É muito comum a diversos segmentos da economia, em especial aqueles ligados ao ramo da construção civil, projetos de infraestrutura e imobiliário, a constituição de Sociedades em Conta de Participação (“SCP”) com outras empresas para realização de determinadas obras ou projetos.
Como se sabe, por natureza, as SCPs são sociedades desprovidas de personalidade jurídica, onde o contrato produz efeitos somente entre seus sócios. Ainda, a eventual inscrição de seu instrumento em qualquer registro não confere personalidade jurídica à sociedade[1].
Entretanto, analisando a legislação tributária vigente sobre este tipo específico de empresas, verifica-se que a SCP é equiparada, para fins do Imposto de Renda, à pessoa jurídica[2], não sendo permitida a compensação de prejuízos e lucros entre SCP e o sócio ostensivo[3]. Em outras palavras, figuram como pessoas jurídicas distintas.
A legislação dispõe ainda que, a posição de sócia ostensiva traz, entre muitas outras, a responsabilidade pela escrituração fiscal da empresa, realizando a apuração dos resultados, bem como apresentação da declaração de rendimentos e recolhimento do imposto devido pela SCP[4].
Desta forma, uma vez que são empresas distintas, considerar a possibilidade de compensação de créditos tributários da sócia ostensiva com débitos da SCP, a princípio, poderia se alegar tratar-se de créditos de terceiros, hipótese vedada pelo ordenamento jurídico[5].
Apesar disso, em inédito e relevante precedente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região (“TRF”) entendeu de maneira diversa, possibilitando a compensação de débitos da SCP com créditos da sócia ostensiva.
De acordo com o entendimento do Desembargador no caso julgado, a legislação equipara a SCP à pessoa jurídica apenas para fins de imposto de renda e não para todo o sistema tributário, fato que permitiria a compensação de valores relativos à outros tributos, como PIS, COFINS, Contribuição Previdenciária e até Contribuição Social sobre Lucro Líquido (“CSLL”).
Obviamente o posicionamento gera efeitos apenas para aquele contribuinte que questionou a compensação, mas apresenta uma orientação do Tribunal sobre o tema, abrindo margem para outras empresas ponderarem a vedação imposta pela Receita Federal, o que vemos com bons olhos.
Com base neste novo posicionamento, entendemos de suma relevância a averiguação de créditos possuídos pelas empresas que figurem como sócias ostensivas, eis que se abriu espaço para compensação com tributos devidos pela SCP e vice-versa, desde que haja decisão em ação judicial da própria neste sentido.
Vale lembrar que, em razão da argumentação adotada pelo Judiciário, o entendimento pode ser aplicado à outras entidades jurídicas despersonificadas, como o caso de fundos de investimentos, eventualmente consórcios (quando contratem em nome próprio), entre outras.
[1] Artigo 993 do Código Civil
[2] Artigo 7º do Decreto nº 2.303/86 e Artigo 148 do Decreto 3.000/99.
[3] Itens 5.1 e 5.2 da Instrução Normativa SRF º 179/87
[4] Solução de Consulta nº 110 de 13 de Março de 2007; Solução de Consulta nº 43 de 14 de Setembro de 2011; entre tantas outras.
[5] Lei nº 9430/96. Art. 74. O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos próprios relativos a quaisquer tributos e contribuições administrados por aquele Órgão.
Artigo 12. Será considerada não declarada a compensação nas hipóteses:
II - em que o crédito:
a. Seja de terceiros;