INTRODUÇÃO.
Como se sabe, o nome é atributo da personalidade e serve de elemento-base de identificação do ser humano. Forma a própria individualidade da pessoa e é um bem que não pode ser negociado, sendo considerado, por muitos autores, o único direito realmente da personalidade, pois inerente à pessoa, à identificação pessoal e à cidadania 1 .
Com o casamento, muitas vezes, o nome do cônjuge sofre alteração e isso tem ensejado discussões nos tribunais e na vida cotidiana.
Nossa intenção, longe de aprofundado estudo científico, é a de tecer rápidas considerações comparativas a respeito do nome das pessoas casadas diante da nova codificação civil.
1. O NOVO CÓDIGO CIVIL
O Novo Código Civil (Lei n.º 10.406/2002), realmente, fez uma verdadeira miscelânea 2 relativamente ao nome dos cônjuges, seja quando da formação da sociedade conjugal, seja quando de sua dissolução.
Na verdade, não apenas perdeu-se o pouco da sistematização que havia na Lei do Divórcio (Lei n.º 6.515/77) - o que certamente irá contribuir para aumentar o debate a respeito, como se aumentou a falta de clareza - o que irá ensejar diversa interpretação jurisprudencial.
O regime anterior da legislação codificada– art. 240. do CC/16 - previa que a mulher devia assumir, pelo casamento, os apelidos do marido, diante da condição de sua companheira, consorte e auxiliar nos encargos da família. Para tal justificativa, dizia-se que a adoção do nome era um costume, que não significava que a mulher ficasse com a sua personalidade absorvida 3.
Nos primórdios, discutiu-se acerca da obrigatoriedade ou não da adoção do nome do marido, o que veio a ser solvido posteriormente, quando se facultou à mulher acrescer aos seus os apelidos do esposo (art. 240, parágrafo único do CC/16 redação da LDi). Ficou, pois, uma opção da mulher, que poderia manter o seu nome de solteira, se quisesse.
A Lei dos Registros Públicos, por seu turno, emana a ordem de que o assento do matrimônio traga o nome, que passa a ter a mulher, em virtude do casamento (art. 70, item 8.º, Lei 6.015/73).
O Novo Código Civil (Lei n. 10.406, de 10/01/02), no Capítulo que trata da eficácia do casamento, dispôs acerca da possibilidade de um cônjuge adotar o sobrenome do outro, assim:
Art. 1.565. – (...)
§1.º - Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome do outro.
Com isso, confortou o princípio constitucional da igualdade dos cônjuges, ou seja, atualiza a legislação civil aos termos do art. 226, § 5.º, da CF/88, oportunizando a que tanto o homem, quanto a mulher, ao enlace matrimonial, na mudança do seu estado civil, possam acrescer ao seu o sobrenome do outro. Como lembra SILVIO RODRIGUES: (...) para tratar igualmente os cônjuges, mister se fez dar ao marido a mesma prerrogativa de adotar o nome da família de sua esposa. É uma imposição derivada do senso de igualdade, refletida na noção de igualdade, que orientou o princípio constitucional 4. Manteve-se, portanto, o arbítrio de qualquer dos contraentes a respeito da matéria, solvendo-se já antiga discussão a respeito de o homem poder assumir o sobrenome da mulher.
Como advertimos, a atual disposição, fatalmente, irá trazer algumas polêmicas, desacertos ou diversos entendimentos, principalmente, registrais. Dentre eles, podemos questionar: a) pode haver acréscimo concomitante de sobrenome, ou seja, na ocasião do casamento o homem adota o sobrenome da mulher e esta o daquele, numa espécie de troca? e b) qual o sobrenome que seguirá, logo em seguida do prenome (?), ou seja, a mulher pode manter o seu sobrenome ao final do nome, pode suprimi-lo, ou o sobrenome adotado deve vir ao final do seu nome completo?
Primeiramente, tem-se que a lei nos parece clara quando permite o acréscimo do sobrenome de um cônjuge ao outro: poderá acrescer AO SEU o sobrenome do outro. Assim, deve ser mantido no nome do cônjuge o sobrenome original, de família, sem qualquer supressão de patronímico, ou seja, o sobrenome original do cônjuge ficará sempre revelado, disfarçado, apenas, com o acréscimo do nome de família do consorte 5.
Relativamente à questão (a), se a mulher chamar-se Mara Vertha dos Santos e o marido Flávio Ricardo Bonsucesso, aquela pode adotar o nome de Mara Vertha dos Santos Bonsucesso e o homem pode adotar o nome de Flávio Ricardo Bonsucesso dos Santos. Entendemos que pode haver troca, porque não há impedimento legal quanto a isso, desde que se faça por ocasião do enlace e não posteriormente. Ademais, se há prevalência do princípio da igualdade conjugal, este deve prevalecer na vontade dos cônjuges, que não é vedada em lei.
No caso (b), se a mulher chamar-se Mara Vertha dos Santos, seu nome não poderá ser Mara Vertha Bonsucesso dos Santos e nem o homem ser chamado de Flavio Ricardo dos Santos Bonsucesso, porque a lei determina que se pode acrescer AO SEU o sobrenome do marido, o que pressupõe certa ordem lógica, de posterioridade ou acréscimo.
A propósito, como ficaria o nome dos filhos, ou seja, há obrigatoriedade de a mesma ordem dos nomes dos pais ser seguida quanto aos filhos? Explicamos. Os pais podem chamar um filho de José Flávio dos Santos Bonsucesso e o outro de Carlos Moacir Bonsucesso dos Santos?
Essa dúvida tem pertinência, porquanto já tivemos um caso assim, em embargos por nós interposto, quando o Des. Rui Portanova e a Des.ª Maria Berenice Dias, no 4.º Grupo de Câmaras Cíveis do TJRS, ficaram vencidos no julgamento de Grupo. Os votos vencidos permitiam que um filho agregasse o sobrenome da mãe em último lugar do nome, ou seja, desimportando a ordem de colocação dos sobrenomes em filho anterior (EI-70002555779). O acórdão assim ficou ementado:
EMBARGOS INFRINGENTES. FORMAÇÃO DO NOME. De acordo com o sistema registral vigente, e na conformidade dos costumes, o nome deve ser formado, após o prenome, de elementos do nome da mãe, e, depois, de elementos do nome do pai, ou somente deste. Interesse público na identificação do tronco familiar de cada pessoa. Inocorrência de infração ao princípio constitucional da igualdade dos gêneros. Acolheram os embargos.
2.O NOME DOS CÔNJUGES DIANTE DA DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL.
Num segundo momento, devemos analisar o nome dos cônjuges diante da dissolução da sociedade conjugal pela separação judicial e pelo divórcio.
Como no regime antigo, a sociedade conjugal termina, dentre outros motivos, pela separação judicial e pelo divórcio (art. 1.571, incs. III e IV, do NCC), mantido que apenas a morte e o divórcio é que dissolvem o casamento válido (art. 1.571, §1.º, NCC), ou seja, depois do solteiro (a), apenas o (a) viúvo (a) ou o (a) divorciado (a) podem contrair novo casamento.
Independente das críticas que, com fundadas razões, ocorreram a respeito dessa dicotomia 6, o fato é que a nova codificação praticamente reproduziu a Lei do Divórcio (art. 2.º, Lei n. 6.515/77).
Os dispositivos processuais da lei divorcista continuam em vigor, até que outra lei os modifique (art. 2.043, NCC) 7.
Assim, manteve-se a separação judicial como gênero (art. 226, §6.º, CF), a separação judicial por mútuo consentimento (art. 1.574, NCC) - também chamada de separação amigável ou consensual - e a separação litigiosa (art. 1.572, NCC) como espécies.
Lamentavelmente, vai manter-se a polêmica a respeito da culpa dos cônjuges também quando da discussão do nome, porque a separação judicial litigiosa pode ser com causa culposa (art. 1.572, caput, NCC) ou sem causa culposa (art. 1.572, §§ 1.º e 2.º, NCC).
2.1. O NOME DOS CÔNJUGES NA SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA COM CAUSA CULPOSA.
O Código Civil de 1916 sancionava a mulher condenada na ação de desquite com a perda do direito de usar o nome do marido (art. 324, CC/16), o que foi melhor sistematizado e abrandado pela Lei n. 6.515/77 (arts. 17, 18 e parágrafo único do art. 25).
Se a separação fosse amigável, os cônjuges estabeleciam livremente acerca do nome da mulher: conservação do nome de casada ou retorno ao nome de solteira. Mantido o nome de casada, ao nome acrescido ela poderia renunciar a qualquer tempo. Mas, retornando ao nome de solteira, a mulher não mais poderia reivindicar o nome de casada.
Os arts. 17. e 18 da Lei do Divórcio dispunham três situações relativamente ao uso do nome do marido, pela mulher, quando da dissolução da sociedade conjugal. Isso dependendo da separação, se amigável ou litigiosa.
Se a separação fosse litigiosa, tínhamos uma situação se a mulher fosse vencida na ação de separação judicial (art.17); outra, se ela fosse vencedora na ação (art.18), bem como uma terceira (art.17, §1.º), se a mulher tivesse a iniciativa da ação com fundamento nos §§ 1.º e 2.º do art. 5.º da Lei 6.515/77 (separação-falência e separação-remédio). Deixava-se os demais casos na opção da mulher pela conservação do nome de casada (art. 17, §2.º, Lei 6.515/77).
Em a mulher restando vencida na ação de separação judicial, ela necessariamente voltaria a usar o nome de solteira (art. 17, caput, LDi). Por ocasião do divórcio, mesma forma, só conservaria o nome do marido nas hipóteses do parágrafo único do art. 25. da lei divorcista (hoje levados como incisos ao art. 1.578, NCC). Em a mulher sendo a vencedora na ação de separação judicial, ela poderia renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o nome do marido (art. 18, Lei do Divórcio).
A nova codificação, novamente, trouxe à discussão a culpa do cônjuge responsável pela separação, não mais se impondo apenas à mulher (vencida ou culpada) a perda do nome. Sanciona-se, também, o varão culpado pela separação. Embora retrógrada a mantença da necessidade de identificação de um culpado para ser concedida a separação 8, de fato, não parece que erradicar pura e simplesmente o sistema da culpa resolva todos os problemas no tema da separação judicial 9.
Assim, se é verdade que qualquer dos cônjuges pode adotar o sobrenome do outro, ambos podem perdê-lo na hipótese de culpa, de um ou de outro, pela separação. Agora, como advertiu CAHALI, em linha de princípio, tanto o homem quanto a mulher, vencido na separação judicial, perde o direito de usar o nome do outro 10. Destarte, a sentença da ação de separação judicial litigiosa deverá definir o cônjuge culpado pela separação do casal, impondo-lhe a sanção da perda do sobrenome.
A lei nada dispôs a respeito da culpa recíproca, mas oportunizou a que o magistrado perquira motivação diversa da invocada na inicial, como se vê pela redação do art. 1.573, parágrafo único, do NCC. Se o juiz nada decidir a respeito da culpa invocada por um ou por ambos os cônjuges, não se pode negar que a sentença não prestou a integral jurisdição e pode motivar recurso ministerial a respeito.
A perda do nome, porém, só será declarada se o cônjuge inocente a houver postulado expressamente e se a alteração não acarretar outros prejuízos previstos na própria lei (art. 1.578, caput, NCC).
Em que pese as críticas que vão surgindo, alguns alertando a respeito de inconstitucionalidade nessa matéria 11, o pedido deve ser expresso, ou seja, pode constar não apenas na petição inicial, mas também em sede de contestação ou, obviamente, em sede de reconvenção.
Parece-nos claro na lei que, sem o pedido expresso de perda do nome, a supressão não será concedida, o que é criticável. Afinal, na hipótese de manifesta distinção entre o nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida, por exemplo, estaremos atingindo direitos da personalidade daqueles que não são partes no litígio. Fatalmente, haverá temperamento jurisprudencial a respeito.
Os pressupostos para a mantença do nome, mesma forma, além de invocados devem ser provados por aquele que, inocente, pretender conservar o nome na separação judicial com causa culposa. O dano deve ser provado, porque aferido pela sua gravidade e ainda afirmado pela sentença, como define o art. 1.578, inc. III, do NCC: dano grave reconhecido na decisão judicial.
Vê-se, portanto, que a conservação do nome pelo cônjuge vencedor ou a perda do nome pelo cônjuge vencido, obviamente, não é direito absoluto. No primeiro caso (conservação do nome), sobrevindo justo motivo, como o cônjuge que enxovalha socialmente o nome do outro, v.g., pode vir a ser demandado (ação ordinária) e ser condenado à perda do nome de casado; no segundo caso (perda do nome), o cônjuge vencido, apesar de culpado, poderá conservar o nome de casado (a), desde que não tenha havido pedido expresso e naquelas hipóteses dos incisos do art. 1.578. do NCC.
Assim está redigido o art. 1.578. e incs. do NCC:
Art. 1.578. – O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde o direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar (I) evidente prejuízo para a sua identificação; (II) manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida e (III) dano grave reconhecido na decisão judicial.
Vê-se, a propósito, que os incisos do art. 1.578. do NCC são cópias daqueles constantes do parágrafo único do art. 25. da Lei do Divórcio (LDi). A inovação é a de que, na nova lei, agora se exige manifestação expressa do cônjuge que se reputa inocente a respeito do nome. Sem ela, em princípio, não se poderá suprimir sobrenome. Em outras palavras: mesmo reconhecendo o (a) cônjuge culpado pela separação, o juiz não pode atuar de ofício em tal assunto e decretar a perda do nome.
O cônjuge reconhecido inocente na ação de separação judicial, seja homem ou mulher, por seu turno, poderá renunciar ao nome de casado (a), nos termos do art. 1.578, § 1.º, verbis:
Art. 1.578. (...)
§1.º O cônjuge inocente na separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.
Novamente a questão da inocência pela separação.
Esse direito de renúncia ao nome era concedido apenas à mulher pela Lei n. 6.515/77 (art. 18. da Lei do Divórcio). Adaptou-se o texto legal, portanto, ao princípio da igualdade conjugal. Agora, na petição inicial, na contestação, na reconvenção e até depois da sentença, o cônjuge inocente pode abrir mão da utilização do nome de casado. Na verdade, entendemos que até por ocasião da audiência, o juiz pode ouvir o (s) cônjuge (s) a respeito da mantença ou não do nome de casado e com isso suprir eventual falta das partes.
2.2. O NOME DOS CÔNJUGES NA SEPARAÇÃO JUDICIAL LITIGIOSA SEM CAUSA CULPOSA.
Como referimos, duas outras separações de cunho litigioso podem ser pedidas de um cônjuge contra o outro, sem que se invoque qualquer causa culposa: 1) ruptura da vida em comum há mais de um ano e impossibilidade de sua reconstituição (art. 1.572, § 1.º, NCC) e 2) doença mental grave e de cura improvável, manifestada após o casamento, com duração mínima de dois anos (art. 1.572, §2.º, NCC). São as chamadas separação-falência (§1.º) e separação-remédio (§2.º).
Nesses casos, doutrinam AMORIM E OLIVEIRA 12, a separação pode ser requerida pelo simples fato objetivo da separação fática ou da moléstia grave, sem a explicitação de outros fundamentos.
Assim dispõe a lei civil a respeito:
Art. 1.572. (...)
§ 1.º A separação judicial pode também ser pedida se um dos cônjuges provar ruptura da vida comum há mais de 1 (um) ano e a impossibilidade de sua reconstituição.
§ 2.º O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o outro estiver acometido de doença mental grave, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de 2 (dois) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável.
O Novo Código Civil repetiu as motivações da Lei do Divórcio (Lei 6.515/77 – art. 5.º §§ 1.º e 2.º), mas com algumas modificações de fundo.
A Lei do Divórcio dispunha que se a mulher tivesse a iniciativa (autora) da separação judicial sem causa culposa ela retornaria ao nome de solteira (art. 17, § 1.º, Lei 6.515/77). A nova codificação civil não repetiu regra a respeito do nome da mulher na hipótese de separação judicial sem causa culposa.
Apesar disso, mutatis mutandis o cerne do entendimento anterior parece ter sido mantido, uma vez que, diante da igualdade dos cônjuges, se o homem ou a mulher for vencido na ação de separação judicial sem causa culposa perderá o direito de usar o nome do outro.
Como adverte YUSSEF CAHALY: A preservação do direito do homem ou da mulher de "usar o nome do outro", diz respeito exclusivamente ao cônjuge vencido na ação de separação judicial, embora as exceções enumeradas no art. 1.578, I, II e III, consubstanciam simples reprodução do parágrafo único do art. 25. da Lei n. 6.515/77 13 .
Claro, será também aferido o fato de ter havido pedido expresso e ausência de prejuízo pela supressão do nome, como define o art. 1.578. e incisos do NCC.
2.3. O NOME DOS CÔNJUGES NA SEPARAÇÃO JUDICIAL CONSENSUAL.
Na separação judicial por mútuo consentimento, os cônjuges dispõem a respeito da conservação ou não dos nomes adotados por ocasião do casamento, tal como ocorria anteriormente, mas amparados na regra do art. 1.578, §2.º, do NCC:
Art. 1.578. – (...)
(...)
§2.º Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.
Assim, em cláusula específica da separação, as partes resolvem essa questão por acordo, sendo que o juiz não pode imiscuir-se e decretar de ofício a perda do nome 14. Obviamente, isso não impede o magistrado de provocar o assunto, até porque a sentença da separação pode (deve) nortear a questão do nome dos cônjuges, na ocasião do divórcio por conversão (art. 1.571, §2.º última parte, NCC).
3. O NOME DOS CÔNJUGES NO DIVÓRCIO.
Relativamente ao nome dos cônjuges quando do divórcio, o §2.º caiu de pára-quedas no art. 1.571, do NCC, porque ali não ficou em situação confortável. Melhor teria sido que a questão do nome das partes no divórcio fosse disciplinada mais claramente em dispositivo à parte, como se fez com a separação judicial.
Ademais, a possibilidade de permanência do nome de casado após o divórcio já está sendo qualificada de erro do Novo Código 15.
A propósito, refere SÍLVIO VENOSA que o divórcio representa o rompimento completo do vínculo do casamento e a manutenção do sobrenome somente poderia ser admitida, por exceção, quando sua supressão representasse efetivamente um prejuízo para a pessoa no campo negocial. Basta avaliar a situação do cônjuge divorciado que se recasa, e se sujeitará a ter duas mulheres (ou dois homens) com seu sobrenome, o que socialmente se nos afigura totalmente inconveniente 16 .
Tal como na lei divorcista, o Novo Código Civil manteve o divórcio por conversão (art. 1.580, caput, NCC) e o divórcio direto (art. 1.580, §2.º, NCC), inferindo-se a subdivisão: consensual ou litigioso.
O divórcio por conversão (também chamado divórcio indireto) dá-se quando já existe uma prévia separação judicial (consensual ou litigiosa), ou uma decisão cautelar de separação de corpos, mas após o transcurso do prazo de um ano de seu trânsito em julgado, nos termos do art. 1.580, caput, do NCC:
Art. 1.580. Decorrido um ano do trânsito em julgado da sentença que houver decretado a separação judicial, ou da decisão concessiva da medida cautelar de separação de corpos, qualquer das partes poderá requerer sua conversão em divórcio.
§1.º (...)
§2.º (...)
Na Lei do Divórcio havia outra disciplina relativa ao nome, quando da conversão da separação em divórcio, uma vez que a sentença deveria determinar que a mulher retornasse ao nome que tinha antes de contrair matrimônio (art. 25, parágrafo único, LDi), exceto se a supressão lhe acarretasse prejuízo evidente para a sua identificação; houvesse manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos ou grave dano reconhecido em decisão judicial (art. 25, parágrafo. único e incs., da LDi).
Agora, no divórcio por conversão consensual, em princípio, segue-se a regra-base de que os cônjuges dispõem livremente a respeito, exceto se a sentença da separação judicial dispôs diferentemente; no divórcio por conversão litigioso (quando um cônjuge ingressa contra o outro), o art. 1.571, §2.º, do NCC, também, soluciona a questão:
Art. 1.571. (...)
§2.º Dissolvido o casamento pelo divórcio direto ou por conversão, o cônjuge poderá manter o nome de casado, salvo, no segundo caso, dispondo em contrário a sentença de separação judicial.
No divórcio por conversão, litigioso ou consensual, em princípio, devemos obediência ao que se decidiu na sentença de separação judicial. Se esta determinou que o (s) cônjuge (s) não manteria (m) o nome de casado, vexata quaestio, nada se pode discutir e o nome não será mantido por ocasião da conversão da separação em divórcio. Nem mesmo que as partes entrem em consenso a respeito da mantença do nome de casado. O acordo não pode tocar no decidido anteriormente, porque já se deu a coisa julgada.
Pode ocorrer, no entanto, de nada ter sido disciplinado quanto ao nome, até porque esse divórcio pode dar-se pelo decurso do tempo advindo pela cautelar de separação de corpos. Nessa hipótese, aplicar-se-ia, por analogia, a regra dos incisos do art. 1.578. do NCC, ou seja, suprime-se o nome apenas se houver requerimento do cônjuge e se a alteração não acarretar os prejuízos ali mencionados. Ainda, no caso de omissão da sentença anterior, se o divórcio for convertido na forma consensual, as partes devem ficar livres para decidirem a respeito.
O divórcio direto (art. 226, § 6.°, CF) pode ser postulado nas separações de fato ocorridas há mais de dois anos (art. 1.580, §2.º, NCC). Nesse divórcio, tal como no outro, pode ou não existir acordo entre os cônjuges. Se houver, estamos diante do divórcio direto consensual; se não houver acordo sobre o divórcio, um dos cônjuges postula a medida contra o outro e estamos diante do divórcio direto litigioso.
Ao tempo da Lei do Divórcio, consolidou-se o entendimento de que o advento da Lei 8.408/92, que acrescentou ao art. 25. da Lei n. 6.515, o parágrafo único, estabeleceu a perda automática do patronímico do marido, como conseqüência necessária do decreto de divórcio em qualquer de suas modalidades, como doutrinou CAHALY: pois, embora a determinação da lei tenha sido inserida em sede de conversão da separação judicial em divórcio (art. 25. e parágrafo único), ninguém tem dúvida de que a nova regra tem aplicabilidade inconteste em qualquer outra forma de divórcio (divórcio direto consensual e divórcio direto litigioso) 17 .
Agora, porém, a lei dá-nos a entender que o art. 1.571, §2.º, do NCC, permitiu que qualquer dos cônjuges mantenha o nome de casado, independentemente do tipo de divórcio direto (consensual ou litigioso), porque não se fez nenhuma distinção a respeito.
Obviamente, e consequentemente, diante de divórcio direto litigioso, não havendo disciplina anterior relativa ao nome dos cônjuges na sentença de separação judicial, teremos de admitir a aplicação analógica do art. 1.578. e §§, do Novo Código Civil.