inválida. É isto que pretende Lyra Filho, torna-la inválida. No entanto, segundo ele, a ordem já é inválida.

Lyra Filho não admite a possibilidade de uma ação legítima (no sentido de "boa") desconforme ao "Direito", por isso, carece de um Direito em constante atualização para orientar a conduta. É Lyra Filho, e não Kelsen, quem sepulta a volição, tornando a ação refém de um conhecimento pré-moldado. Penso que seja desnecessário um guia para a ação e que melhor seria um mapa que mostrasse lugares reais, ainda que desagradáveis, do que um que conduza a um imaginado tesouro escondido.

Ideologia, em Kelsen, antes de ser o conhecimento socialmente condicionado, é entendida como o conhecimento volitivamente (desde que não a volição orientada para a verdade) condicionado. Entre este e a própria volição, fico com a volição.

A partir do momento em que a sociologia é interpretada como uma ciência da sociedade em seu processo histórico, e o Direito justo e correto é entendido como uma emanação desta sociedade neste processo, a teoria pura do direito se torna um corpo de conhecimento, no mínimo, irrelevante, uma vez que descreve apenas o direito posto e não é capaz de explicar sua origem ou aplicação. Tanto na visão de Lyra Filho, como na de Miguel Reale, a teoria pura do direito é quase que a antítese de uma sociologia do direito.