A prescrição é instituto que tem por fim a consolidação do tempo, agente este que atua incisivamente sobre o homem, dominando sua vida. O tempo marca para o homem o nascimento e a morte. Assim, pensamos que não existe nada mais paradoxal do que o tempo.
Vivemos correndo contra do tempo e, ao mesmo tempo, pedindo, também, mais tempo. Afinal de contas, o que queremos: mais tempo ou abolirmos o tempo? Depende, pois, segundo Marshall Bernam, “Tudo que é sólido desmancha no ar”.
E, na seara jurídica, o tempo também é paradoxal, porquanto a prescrição é um instituto bifronte, porque tratado tanto pelo direito material, como pelo processual.
Desse caráter especial do instituto aqui analisado decorre o fato de contar com regulamentação tanto na CLT ( art. 11 - parte de direito material-) e no Código Civil, quanto no Código de Processo Civil, identificando-se, pois, dispositivos disseminados em todos os diplomas citados.
Esta observação justifica a conclusão de que o referido instituto e as normas que dele tratam possuem peculiar importância para ambos os planos do ordenamento, ostentando o hibridismo antes referido.
E o paradoxo não para por aí, tendo em vista que o tempo tem influência nas relações jurídicas entre as pessoas, quer no sentido de permitir que adquiram direitos, como ocorre na prescrição aquisitiva (a usucapião), quer no sentido de marcar a perda de direitos, como se dá na prescrição extintiva. Para o Direito do Trabalho, interessa a prescrição extintiva.
Para o atual Código Civil, a prescrição faz extinguir o direito de uma pessoa ( física, jurídica ou ideal) de poder exigir de outra uma prestação (ação ou omissão), quando não exercida no prazo definido na lei.
É bom lembrar ainda que a prescrição não corre contra os menores de dezoito anos na Justiça do Trabalho. Isso quer dizer que somente quando o empregado completar dezoito anos de idade é que o prazo prescricional começará a fluir, de acordo com o artigo 440, da CLT.
No entanto, em se tratando de menor “sucessor” do empregado, aplica-se o artigo 198, inciso I, do Código Civil, segundo o qual não corre prescrição contra os absolutamente incapazes. Nestes casos, o prazo prescricional começa a fluir a partir da data em que o menor completar 16 anos.
À luz do art. 7º, XXIX, da Constituição, o prazo prescricional dos direitos trabalhistas é de cinco anos, “até o limite de dois anos após a extinção do contrato de trabalho".
Terminado o contrato de trabalho, a parte tem dois anos para ajuizar a reclamação trabalhista, postulando os direitos a que entende fazer jus, trata-se da prescrição total. Ocorre que, segundo a Súm. 308, do TST, o reclamante poderá pleitear os últimos cinco anos, contados da data da propositura da ação : esta é a prescrição parcial.
A prescrição intercorrente, de acordo com o nobre Ministro do Tribunal Superior do Trabalho Mauricio Godinho Delgado, “é a prescrição que flui durante o desenrolar do processo.”
Quanto à sua aplicabilidade no Direito do Trabalho, há divergência entre o TST e o STF. Aquele entende, por meio da súmula 114, que não é aplicável tal prescrição na Justiça do Trabalho. Este, por meio da Súmula 327, defende que “ O direito trabalhista admite a prescrição intercorrente.”
Entendemos que a única hipótese em que pode haver a prescrição intercorrente, na Justiça do Trabalho, é na fase de execução, quando o exequente abandona a execução, ou seja, deixa de praticar os atos processuais devidos, por prazo superior a dois anos.
De acordo com a súmula 268, do TST, “A ação trabalhista, ainda que arquivada, interrompe a prescrição somente em relação aos pedidos idênticos.” Temos um exemplo de causa interruptiva da prescrição, específica, da Justiça do Trabalho.
Por força do artigo 8º, da CLT, tornam-se aplicáveis ao Direito do Trabalho algumas das causas impeditivas e suspensivas da prescrição do Direito Civil (arts. 197 a 199, ambos do CCb).
Importante registrar que a jurisprudência e a doutrina, interpretando a incidência do art. 202, II, do Código Civil vigente, na seara trabalhista, firmaram entendimento de que a ação cautelar de protesto judicial interrompe a fluência do prazo referente à prescrição total e à parcial., Nessa toada a OJ nº 392, da SDI-1 , do TST.
Pensamos também que as ações de cunho apenas declaratório, como pedido de declaração de vínculo empregatício, sem pleito de pagamento de rubricas contratuais, não estão sujeitas a prazo prescricional (art. 11, §1º, CLT).
Existe uma considerável corrente doutrinária e jurisprudencial defendendo a tese supra, pois, para esses pensadores, a prescrição abarcaria parcelas de cunho patrimonial, não alcançando pedidos, estritamente, de natureza declaratória.
O mencionado Ministro do Colendo TST é um dos adeptos de tal pensamento. In verbis:
“Há importante posição doutrinária e jurisprudencial que entende não se sujeitarem à prescrição, na ordem jurídica do país, pleitos meramente declaratórios. Argumenta-se que a prescrição abrangeria parcelas patrimoniais, as quais não se fariam presentes em pedidos de caráter estritamente declaratórios.
No Direito do Trabalho, constitui importante pedido declaratório o de reconhecimento de vínculo empregatício, sem pleito de pagamento de parcelas contratuais derivada do correspondente período. A correlação entre reconhecimento de vínculo e anotação de Carteira de Trabalho (esta consistindo em obrigação de fazer – e não mera declaração) não prejudicaria a tese mencionada: é que, em tais casos, a sentença deveria determinar à Secretaria da Vara Trabalhista que efetuasse as devidas anotações – e não exatamente ao próprio empregador (§1º do art. 39 da CLT).”
Quanto à declaração de ofício da prescrição, reformulando entendimento defendido em outras obras, passamos a esposar a tese de que o magistrado não deverá decretar, de ofício, a prescrição de créditos trabalhistas, porquanto a súmula 153, do TST, que determina que não se conhece de prescrição não arguida na instância ordinária, não foi cancelada. Dessarte, inaplicável ao Processo do Trabalho o art. 219, §5º, do CPC.
Consignamos, mormente por sua relevância, que a percepção de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez não impede a fluência do prazo da prescrição quinquenal, exceto na hipótese de absoluta impossibilidade de acesso ao Judiciário (OJ nº 375, SDI-1, TST).
Alfim, gizamos que a prescrição leva à extinção do processo, com resolução de mérito, à luz do art. 269, IV, do Código de Processo Civil. Regra que constará do artigo 487, inc.II, do novo CPC.