Resumo: o presente artigo objetiva analisar a constitucionalidade da prerrogativa dos Defensores Públicos dos Estados de requisitarem, de autoridade pública ou de seus agentes exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições. Para tanto, será analisada a função institucional conferida à Defensoria Pública pela Constituição Federal (principalmente após a Emenda Constitucional n.º 80/14), os direitos fundamentais à assistência jurídica integral e gratuita dos necessitados e à razoável duração do processo, a diferenciação entre a Defensoria Pública e a Advocacia, a abrangência da hipossuficiência dos assistidos da Defensoria Pública e a ADI n° 230/RJ.
1 – INTRODUÇÃO – A DEFENSORIA PÚBLICA E AS FUNÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA – O PODER DE REQUISIÇÃO DO DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL – A ASSISTÊNCIA JURÍDICA INTEGRAL COMO DIREITO SUBJETIVO DO NECESSITADO – O DIREITO À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO
A Defensoria Pública, instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, prevista na Seção IV, do Capítulo IV, da Magna Carta, que trata das Funções Essenciais à Justiça, tem, por missão precípua, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Após o advento da Emenda Constitucional n.º 80/14, a redação do art. 134, da Constituição Federal, assim restou redigido:
A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal.
Assim, segundo afirma o próprio Supremo Tribunal Federal,
“A Defensoria Pública se revela como instrumento de democratização do acesso às instâncias judiciárias, de modo a efetivar o valor constitucional da universalização da justiça”. (STF – Pleno – ADI n° 3700/RN – Relator Min. Carlos Britto, decisão: 15-10-2008)
Saliente-se que a Defensoria Pública, juntamente com o Ministério Público e a Advocacia, Privada e Pública, compõe o denominado sistema de Funções Essenciais à Justiça, de modo que cada uma das referidas instituições possui características, objetivos e disposições próprias, tanto na Lex Mitior bem como na legislação infraconstitucional.
No caso da Defensoria Pública, a iniciativa de lei para a disposição de normas gerais para a sua organização nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios compete ao Presidente da República, conforme dispõe o art. 61, §1º, II, “d”, da CF. Além do mais, o referido dispositivo afirma que a Defensoria Pública da União será organizada por lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo.
Ademais, a espécie normativa primária, em virtude do que dispõe o art. 134, §1º, da CF, deverá ser lei complementar.
Assim, com vistas a regulamentar o dispositivo supracitado, foi introduzida no ordenamento jurídico pátrio a Lei Complementar n.º 80, de 12 de janeiro de 1994, que organiza a Defensoria Pública da União, do Distrito Federal e dos Territórios e prescreve normas gerais para sua organização nos Estados, e dá outras providências.
Aos Estados e ao Distrito Federal, portanto, dentro de suas competências legislativas, assegura-se a possibilidade de esmiuçarem, mediante lei complementar própria, as disposições acerca de suas próprias Defensorias Públicas.
No que tange à LC80/94, esta traz, em diferentes artigos, a possibilidade do Defensor Público, seja da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Territórios, requisitar de qualquer autoridade pública e de seus agentes, certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e demais providências necessárias à atuação da Defensoria Pública.
Especificamente no que diz respeito à Defensoria Pública dos Estados, a citada lei complementar, em seu art. 128, traz à baila diversas prerrogativas atinentes ao Defensor Público Estadual, em rol meramente exemplificativo, diga-se, porquanto ressalva, in fine, que a lei local poderá estabelecer outras prerrogativas.
O inciso X do artigo em questão dispõe que é prerrogativa do Defensor Público Estadual requisitar, de autoridade pública ou de seus agentes, exames, certidões, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências necessárias ao exercício de suas atribuições.
Assim, várias legislações estaduais pertinentes à Defensoria Pública reproduzem tal prerrogativa, algumas com ligeiras modificações e incrementos, mas que, em essência, visam a garantir tal prerrogativa prevista na LC80/94.
Como exemplo, cita-se o art. 69, VIII, da Lei Complementar n.º 59/05, que organiza a Defensoria Pública do Estado do Piauí, o qual institui, como prerrogativa aos Membros da referida instituição, a de requisitar de quaisquer órgãos públicos ou privados exames, certidões, cópias reprográficas, perícias, vistorias, diligências, documentos, processos, informações, esclarecimentos e demais providências necessárias ao exercício de suas atribuições e à defesa do interesse que patrocinar, podendo acompanhar as diligências requeridas.
O art. 33, XXIV, da lei complementar estadual acima citada, afirma que compete ao Defensor requisitar das autoridades públicas e seus agentes, bem como das permissionárias, concessionárias, prestadores e dos delegados de serviços públicos, exames, perícias, certidões, vistorias, documentos, informações, diligências, esclarecimentos e demais diligências necessárias ao exercício de suas atribuições.
Diogo Esteves e Franklin Roger Alves Silva, em uma das mais completas e brilhantes obras acerca de princípios institucionais da Defensoria Pública, no que se referem à prerrogativa em questão, ensinam que
“a requisição constituiu ato administrativo dotado de imperatividade, autoexecutoriedade e presunção de legitimidade. Por isso, a requisição não depende de qualquer controle judicial prévio para que produza seus regulares efeitos jurídicos [...] Desse modo, sempre que o membro da Defensoria Pública necessitar de documentos ou de providências para o exercício de suas funções institucionais, poderá expedir requisição diretamente para a autoridade pública competente, não havendo a necessidade de intervenção do judiciário. Com isso, resta assegurada atuação mais independente e dinâmica do Defensor Público na proteção dos direitos fundamentais do indivíduo e na conservação do Estado Democrático de Direito”.[1]
(negritos nossos)
Já Frederico Rodrigues Viana de Lima, em obra igualmente indispensável e de didatismo inigualável, inicia o estudo acerca da prerrogativa de requisição do Membro da Defensoria Pública com os seguintes dizeres:
A transformação imprimida pela Constituição de 1988 com a ampliação da assistência para a órbita extraprocessual permitiu que a Lei Complementar 80/94 instituísse prerrogativas que dificilmente poderia ser previstas caso a assistência permanecesse restrita ao plano judiciário. O exemplo mais evidente é o do poder de requisição, previsto para a Defensoria Pública da União no art. 44, X, da Lei Orgânica Nacional [...] O mesmo regramento é prescrito nos arts. 89, X, e 128, X, com relação aos Defensores Públicos do Distrito Federal, e dos Estados, respectivamente.[2]
Acrescenta o Douto Defensor Público da União, ainda, que
[...] o dia a dia das atividades da Defensoria Pública evidencia que as requisições ocorrem em situações bem mais prosaicas. Visam, especialmente, à obtenção de informações, esclarecimentos e, principalmente, documentos (certidões, contratos, processos administrativos etc.). Ora se reveste de mecanismo preparatório para o aparelhamento adequado de postulação judicial, servindo, pois, como instrumento para a obtenção de documentos indispensáveis para a propositura da demanda, ora se presta para o cumprimento das atribuições pertinentes à esfera administrativa. Ressalte-se, ainda, que a requisição, por se prestar às mais diversas finalidades, é expediente prático e útil ao exercício das atribuições extrajudiciais da Defensoria Pública. Em muitas situações, a requisição de documentos ou de informações se mostra suficiente para a orientação jurídica do assistido, pois lhe oferece os elementos necessários para adotar a solução mais propícia para uma situação concreta; os esclarecimentos de certa autoridade podem extirpar o que se transformaria numa futura ação judicial; uma perícia pode ser bastante para instruir requerimento formulado na instância administrativa etc. Os exemplos podem ser multiplicados, todos eles a indicar a importância da requisição para o exercício da assistência extrajudicial desempenhada pela Defensoria Pública. A requisição, em suma, se afina profundamente com o escopo maior da Defensoria Pública, permitindo que se preste da maneira mais completa, célebre e hábil a assistência jurídica aos necessitados”.[3]
(grifos nossos)
Conclui-se, pois, que, de uma maneira geral, o ordenamento jurídico, seja por meio da lei complementar federal, ou das estaduais, objetiva assegurar ao Defensor Público poderes para que desempenhe, da melhor forma possível, a sua missão institucional, de modo que poderá requisitar (ou seja, ordenar) documentos e ou providências, em sentido amplo, indispensáveis ao exercício de suas atribuições e, principalmente, à melhor prestação da assistência jurídica integral possível ao seu assistido.
Além do mais, tal prerrogativa também se consubstancia como verdadeira garantia do próprio assistido, uma vez que a finalidade precípua da requisição é a de também concretizar o direito deste de obter da Defensoria Pública uma assistência jurídica realmente integral, ou seja, a referida prerrogativa não é um fim em si mesmo, mas um meio para garantir a concretização do direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita aos necessitados. Portanto, mais do que uma prerrogativa para o membro da Defensoria Pública, tal poder de requisição é um direito do próprio necessitado, já que utilizado em prol deste.
Conforme se sabe, a assistência jurídica integral e gratuita aos que comprovarem insuficiência de recursos se consubstancia em verdadeiro direito fundamental, insculpido no art. 5º, LXXIV, da Magna Carta, sendo tal direito evidentemente concretizado por meio das Defensorias Públicas. Não há um favor do Estado para com o necessitado de a este prestar uma assistência jurídica gratuita e realmente integral, mas sim um dever. Para o necessitado, por outro lado, há um real direito subjetivo.
A assistência jurídica integral – destaca-se tal adjetivo – engloba tanto providências judiciais bem como extrajudiciais, sendo conceito bem mais abrangente do que “assistência judiciária gratuita” ou mesmo “justiça gratuita”. O adjetivo “integral” conferido à assistência jurídica não foi um mero acidente, de modo que o legislador constituinte quis, com meridiana clareza, determinar que tal assistência jurídica fosse a mais abrangente e completa possível, no âmbito judicial ou fora dele, aos necessitados.
Além de servir tanto para concretizar a missão constitucional atribuída à Defensoria Pública bem como o direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita, a prerrogativa em análise vem a prestigiar outro direito fundamental constante do rol do art. 5°, da Magna Carta, qual seja aquele previsto no inciso LXXVIII: o direito à razoável duração do processo, seja no âmbito judicial ou extrajudicial, bem como os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Com efeito, conforme a doutrina acima transcrita de Frederico Rodrigues Viana, em muitas situações, a requisição de documentos ou de informações se mostra suficiente para a orientação jurídica do assistido, pois lhe oferece os elementos necessários para adotar a solução mais propícia para uma situação concreta, muitas vezes tornando desnecessária a judicialização da questão, o que, inclusive, pode vir a se harmonizar com o disposto no art. 3º, §3º, do Novo Código de Processo Civil.
Além do mais, ainda quando se faça necessário movimentar a máquina do Poder Judiciário, certo é que um processo que seja iniciado já devidamente instruído por documentos (em sentido amplo, a abranger certidões, perícias, processos, dentre outros) que foram frutos de requisições por parte do Defensor Público, em prol de seu assistido, será extremamente mais rápido e efetivo, evitando-se, por outro lado, dispendiosas intervenções judiciais, quase sempre intermináveis, para a obtenção dos apontados documentos. Salienta-se que os documentos que resultem da prerrogativa em questão e que instruam qualquer processo serão, naturalmente, submetidos aos princípios da ampla defesa e do contraditório no que tange à parte contrária.
Assim, a requisição pelo Defensor Público é, ao mesmo tempo: i) uma prerrogativa deste profissional para o desempenho de sua função; ii) uma garantia do necessitado de concretizar o seu direito subjetivo a uma assistência jurídica gratuita e integral; e iii) um meio que vem a garantir a celeridade de tramitação dos processos judiciais ou extrajudiciais, assegurando-se uma razoável duração.
Lado outro, os direitos fundamentais insculpidos na Constituição Federal, seja em virtude de seu art. 5º §1º, seja em virtude de uma interpretação sob a égide da máxima efetividade da Constituição, foram nesta plasmados para serem concretizados no mundo dos fatos, sob pena da Constituição se traduzir, nos dizeres de Lassalle, em uma mera “folha de papel”.
Em suma, se há um direito fundamental insculpido na Constituição Federal, tal direito deverá ser concretizado no plano fático, cabendo ao Estado engendrar os devidos esforços e tomar as medidas necessárias para que assim ocorra. In casu, referenciam-se os denominados direitos de segunda geração ou dimensão, que exigem do Estado uma atitude positiva – um fazer de cunho material, visando tais direitos, sobretudo, à implementação da igualdade material. Nos dizeres de Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero, “O direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita é direito fundamental a uma prestação estatal”.[4]
No que tange especificamente ao direito fundamental à assistência jurídica integral e gratuita, classificado como sendo de segunda geração (ou dimensão), deverá o Estado, portanto, proporcionar os meios para sua concretização, possibilitando, assim, o exercício pelos que dele necessitem.
O poder de requisição legalmente previsto como prerrogativa dos Defensores Públicos e como uma garantia de seus assistidos, conforme dito, se consubstancia em um dos principais meios de concretização dos direitos à assistência jurídica integral e gratuita, à razoável duração do processo e da própria missão constitucional do órgão.
2 – DA DISTINÇÃO ENTRE A DEFENSORIA PÚBLICA E A ADVOCACIA – DA TEORIA DOS PODERES IMPLÍCITOS – DA ADI N° 230/RJ
Comumente na seara jurídica (inclusive no âmbito do STF) podem ser encontradas afirmações segundo as quais o Defensor Público seria um “Advogado Público”, ou que se trata de um Advogado, mas pago pelo Estado. Por vezes, no jargão popular, o Defensor Público se traduziria como um mero “Advogado dos pobres”. Entretanto, tais afirmações se mostram claramente equivocadas.
Com efeito, não há, na afirmação desta diferenciação, qualquer intenção de desmerecer a Advocacia ou de se afirmar que esta ou aquela função é mais importante, sendo ambas funções essenciais à Justiça, assim como o é o Ministério Público. Não se busca realizar uma disputa entre tais funções. Se faz tal distinção pelo simples fato de que as missões institucionais da Advocacia e da Defensoria Pública são diversas, sendo diversas, portanto, as características entre uma e outra, bem como diverso é o regramento infraconstitucional atinente a ambas.
A ideia ora defendida contraria posição de grandes constitucionalistas pátrios, a exemplo de José Afonso da Silva. Segundo o renomado constitucionalista mineiro, um dos maiores de nosso país, em parecer[5] emitido por solicitação do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, “os Defensores Públicos são advogados e, como tais, hão de ficar sob a disciplina da Advocacia estabelecida em seu Estatuto”.
Com as máximas vênias ao citado Jurista, tal afirmação não procede.
Algumas distinções (formais e materiais) inicialmente podem ser apontadas entre a Defensoria Pública e a Advocacia, pública ou privada, previstas nos arts. 131 e 132 (Pública), e 133 (Privada), da CF, que parece ser o bojo das maiores celeumas e controvérsias.
Em primeiro lugar, a própria organização da Constituição Federal, principalmente após a EC80/14, demonstra, sem qualquer sombra de dúvida, que a Defensoria Pública é função essencial à justiça diversa da Advocacia Pública e Privada, eis que cada uma destas funções ocupa sua própria seção no texto constitucional. Assim, a Constituição dispõe acerca das 04 (quatro) funções essenciais à Justiça em artigos e seções próprias, o que, per si, já denota a vontade do legislador constituinte em diferenciar a Advocacia da Defensoria Pública.
Nesse contexto, um ponto deveras importante é o de que antes da apontada Emenda Constitucional (n.º 80), a Advocacia e a Defensoria Pública se encontravam dentro da mesma seção, qual seja a Seção III, do Capítulo IV, da Constituição Federal, que possuía a seguinte redação: “Da Advocacia e da Defensoria Pública”. Com o advento de tal emenda, o poder constituinte derivado reformador separou a Advocacia da Defensoria Pública: a Advocacia Pública continuou a ocupar a Seção II do Capítulo IV; a Advocacia Privada passou a ocupar a Seção III do Capítulo IV (art. 133), enquanto que a Defensoria Pública, ganhou a sua própria e distinta seção, qual seja a Seção IV do mesmo capítulo (arts. 134 e 135), em um claro intuito, por parte do legislador, de diferenciar a Advocacia da Defensoria Pública.
Sobre o tema, o Defensor Público Tiago Fensterseifer faz as seguintes ponderações:
Na trilha do fortalecimento do regime constitucional da Defensoria Pública brasileira, não se pode deixar de registrar que a recente EC 80/2014, entre outras inovações importantes trazidas pela nova redação do caput do art. 134 da CF/88, estabeleceu de forma bastante clara a diferenciação entre o múnus público exercido pela instituição e a advocacia privada. A pedra de toque fundamental na nova arquitetura constitucional para diferenciar o regime jurídico da advocacia privada daquele próprio da Defensoria Pública foi dada por meio da consagração de seção própria para esta última (Seção IV), separando-a da Advocacia (Privada) (Seção III), e também da própria Advocacia Pública (Seção II).[6]
Já Patrícia Kettermann assim se manifestou em sua obra:
A criação de Seção própria para a Defensoria Pública na Constituição Federal, por força da EC 80/14, demonstra cabalmente que a Defensoria Pública não é outra coisa que não Defensoria Pública, ou seja, não é advocacia nem advocacia pública, razão pela qual a capacidade postulatória dos seus agentes políticos decorre exclusivamente da posse no cargo, tendo em vista que o regramento aplicável é o previsto na LC 80/94.[7]
Seguindo-se em tal raciocínio, tem-se que o art. 134, §1º, da CF, determina que lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados. Já o Estatuto da Advocacia (Lei n.º 8.906/1994) se traduz em lei ordinária, motivo pelo qual não poderia dispor sobre qualquer ponto relativo à Defensoria Pública, sob pena de flagrante inconstitucionalidade formal e, também, material, por afronta à autonomia administrativa da Defensoria[8]. Assim, a Lei Complementar 80/94 traz disposições próprias aplicáveis aos Defensores Públicos, mas não aplicáveis aos Advogados Particulares, inclusive no que diz respeito a prerrogativas, impedimentos, sanções disciplinares, etc.
Além do mais, possível se faz concluir que a Defensoria Pública é uma instituição (sendo o Defensor Público um órgão de execução, embora existam críticas a tal terminologia), enquanto que o Advogado é indispensável à administração da justiça (artigos 133 e 134).
Após a Emenda Constitucional 80/14, para que se ingresse na carreira de Defensor Público, necessário se faz cumprir, além da aprovação em concurso público de provas e títulos, a exigência prevista no art. 93, I, da Constituição Federal, qual seja o mínimo de 03 (três) anos de atividade jurídica. Para que um bacharel em Direito se torne um Advogado, os requisitos estão previstos no art. 8°, da Lei n° 8.906/94, não constando do referido rol o tempo mínimo de atividade jurídica acima citado, bastando, para tanto, a aprovação no Exame da Ordem e o preenchimento dos demais requisitos previstos.
Como importante diferença finalística, aos Defensores Públicos (salvo poucas exceções legais) não é dado escolher quem irá assistir ou não, bastando que o cidadão se enquadre como um hipossuficiente para fazer jus aos serviços prestados pela Defensoria Pública, ao passo em que aos Nobres Advogados particulares a escolha deste ou daquele cliente (inclusive a recusa) se faz plenamente possível e se faz essencial à profissão, inclusive como forma de perseguir e patrocinar causas mais economicamente viáveis e interessantes. Daí vislumbra-se outra diferença: com relação ao Defensor Público, não há, estritamente, por parte deste, um interesse econômico na causa, salvo com relação ao êxito processual em favor de seu assistido e, por consequência, se assim o for a natureza da causa, um ganho econômico do assistido, tal como uma indenização. O Advogado, por sua vez, como regra, possui interesse econômico na causa, seja em virtude de honorários sucumbenciais[9] que lhes serão devidos pela parte adversária em caso de êxito, seja em virtude de honorários contratuais, quase sempre pactuados entre o Advogado e o seu cliente.
Outro ponto importante é que o Advogado possui uma relação contratual particular com o seu cliente, instrumentalizada por meio de uma procuração (art. 5 ° da Lei n° 8.906/94), enquanto que a relação entre o Defensor Público e o seu assistido possui um cunho estatutário, de direito administrativo, decorrente diretamente da lei.
Como outra notável diferença, tem-se que o Defensor Público possui legitimidade ativa para o processo coletivo, o que restou ainda mais evidenciado após a Emenda Constitucional n° 80/14, que modificou a redação do art. 134, da CF. O Advogado Particular, individualmente considerado, não possui tal legitimidade ativa. Tal ideia foi reforçada, em sede infralegal, pela Lei Complementar n.º 132/2009, motivo pelo qual Diogo Esteves e Franklyn Alves Silva afirmaram o seguinte:
Com o advento da Lei Complementar 132/2009, essa separação ontológica entre advogados e Defensores Públicos restou ainda mais evidenciada, sendo significativamente ampliadas as funções institucionais de caráter eminentemente coletivo da Defensoria Pública. A reafirmação da legitimidade para a propositura de demandas coletivas (art. 4º, VII, VIII, X e XI), a autorização legal para convocar audiências públicas (art. 4º, XXII) e para participar dos conselhos de direitos (art. 4º, XX) demonstram que a atuação funcional da Defensoria Pública não mais se encontra adstrita à defesa dos direitos subjetivos individuais das pessoas economicamente necessitadas. Com essa nova racionalidade funcional, a ideia simplória de que os Defensores Públicos seriam simples advogados dos pobres restou definitivamente soterrada.[10]
Finalmente, como principal diferenciação entre o Defensor Público e o Advogado, entre a Defensoria Pública e a Advocacia Particular, ao menos aos nossos olhos, está a missão institucional e constitucional de cada um. A Defensoria Pública possui por missão institucional aquela prevista no art. 134, da CF, qual seja, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. Em outras palavras, a missão institucional do Defensor Público, mais do que atuar como um operador do Direito, reside na inclusão social daqueles menos favorecidos (necessitados), traduzindo-se o Defensor Público, pois, como verdadeiro agente de transformação social em prol destes necessitados. Por óbvio, um Advogado Particular (a própria Ordem dos Advogados do Brasil, diga-se) também se traduz como uma das principais ferramentas de um Estado Democrático de Direito, mas não possui, ao menos por função precípua, ou mesmo obrigatória, como ocorre com a Defensoria Pública, a inclusão social dos mais desfavorecidos. Pode o Advogado, portanto, na esteira do que acima foi dito entre a opção de escolha de clientela, advogar apenas para clientes abastados, pessoas jurídicas de grande porte, etc, que não necessitam de qualquer inclusão social, ou podem optar por um caminho diverso, caracterizando o seu relevante e indispensável ofício com os ares da inclusão social dos mais desfavorecidos.
Se é certo que o Ministro Marco Aurélio de Mello, do Supremo Tribunal Federal, constantemente afirma que o Poder Judiciário é a última trincheira do cidadão, há de se ver que essa trincheira é, por princípio, inerte, e que cabe à Defensoria Pública, pela mão, levar à dita trincheira a maioria dos cidadãos brasileiros, eis que essa maioria é formada justamente pelos necessitados.
Certo é que outras diferenças podem ser apontadas, mas o que se quer demonstrar é que a Defensoria Pública e a Advocacia, o Advogado e o Defensor Público, se enquadram em categorias diversas, com objetivos diversos, sendo diverso o tratamento constitucional para um e outro. Não é correto, portanto, a afirmação de que o Defensor Público é um Advogado pago pelo Estado, ou um “Advogado Público”, ou mesmo que se sujeita ao EOAB, pois Defensor Público não é Advogado.
Infelizmente, o próprio Supremo Tribunal Federal, de forma atécnica e equivocada, afirma que o Defensor Público é um “mero advogado”. Tal afirmativa pode ser comprovada por meio da análise do julgamento da ADI n° 230, o que será adiante mais aprofundado.
Feita essa importante (e não observada) distinção e vista a missão constitucional da Defensoria Pública, passa-se ao próximo ponto.
No Supremo Tribunal Federal é recorrente a menção ao que se denomina de “teoria dos poderes implícitos”. Tal teoria foi originada no direito norte-americano, mais especificamente no caso "McCULLOCH v. MARYLAND" (1819), podendo se resumida da seguinte forma: se a Constituição outorga competências explícitas para a realização de um determinado fim, aquela concede, implicitamente, os meios para a adequada realização de tal objetivo. Marcelo Novelino assim doutrina acerca do tema:
“[...] de acordo com a teoria dos poderes implícitos, quando a Constituição outorga competências explícitas para a realização de determinados fins, faz-se necessário reconhecer que implicitamente foram concedidos os meios para a sua adequada realização”.[11]
Tal teoria é bastante utilizada para, por exemplo, justificar o implícito poder de investigação do Ministério Público.
Assim, se a Constituição outorga a um órgão uma determinada competência, ou missão, outorgará, implicitamente, os meios para que este órgão concretize esta competência ou missão, afinal, seria ilógico conferir um determinado objetivo mas não conferir os meios para a consecução de tal objetivo, o tornando inatingível. Portanto, há uma decorrência lógica entre a outorga de uma finalidade constitucional concomitantemente à outorga dos meios para se atingir essa finalidade.
Com a Defensoria Pública não poderia ser diferente. Como dito, esta possui por missão constitucional, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados. O adjetivo integral constante de tal dispositivo constitucional (art. 134, CF) já foi devidamente analisado.
Desta forma, se a CF quer que a Defensoria Pública preste aos necessitados, de forma integral e gratuita, orientação jurídica, deve conferi-la os meios necessários à consecução de tão nobre fim. Além disso, devem ser assegurados os meios para que haja uma razoável duração do processo, judicial ou não. É aí, portanto, que se enquadra a prerrogativa do Defensor Público de requisição.
A rigor, como tal prerrogativa do Defensor Público é expressa no ordenamento jurídico pátrio, seja na Lei Complementar Federal, seja nas diversas Leis Complementares Estaduais, não haveria falar em teoria dos poderes implícitos, pois o que resta expresso não é implícito, por decorrência lógica.
O problema surge quando da análise da ADI n° 230/RJ, na qual o Supremo Tribunal Federal afirmou o seguinte, in verbis:
É inconstitucional a requisição por defensores públicos a autoridade pública, a seus agentes e a entidade particular de certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências, necessários ao exercício de suas atribuições: exacerbação das prerrogativas asseguradas aos demais advogados.
(grifos nossos)
Passamos, pois, ao ponto nevrálgico do presente estudo.
3 – CRÍTICAS À DECISÃO DO STF PROFERIDA NA ADI 230/RJ –CONCRETIZAÇÃO DA MISSÃO INSTITUCIONAL DA DEFENSORIA PÚBLICA E DOS DIREITOS À ASSISTÊNCIA JURÍDICA GRATUITA E INTEGRAL E À RAZOÁVEL DURAÇÃO DO PROCESSO COM OS MEIOS A ESTA INERENTES – ARGUMENTOS FAVORÁVEIS À CONSTITUCIONALIDADE DO PODER DE REQUISIÇÃO
Na ADI supracitada, o STF entendeu como inconstitucional o dispositivo da Constituição Estadual do Rio de Janeiro que garantia aos Defensores Públicos a prerrogativa de requisição, seja de autoridade pública ou de entidade particular, de certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências, necessários ao exercício de suas atribuições.
Tal ação foi proposta pelo Governador do Estado do Rio de Janeiro, questionando, além de outros dispositivos, o art. 178, IV, “a”, da Constituição Estadual do Rio de Janeiro (atual art. 181, IV, “a”), que dispunha acerca da prerrogativa em análise.
Em obiter dictum, por ocasião do julgamento, afirmou-se, dentre outras coisas, o seguinte: que a Defensoria Pública não é fiscal da lei, mas sim um “Advogado Público”; que tal prerrogativa criaria um superadvogado, vulnerando-se a paridade de armas com a outra parte; que se nem o Ministério Público poderia impor à Administração Pública a realização de perícias, por qual motivo o poderia fazer a Defensoria Pública; que se a Defensoria Pública atua em certo processo, qualquer elemento que precise, que esteja em repartição pública, pode ser pedido ao juízo a exibição, e o juízo, então, de forma equidistante, apreciará o pleito; que, de acordo com o art. 129, VI, da CF, o Ministério Público poderia requisitar documentos e informações; novamente, que o Defensor Público é um advogado público que presta assistência jurídica e judiciária aos menos afortunados; que a Lei Complementar Federal continuaria sendo aplicada, até ter sua inconstitucionalidade declarada.[12]
Em virtude do que acima foi exposto, percebe-se que a declaração de inconstitucionalidade da prerrogativa de requisição prevista na Lei Complementar Federal seria questão de tempo, ao menos na visão do STF.
Os fundamentos primordiais utilizados pelo STF para declarar a inconstitucionalidade de tal prerrogativa parecem ser então, de forma resumida, o de que esta criaria um “superadvogado”, vulnerando a paridade de armas com a outra parte, bem como o de que nem o Ministério Público a possuiria, apenas podendo, na esteira do art. 129, VI, da CF, requisitar documentos e informações. Vejamos, na íntegra e com alguns destaques, a ementa do acórdão proferido na citada ADI:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DEFENSOR PÚBLICO ESTADUAL: GARANTIAS E PRERROGATIVAS. ART. 178, INC. I, ALÍNEAS F E G, II E IV DA CONSTITUIÇÃO DO RIO DE JANEIRO (RENUMERADOS PARA ART. 181, INC. I, ALÍNEAS F E G, II E IV). 1. A Emenda Constitucional fluminense n. 4/1991 alterou a numeração originária das normas contidas na Constituição fluminense. Art. 178, inc. I, alíneas f e g, inc. II e IV atualmente correspondente ao art. 181, inc. I, alíneas f e g, inc. II e IV da Constituição estadual. 2. Alteração dos critérios para aposentadoria dos defensores públicos do Estado do Rio de Janeiro pela Emenda Constitucional estadual n. 37/2006. Prejuízo do pedido em relação ao art. 178, inc. I, alínea f, Constituição fluminense. 3. O prazo trienal para aquisição de estabilidade no cargo, fixado pela Emenda Constitucional n. 19/1998, é aplicável indistintamente a todos os servidores públicos. Inconstitucionalidade do art. 178, inc. I, alínea g, da Constituição fluminense. 4. Extensão da garantia de inamovibilidade aos defensores públicos pela Emenda Constitucional n. 45/2004. Modificação do parâmetro de controle de constitucionalidade. Prejuízo do pedido em relação ao art. 178, inc. II, Constituição fluminense. 5. É inconstitucional a requisição por defensores públicos a autoridade pública, a seus agentes e a entidade particular de certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e providências, necessários ao exercício de suas atribuições: exacerbação das prerrogativas asseguradas aos demais advogados. Inconstitucionalidade do art. 178, inc. IV, alínea a, da Constituição fluminense. 6. Não contraria a Constituição da República o direito de os defensores públicos se comunicarem pessoal e reservadamente com seus assistidos, mesmo os que estiverem presos, detidos ou incomunicáveis, e o de terem livre acesso e trânsito aos estabelecimentos públicos ou destinados ao público no exercício de sua funções (alíneas b e c do inc. IV do art. 178 da Constituição fluminense). 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada parcialmente procedente para declarar a inconstitucionalidade do art. 178, inc. I, alínea g, e IV, alínea a; a constitucionalidade o art. 178, inc. IV, alíneas b e c; e prejudicados os pedidos quanto ao art. 178, inc. I, alínea f, e II, todos da Constituição do Rio de Janeiro.
(ADI 230, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 01/02/2010, DJe-213 DIVULG 29-10-2014 PUBLIC 30-10-2014 EMENT VOL-02754-01 PP-00079)
A Ministra Cármen Lúcia, relatora da ADI acima, asseverou, em seu voto, o seguinte:
Conquanto tenha como possível, como acima posto, a ampliação do rol de prerrogativas dos defensores públicos, inclusive pela legislação estadual, não se há de dotar o Defensor Público da possibilidade de requisitar de entidade particular o que nenhum outro advogado poderia fazer. A condição do Defensor Público – notória como é a sua importância para que todos tenham direito a fazer valer os seus direitos, donde a relevância de suas funções – não o torna um super advogado, superior a qualquer outro, até mesmo porque então teria condições de desonomia relativamente aos demais advogados, incluídos os da parte contrária, que podem até mesmo ser advogados também públicos, defensores das entidades estaduais. Advogado requer, quem requisita é quem exerce a função judicante ou a condição de advogado da sociedade, que é o papel do Ministério Público, este, entretanto, com os limites legalmente estabelecidos. Nem se poderia afirmar estar-se diante de ilegalidade, na qual não poderia adentrar o juízo abstrato de constitucionalidade, porque o que se tem na espécie parece-me ser desbordamento da competência constitucionalmente prevista e conferida ao legislador complementar (art. 134, § 1º, da Constituição brasileira).
(grifos nossos)
Pois bem.
Com o máximo respeito e admiração à Ministra Cármen Lúcia, bem como a todos os demais Ministros que participaram do julgamento, os argumentos acima demonstrados que foram suscitados para conduzir à inconstitucionalidade do dispositivo em comento não são os que melhor se adequam à matéria.
Rememorando o que até então foi escrito, demonstrou-se qual é a missão constitucional da Defensoria Pública, bem como que os direitos previstos no art. 5°, LXXIV e LXXVIII, são verdadeiros direitos subjetivos, de modo que devem ser concretizados no mundo dos fatos.
Após, foi demonstrado que o Defensor Público e o Advogado são espécies distintas de profissionais, sendo tratados de maneira diferente pela Constituição Federal, inclusive topograficamente, havendo, para cada um desses importantes operadores do Direito, regramentos legais distintos.
Afirmou-se, ainda, que, sob a perspectiva da “teoria dos poderes implícitos”, se a Magna Carta trata a assistência jurídica integral aos necessitados e a razoável duração do processo (e os meios para tanto) como direitos fundamentais, conferindo à Defensoria Pública a missão de concretizar tal direito, o poder de requisição seria decorrência lógica de tal sistemática (ainda que não estivesse expressamente previsto, seja na Constituição, seja na legislação infraconstitucional), consubstanciando-se em inafastável instrumento para a consecução de tal objetivo, possibilitando à Defensoria Pública o cumprimento de seu mister e, ao mesmo tempo, concretizando os direitos fundamentais acima citados.
A concatenação de todos os argumentos acima delineados pode ser resumida da seguinte forma: como a Constituição Federal diferencia a Advocacia (ou o Advogado) da Defensoria Pública (ou do Defensor Público), outorgando a esta última, como primordial missão, a orientação jurídica, gratuita e integral, aos necessitados (que é verdadeiro direito fundamental), a prerrogativa de requisição em análise nada mais é do que um eloquente instrumento de concretização, seja da missão institucional da Defensoria Pública, seja do direito fundamental dos cidadãos à orientação jurídica gratuita e integral por aquela prestada, seja do direito fundamental à razoável duração do processo e dos meios que assim a assegurem. Mais do que uma prerrogativa do Defensor Público, o “poder” de requisição em questão é uma garantia do próprio assistido.
Afinal, o poder requisitório em questão não é utilizado pelo Defensor Público para o Defensor Público (não é um fim em si mesmo), mas sim em prol de seu assistido, que na maioria esmagadora das vezes é pessoa humilde e de reduzidíssimas informações, situada à margem do Estado Democrático de Direito, pois, da própria sociedade, desconhecedora de seus mais elementares direitos. O assistido da Defensoria Pública, além de ser um hipossuficiente econômico, é, quase sempre, um “hipossuficiente informacional”.
No dia a dia da Defensoria Pública, certo é que quase sempre os assistidos pela Instituição não sabem nem mesmo onde obter documentos necessários ao ajuizamento de determinada demanda, alguns outros sequer possuindo documentos próprios.
Ademais, é necessário lembrar que o conceito de “assistência jurídica” insculpido no art. 5, LXXIV, da CF, engloba não só a seara judicial, mas também a extrajudicial, de modo que o Defensor Público, ao se utilizar da prerrogativa de requisição por vezes já resolve o problema de seu assistido, evitando, ao mesmo tempo, o ajuizamento de ação judicial (no mínimo, de uma pretensa ação cautelar) para tal fim, desafogando um já lento e moroso Poder Judiciário, concretizando outro direito fundamental, qual seja o previsto no art. 5°, LXXVIII, segundo o qual a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação.
Caso se fizesse necessário ao Defensor Público sempre se socorrer das vias judiciais para conseguir dos agentes públicos e/ou particulares certidões, exames, perícias, vistorias, diligências, processos, documentos, informações, esclarecimentos e demais providências necessárias ao desempenho de sua função institucional, bem como à concretização dos direitos fundamentais à assistência jurídica integral e gratuita e à razoável duração do processo, certo é que o Poder Judiciário restaria mais abarrotado ainda, ao passo em que a concretização destes direitos levaria mais tempo do que atualmente já leva, o que certamente não se afina com a vontade da Constituição.
Também há de se afastar o argumento de que tal prerrogativa por parte do Defensor Público (que também é, conforme concluímos, uma garantia do próprio assistido) violaria a “paridade de armas”, o que não é verdade, por várias razões. A uma, conforme já dito, eventual documento que resulte de uma requisição expedida por um Defensor Público e que passe a fazer parte de um processo judicial será, naturalmente, objeto de contraditório pela parte adversa, ou seja, esta poderá se pronunciar acerca do documento em questão.
A duas, se o assistido pela Defensoria Pública litiga, dentro de um processo judicial, contra outrem que é patrocinado por Advogado Particular, presume-se que esse outrem não é pessoa hipossuficiente (seja por um viés econômico ou, de forma mais amplo, informacional), possuindo vantagens advindas de um maior poderio econômico (afinal, socorre-se de Advogado Particular) e, por que não afirmar, poderio informacional, de modo que a possibilidade de requisição, ao contrário de violar a paridade de armas, assegura-a, em prol do hipossuficiente.
A três, pelo fato de que se do outro lado, em um processo judicial, também há um assistido pela Defensoria Pública, igualmente hipossuficiente, também poderá seu Defensor Público lançar mão da prerrogativa de requisição, havendo pleno equilíbrio na paridade de armas.
No âmbito criminal, tal poder der requisição se faz ainda mais constitucional (se é que pode haver tal gradação...) por balancear a paridade de armas entre a defesa e a acusação, porquanto certo é que o processo penal, em nosso país e ao menos na prática e longe da teoria, é totalmente voltado à condenação, desde a fase investigatória até à fase judicial.
Basta lembrar a gama de recursos que pode ser utilizada pela acusação (seja o Ministério Público ou o querelante) quando há decisões contrárias ao interesse desta, mas favoráveis ao acusado (exemplo clássico: a decisão que não recebe a denúncia ou queixa desafia RESE, conforme art. 581, I, do CPP), ou o fato de que o Ministério Público pode requisitar ao Delegado de Polícia a realização de diligências durante a fase investigatória (art. 13, II, do CPP), que devem obrigatoriamente ser cumpridas, enquanto que as diligências solicitadas pelo indiciado/acusado não são de cumprimento obrigatório, passando pelo crivo da discricionariedade da Autoridade Policial (art. 14, do CPP).
Não há falar, pois, em inconstitucionalidade da prerrogativa de requisição pelo Defensor Público, principalmente sob o argumento de que tal prerrogativa o tornaria um “superadvogado”, superior a qualquer outro, porquanto o Defensor Público não é Advogado e possui atribuições e objetivos diversos da Advocacia, ou mesmo com base no argumento de que o Ministério Público não possuiria tal prerrogativa.
Quanto a este último argumento que parece ter sido um dos utilizados pelo STF para declarar a inconstitucionalidade da norma (ao menos foi suscitado por ocasião do julgamento, em obiter dictum), urge afirmar que o Ministério Público, embora seja órgão essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe a defesa da ordem jurídica, do regime democrático e dos interesses sociais e individuais indisponíveis, não pode servir como parâmetro de legitimidade de determinada prerrogativa conferida a outro órgão. Em outras palavras, o fato de o Ministério Público não possuir determinada prerrogativa não impede que outro órgão, a exemplo da Defensoria Pública, (tão importante quanto o parquet, frisa-se) a possua. Por consequência, pode um órgão diverso do parquet possuir uma prerrogativa que este não possua, sem que isso a torne necessariamente ilegítima ou inconstitucional.
Além do mais, não se quer conferir uma prerrogativa ou garantia ilimitada, uma “carta branca”, seja ao Defensor Público ou ao seu assistido (relembre-se que, para nós, a possibilidade de requisição tanto se consubstancia numa prerrogativa do Defensor Público bem como numa garantia do próprio assistido). A requisição, como ato administrativo que é, certamente estará sujeita a controle judicial, ao passo em que o abuso, o uso indiscriminado ou o desvio de finalidade na utilização de tal prerrogativa poderá ensejar a responsabilidade pessoal do Defensor Público nas mais diversas esferas, cível, administrativa ou mesmo criminal. Inclusive, o Novo Código de Processo Civil dispõe, em seu art. 187, dispõe que o membro da Defensoria Pública será civil e regressivamente responsável quando agir com dolo ou fraude no exercício de suas funções, e qualquer desvio de finalidade no que tange à requisição deverá ensejar a responsabilidade do Defensor que assim agir.
Infelizmente, ao nosso olhar, deixou o STF de analisar vários pontos cruciais para se chegar à, data máxima vênia, equivocada declaração de inconstitucionalidade de tal prerrogativa, dentre os quais novamente apontamos: a diferenciação entre Defensor Público e Advogado; a missão institucional da Defensoria Pública; as características do “público alvo” dos serviços prestados pela Defensoria Pública; o volume de trabalho enfrentado pelos Defensores Públicos; e, ainda, a prerrogativa de requisição como forma de concretizar, a um só tempo, a missão constitucional da Defensoria Pública prevista no art. 134, bem como os direitos fundamentais previstos no art. 5°, LXXIV e LXXVIII, todos da CF.
A prerrogativa de requisição do Defensor Público é instrumento apto a concretizar a missão constitucional da Defensoria Pública, o direito fundamental dos necessitados a uma assistência jurídica gratuita e integral, e, por fim, o direito fundamental dos necessitados à razoável duração do processo, com os meios que esta assegure, motivo pelo qual está tal prerrogativa/garantia em plena sintonia com a Constituição Federal.
Teme-se, portanto, a chegada do dia no qual a Lei Complementar n° 80/94, no que tange aos dispositivos que tratam da referida prerrogativa, seja levada a controle concentrado perante o STF, pois este, por ocasião da ADI n° 230/RJ, já deu todos os sinais de que também declarará a inconstitucionalidade de tais dispositivos, o que ensejará flagrante retrocesso e prejuízo ao direito dos assistidos pela Defensoria Pública de terem uma assistência jurídica integral e gratuita de qualidade, bem como de terem os seus problemas solucionados em tempo razoável.
Talvez, o desenvolvimento e o avanço constitucional e doutrinário referentes à Defensoria Pública, aliados à própria evolução de entendimento dos tribunais sobre a função da Instituição, acabe por evitar essa equivocada e perigosa conclusão do STF...
[1] Roger, Franklin. Princípios institucionais da defensora pública : De acordo com a EC 74/2013 (Defensoria Pública da União) / Franklin Roger, Diogo Esteves. – Rio de Janeiro : Forense, 2014, p. 1.038/1.039.
[2] Lima, Frederico Rodrigues Viana. Defensoria pública. Frederico Rodrigues Viana de Lima. – Salvador : Jus podivm, 2014, p. 340.
[3] IDEM, p. 345/346.
[4] Comentários à Constituição do Brasil. Ed. Saraiva, 1ª Edição (2013), 6ª tiragem (2014), p. 492.
[5] Tal parecer documenta a ADI n° 4.636/DF, esta ajuizada pelo Conselho Federal da OAB, com o objetivo de ver declarada a inconstitucionalidade do art. 4°, inciso V e §6°, da LC n° 80/94, afirmando este último parágrafo que a capacidade postulatória do Defensor Público decorre exclusivamente de sua nomeação e posse no concurso público.
[6] Autonomia e Defensoria Pública: Aspectos Constitucionais, Históricos e Processuais. rev., ampl. e atual. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2017, p. 242.
[7] KETTERMANN, Patrícia. Defensoria Pública. São Paulo: Estúdio Editores.com, 2015, p. 66.
[8] Embora não seja o objetivo do presente artigo, de tal diferenciação se tem um dos principais argumentos pelos quais os Defensores Públicos não se submetem ao Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil, por possuir este último regramento natureza de lei ordinária.
[9] Não se quer dizer que a Defensoria Pública não poderá ganhar honorários sucumbenciais, pois pode, a depender do caso. Entretanto, tais honorários são destinados à própria Instituição, e não ao Defensor Público individualmente considerado (a este é expressamente vedado o exercício da advocacia fora de suas atribuições institucionais), o que também pode ser apontado como uma diferença entre a Defensoria Pública e a Advocacia Pública, sendo certo que em algumas Procuradorias, exempli gratia, há a divisão dos honorários entre os seus Procuradores.
[10] Roger, Franklin. Princípios institucionais da defensoria pública / Franklyn Roger, Diogo Esteves. – 2 ed. – rev., atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense, 2017, p.136.
[11] NOVELINO, Marcelo. Manual de direito constitucional - 9ª ed., - Rio de Janeiro : Forense; São Paulo : MÉTODO, 2014, p. 1758.
[12] Tais afirmações constam do inteiro teor do julgamento da ADI n° 230/RJ, e podem ser vistas no sítio do STF.