1 INTRODUÇÃO
A Constituição Federal de 1988 consagrou a tripartição dos Poderes da República de Monterquieu, quais sejam: Legislativo, Executivo e Judiciário (CF/88, art. 2º).
De plano, cabe ao Poder Legislativo a tarefa típica de elaboração normativa e fiscalização. Este Poder é constituído de representantes do povo, titular da soberania. Ao poder Executivo cabe a administração geral do Estado, como a fixação das diretrizes políticas das atividades do Estado e a promoção das ações de interesse da coletividade.
Ao terceiro Poder, o Judiciário, o constituinte originário confiou a capacidade e a prerrogativa de julgar, de acordo com as regras constitucionais e leis criadas pelo poder legislativo. Confere-se ainda, autonomia institucional a este Poder.
Ademais, deve ser destacado que o gestor público só pode agir mediante autorização legal, princípio da legalidade estrita do Direito Administrativo, enquanto o particular possui a faculdade de agir de forma totalmente livre, desde que não infrinja norma legal proibitiva.
Pelo exposto acima se extrai a forte vinculação do gestor público as regras, nem sempre claras, tendo em vista a complexidade das relações sociais, constituindo um desafio à moderna visão de uma administração pública de resultado em detrimento do culto a formalidade que sempre existiu.
Na oportunidade, estudaremos os limites do controle exercido pelo Poder Judiciário em relação aos atos praticados pelo Poder Público no exercício da discricionariedade.
2 O Ato Administrativo
O ponto central do estudo do direito administrativo é sem dúvida o ato administrativo. É a materialização do ato que produz os efeitos jurídicos, objeto de análise, especificamente, relativos aos atos administrativos discricionários. Esses atos são submetidos ao regime de direito público.
O ato administrativo é manifestação de vontade evidenciada pelo Estado ou outras pessoas em seu lugar (concessionárias, permissionárias) que perseguem o interesse público. Ademais, é necessário abordar os elementos do ato administrativo que alguns autores classificam como requisitos. São eles: competência, forma, finalidade, motivo e objeto.
A regra da competência estará definida na Lei ou na Constituição. É um encargo imposto ao sujeito de forma obrigatória e irrenunciável. Vale a pena conferir os artigos 11, 12, 13, 14, e 15 da Lei 9.784/99[1].
Em segundo lugar, temos as formalidades específicas previstas na lei para exteriorização do ato administrativo em cumprimento ao princípio da solenidade, daí temos a forma do ato administrativo. Em regra, os atos administrativos são praticados por escrito, sendo a forma verbal excepcional e necessita previsão na lei. Exemplo de ato verbal é a gesticulação dos guardas de trânsito.
Em terceiro lugar temos a motivação, que nada mais é do que a justificativa da prática do ato. É a fundamentação do ato e, em regra, obrigatória (Lei 8.784/99, art. 2º), sendo regra implícita na Constituição (CF, art. 93).
Lei 8784/99, art. A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. (...)
VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; (...)
Como já dito na Introdução, “o poder emana do povo”. Se a população é dona do poder, esta precisa ter conhecimento das situações de fato e de direto que levaram o administrador ou seu representante praticar determinado ato administrativo. Fundamenta-se também a necessidade de motivação na garantia de acesso a informação.
O Artigo 50 da Lei 8.784/99 traz a necessidade de motivação dos atos administrativos quando: (I) neguem, limitem ou afetem direitos ou interesses; (II) imponham ou agravem deveres, encargos ou sanções; (III) decidam processos administrativos de concurso ou seleção pública; (IV) dispensem ou declarem a inexigibilidade de processo licitatório; (V) decidam recursos administrativos; (VI) decorram de reexame de ofício; (VII) deixem de aplicar jurisprudência firmada sobre a questão ou discrepem de pareceres, laudos, propostas e relatórios oficiais; (VIII) importem anulação, revogação, suspensão ou convalidação de ato administrativo. Ou seja, a lista é tão abrangente que inclui todas as espécies de atos administrativos.
Em quarto lugar, devemos esclarecer que motivo é diferente de motivação. A explicação é a motivação. Motivo é o elemento do ato administrativo que define o fato e o fundamento jurídico que levam a prática do ato.
A teoria dos motivos determinantes esclarece que o administrador está vinculado ao motivo declarado. Se, em uma exoneração ad nutum (ato administrativo que não precisa de motivo – exceção) é expressado o motivo, este motivo terá que ser cumprido.
Exceção: Suponha-se que o Poder Público desaproprie um imóvel para a construção de um hospital. Depois resolva construir uma escola. Neste caso, é possível a mudança do motivo, tendo em vista que a construção da escola também atende ao interesse público. Este instituto se chama tredestinação e possui previsão legal.
Em quarto lugar, temos o objeto do ato administrativo que é o resultado prático do ato. Para que este objeto cumpra as exigências tem que ser: lícito, possível e determinado, ou seja, haja previsão legal.
Por último, finalidade é aquilo que se quer proteger, ou seja, a razão de interesse público. O que leva a prática do ato é o motivo, o ato em si mesmo é o objeto, sendo o que você quer proteger, a finalidade.
Se na busca do ato não se identifica o interesse público, há um vício chamado de desvio de finalidade. Há um defeito na vontade. Verifica-se que o praticante do ato falta com a verdade para atingir seus objetivos, que não se identificam com o interesse público.
Por outro lado, cumpre distinguir ato administrativo vinculado de discricionário. O ato administrativo vinculado orienta-se no sentido de que todos os elementos para a formação dele estão disciplinados exaustivamente na Lei. Não há espaço para o administrador transacionar. Enquanto no ato administrativo discricionário, neste a Lei deixou margem de liberdade ao administrador.
Cumpre ressaltar que no elemento finalidade, seja o ato vinculado ou discricionário, segundo a própria natureza do elemento que é a razão de interesse público, este será sempre vinculado.
Como exemplo de ato vinculado, verifica-se que a concessão de aposentadoria será sempre praticada neste molde. Imagina-se que o servidor complete 70 anos de idade e 35 anos de contribuição. Não há margem de liberdade ao poder público de indeferir a aposentadoria. O motivo do ato é ser servidor, ter 70 anos e 35 de contribuição. Preenchidos os requisitos o servidor tem direito a aposentadoria.
Por outro lado, exemplificando o ato discricionário, suponha-se a ida de um cidadão ao Poder Público requerer a permissão de uso de bem público (mesas na calçada). A administração pública entende que a rua é perigosa e indefere o pedido. O argumento de a rua ser perigosa ou calma é motivo, logo, há liberdade de definição pelo gestor, consistindo na sua discricionariedade.
3 DISCRICIONARIEDADE
Como dito na introdução, o administrador público só pode fazer aquilo que está autorizado em lei, conforme o princípio da legalidade, sendo guiado pelos princípios da administração pública previstos no artigo 37 da Constituição: legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
A discricionariedade administrativa é “a faculdade que a lei confere à administração para apreciar o caso concreto”, e escolher entre as soluções válidas juridicamente. Há uma margem de liberdade de decisão do administrador diante do caso concreto.
Na prática, devido à complexidade da sociedade, não há como o legislador imaginar todas as situações a serem enfrentadas pelo gestor público. A rigidez administrativa eleva o risco de a máquina estatal não funcionar. O ordenamento jurídico tem que ser visto como um instrumento para atingir o interesse público, não sendo um fim em si mesmo.
Devemos distinguir discricionariedade e arbitrariedade, sendo este a ação contrária ou excedente a Lei e aquele, a liberdade de ação nos limites legais. Observe-se o acórdão do Supremo Tribunal Federal que invalida decisão tomada por gestor público contrária a Lei:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PRESSUPOSTO ESPECIFICO DE RECORRIBILIDADE. A parte sequiosa de ver o recurso extraordinário admitido e conhecido deve atentar não só para a observância aos pressupostos gerais de recorribilidade como também para um dos específicos do permissivo constitucional. Longe fica de vulnerar o artigo 6., paragrafo único, da Constituição de 1969 acórdão em que afastado ato administrativo praticado com abuso de poder, no que revelou remoção de funcionário sem a indicação dos motivos que estariam a respalda-la. Na dicção sempre oportuna de Celso Antônio Bandeira de Mello, mesmo nos atos discricionários não há margem para que a administração atue com excessos ou desvios ao decidir, competindo ao Judiciário a glosa cabível (Discricionariedade e Controle judicial). (RE 131661 / ES, DJ. 17.11.1995).
Segundo Bandeira de Melo a discricionariedade é adotada pelo legislador por ser a única forma pela qual a lei pode ser integralmente satisfeita, no que diz respeito à busca da finalidade. A intenção de dar liberdade ao administrador é para que ele opte pela melhor solução no caso concreto que atenda o interesse público. O autor citado acrescenta ainda que a discricionariedade existe apenas na Lei, pois no caso concreto não haverá qualquer liberdade ao gestor, que deve optar pela melhor solução[2].
Por outro lado, quando há regulamentação da ação do gestor de forma vinculada, é porque o legislador já chegara à conclusão sobre a forma razoável de se atingir a finalidade pretendida em atenção à busca do interesse público.
Registre-se que é um equívoco dizer que a discricionariedade é fruto da ausência de Lei, tendo em vista que a própria Lei é a fonte da discricionariedade, há no caso uma abertura normativa conferindo liberdade ao gestor, consoante Di Pietro[3].
Por último, deve ser ressaltado que o administrador não tem o poder de decidir de forma arbitrária, visto que deve buscar o bem comum se orientando pela Constituição e as regras da razoabilidade e proporcionalidade no balizamento dos princípios.
4 Fundamentos e limites do Controle Judicial
De plano, cumpre ressaltar que a administração pública está sujeita ao controle de seus atos pelos sistemas de controle administrativo, legislativo e jurisdicional. O controle pode ser interno ou externo. O controle interno se verifica no âmbito do próprio Poder que o pratica. Já o controle externo é feito por um outro Poder, como o controle exercido pelo Judiciário na análise dos atos praticados pelo Poder Executivo.
O controle jurisdicional é o controle de legalidade dos atos e atividades administrativas do Executivo, do Legislativo e do Judiciário por órgão dotado do poder de solucionar, em caráter definitivo, os conflitos de direitos que lhe são submetidos.[4] Deve-se assegurar que a Administração Pública atue em harmonia com os princípios que lhe são impostos pelo ordenamento jurídico. Esse mecanismo de controle garante a sobrevivência do Estado Democrático de Direito.
Por outro lado, verifica-se que o controle é a contrapartida à presunção relativa de legitimidade do ato administrativo. Este controle se faz no interesse do administrado e interesse público em geral. Aliás, se o Estado for lesado com a conduta administrativa, haverá prejuízo a toda coletividade, que são os legítimos donos do poder. O controle inibe as arbitrariedades.
Celso Basto entende que o controle tem por finalidade “a submissão do Estado à ordem jurídica e a eficiência administrativa dentro da trilha da legalidade, da conveniência e da oportunidade”.[5] Sem meios eficazes de garantia de proteção ao cumprimento do ordenamento jurídico, não há construção de um Estado Democrático de Direito. Todos os poderes nas suas funções atípicas de administração estarão sujeitos ao controle judicial de seus atos.
Diante de todo exposto acima, supera-se a ideia antiga no senso comum de que os atos discricionários se encontravam totalmente a margem do controle do judiciário. Passamos agora a estudar os limites desse controle.
De plano, deve ser observada a proteção ao núcleo essencial da constituição, que são os princípios gerais e os direitos fundamentais, logo, qualquer ato administrativo, seja vinculado, seja discricionário, que se torne lesivo aos princípios ou direitos fundamentais, será passível de anulação.
Como já dito neste trabalho, conforme art. 37 da constituição, a Administração Pública deve observar os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Por outro lado, cumpre ressaltar que o gestor público deve levar em conta a regra da proporcionalidade e razoabilidade que, embora não haja menção expressa na Constituição, constitui-se no viés do sistema constitucional de um estado. Aliás, na Alemanha cabe ao julgador avaliar se (i) a medida tomada pela autoridade administrativa é adequada para alcançar o fim pretendido (ii) é necessária e (iii) se há desproporção entre meio e fim.
Ademais, como se identificar a discricionariedade? Di Pietro entende que há discricionariedade quanto ao motivo quando a lei deixá-lo a critério do administrador (exoneração de funcionário nomeado para cargo em comissão) e quando forem utilizadas palavras que a lei não definiu conceito ou detalhamento (falta grave).
Sob o prisma da teoria dos motivos determinantes, cumpre registrar que o judiciário poderá averiguar se os motivos que ensejaram o ato efetivamente ocorreram, caso negativo, o ato será inválido.
Sobre o elemento objeto, a discrionariedade ficará sob escolha do gestor quando a lei expressamente autorizar nesse sentido. Trata-se do mérito administrativo como exemplo, punir funcionário com pena de suspensão ou multa.
Já no ato vinculado, presentes os pressupostos ou requisitos discriminados na Lei, não há qualquer possibilidade de escolha do gestor, tendo em vista que os procedimentos administrativos são previstos exaustivamente na Lei.
Quanto aos limites do controle judicial sobre os atos administrativo, destacamos a Ementa do RE 159.026 do Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: IMPOSTO SOBRE OPERAÇÕES FINANCEIRAS. DECRETO-LEI Nº 2.434/88. ISENÇÃO NAS OPERAÇÕES DE CÂMBIO REALIZADAS PARA PAGAMENTO DE BENS IMPORTADOS AO AMPARO DA GUIA EMITIDA A PARTIR DE 1º DE JULHO DE 1988. ALEGADA VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA. O Decreto-lei nº 2.434/88, condicionando o benefício da isenção fiscal às importações cobertas por guia expedida a partir de 1º de julho de 1988, estabeleceu critério pertinente, vazado em elemento inerente às operações de importação, sem discrepar da regra constitucional da igualdade tributária e nem deslocar a data da ocorrência do fato gerador. O tratamento outorgado pelo referido decreto-lei alcançou importadores em igual situação, sem impor exceções ou privilégios em favor de uns contribuintes em detrimento de outros em idênticas circunstâncias. Não cabe ao Poder Judiciário estender a isenção de modo a alcancar as operações não previstas pelo legislador, tendo em vista que o ato de que decorre a isenção fiscal escapa ao seu controle. Recurso extraordinário conhecido e provido. (RE 159.026 – DJ. 12.05.1995)
Logo, verifica-se que o controle do Poder Judiciário não têm competência para analisar a conveniência e oportunidade do gestor na atividade administrativa. No entanto, a exorbitância ou desvio nesta atividade é passível de controle.
Aliás, é no ato discricionário que deve haver maior observância dos princípios administrativos e alcance do bem comum, visto que é para melhor solução dos casos que o legislador optou pela flexibilização.
Devemos ter o conhecimento de que a atividade administrativa em muitos casos é complexa. São consideradas variáveis, como: fatores técnicos, políticos e jurídicos, o que possibilita várias soluções para realização de um objetivo.
Ademais, qualquer solução dada pelo administrador não será passível de substituição pelo poder judiciário, sob pela de violação ao princípio da separação dos poderes. A decisão do Judiciário, geralmente, será de anulação do ato administrativo.
5 CONCLUSÃO
Ao Administrador público compete prestar serviço público de acordo com os princípios constitucionais previstos no artigo 37 com a finalidade impar de atingir o interesse público.
A discricionariedade prevista pelo legislador está no plano abstrato, a previsão legal flexível foi deixada para que o administrador possa moldar sua decisão para que atenda ao interesse público da melhor forma aplicada ao caso concreto.
Dessa forma, verifica-se que no plano concreto a discricionariedade não faz sentido, visto que estar-se-á vinculada ao alcance do bem comum da forma mais eficiente possível. Por isso verifica-se até um rigor maior de controle deste ato, seja interno ou externo.
Por último, deve ser lembrado que a decisão do Judiciário em nenhum momento poderá substituir a decisão de mérito do gestor público, tendo em vista que somente o representante do povo, legitimado através das urnas poderá governar, não o poder Judiciário, sob pena de violação ao regime democrático.
Referências
AMARAL GARCIA, Flávio. Licitações e Contratos Administrativos. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2012.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Parcerias na Administração Pública. São Paulo, SP: Atlas – 2012.
DAUDT, Edmar Vianei Marques, Discricionariedade: Limites do Controle Judicial, Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio Grande do Sul, V.27, nº58, Dez/2003.
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo, SP: Dialética, 2012.
LÍRIO DO VALE, Vanice. Parcerias Público-Privadas e Responsabilidade Fiscal: Uma Conciliação Possível. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005.
MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de Direito Constitucional. São Paulo, SP: Saraiva, 2008.
PEIXINHO, Manoel Messias. Marco Regulatório das Parcerias Público- Privadas no Direito Brasileiro. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2010.
PESTANA, Márcio. Licitações Públicas no Brasil. São Paulo, SP: Atlas, 2013.
TORRES, Ricardo Lobo. O Orçamento na Constituição. Rio de Janeiro, RJ: Renovar, 1995.
VILLELA SOUTO, Marcos Juruena. Direito Administrativo das Parcerias. Rio de Janeiro, RJ: Lumen Juris, 2005.
Notas
[1]Art. 11. A competência é irrenunciável e se exerce pelos órgãos administrativos a que foi atribuída como própria, salvo os casos de delegação e avocação legalmente admitidos.
Art. 12. Um órgão administrativo e seu titular poderão, se não houver impedimento legal, delegar parte da sua competência a outros órgãos ou titulares, ainda que estes não lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razão de circunstâncias de índole técnica, social, econômica, jurídica ou territorial.
Parágrafo único. O disposto no caput deste artigo aplica-se à delegação de competência dos órgãos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. Não podem ser objeto de delegação:
I - a edição de atos de caráter normativo;
II - a decisão de recursos administrativos;
III - as matérias de competência exclusiva do órgão ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegação e sua revogação deverão ser publicados no meio oficial.
§ 1o O ato de delegação especificará as matérias e poderes transferidos, os limites da atuação do delegado, a duração e os objetivos da delegação e o recurso cabível, podendo conter ressalva de exercício da atribuição delegada.
§ 2o O ato de delegação é revogável a qualquer tempo pela autoridade delegante.
§ 3o As decisões adotadas por delegação devem mencionar explicitamente esta qualidade e considerar-se-ão editadas pelo delegado.
Art. 15. Será permitida, em caráter excepcional e por motivos relevantes devidamente justificados, a avocação temporária de competência atribuída a órgão hierarquicamente inferior.
Art. 16. Os órgãos e entidades administrativas divulgarão publicamente os locais das respectivas sedes e, quando conveniente, a unidade fundacional competente em matéria de interesse especial.
Art. 17. Inexistindo competência legal específica, o processo administrativo deverá ser iniciado perante a autoridade de menor grau hierárquico para decidir.
[2] MELLO, Celso Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. P. 32 – 35.
[3] DI PIETRO, Maria Silvia Zanella. Direito Administrativo. P. 177.
[4] FREITAS, Juarez. O Controle dos atos administrativos e dos princípios fundamentais. P. 207.
[5] BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Administrativo. P.322.