A norma penal em branco heterogênea [ou em sentido estrito ou propriamente dita] é aquela que é complementada, em seu preceito primário, por norma diversa da fonte legislativa de onde emanou. O princípio da legalidade impõe a lei como única fonte do Direito Penal, o que implica afirmar que somente ela, emanada do órgão competente para tanto, pode tratar de matéria penal.
A peculiaridade da norma penal heterogênea, consubstanciada pela possibilidade de complementação por fonte legislativa diversa do legislador federal, é motivo para discussões acerca da legalidade das referidas normas penais. Nucci, por exemplo, posiciona-se favorável a existência desta espécie normativa, ressaltando inclusive sua segurança jurídica.
Parece-nos razoável a existência das normas penais em branco. Lembremos que o branco da norma, dependente de complemento, pode ser integralmente preenchido por meio de consulta a outra norma vigente, em textos de conhecimento público. Ademais, a norma em branco pode ser muito mais segura do que tipos penais excessivamente abertos. A expressão ato obsceno, prevista no art. 233, do Código Penal, exige maior preocupação, quanto ao seu alcance, do que o termo drogas, estampado nos tipos incriminadores as lei 11.343/2006. A consulta à lista de drogas proibidas fornece maior segurança do que a interpretação que se pode fazer, advinda de fatores puramente culturais, da expressão obsceno.[1]
Por outro lado, a imposição da lei como única fonte formal do Direito Penal, segundo diversos doutrinadores, é ponto dissonante, apto a ensejar vergaste ao princípio da legalidade pelas normas em branco heterogêneas, quando estas têm seu complemento elaborado por fonte legislativa diversa da penal. Tal preocupação não é totalmente desmedida, pois a real possibilidade de violação do mencionado princípio existe.
É possível que os legisladores, penais e extra-penais, elaborem leis e atos que extrapolem os limites de suas respectivas competências ou que deem margem para que isto ocorra. Mesmo quem defende a licitude das normas em branco heterogêneas admite tal risco. Zaffaroni e Pierangeli abordam o tema do seguinte modo:
Essas leis em branco não criam maior problema quando a fonte normativa a que remetem é outra lei formal, isto é, também emanada do Congresso Nacional. Mas o problema se torna mais complicado quando a norma não surge de outra lei em sentido formal, e sim de uma lei em sentido material, mas que emana de uma Assembleia Legislativa Estadual ou da Administração (Poder Executivo, inclusive o municipal). Nestes casos, pode-se correr o risco de estarmos diante de uma delegação de atribuição legislativa em matéria penal – que compete ao Congresso da Nação – e que estaria vedada pela Constituição Federal. [2]
Assim, a integração das referidas normas deve ser feita de modo que seu conteúdo não ultrapasse o preceito genérico, devendo, portanto, o complemento se adequar aos precisos limites nele fixados, sob risco de atentar contra a legalidade. Heleno Cláudio Fragoso transmite com precisão a necessidade de se observar tais limites:
Como é óbvio, essa integração deve ser feita nos precisos limites fixados pelo preceito genérico da norma em branco, não sendo possível que um ato administrativo, por exemplo, ultrapasse o claro da lei penal sem ferir o princípio de estrita legalidade dos crimes e das penas (art. 1º, CP). [3]
Neste diapasão, manifestam-se Zaffaroni e Pierangeli:
O poder que complementa a lei em branco deve ter o cuidado de respeitar a natureza das coisas porque, do contrário, através de tal recurso pode ser mascarada uma delegação de competências legislativas penais. Assim, por exemplo, o Executivo não pode incluir o café na lista de substâncias entorpecentes, como tampouco o vinho. Nem mesmo poderia incluir um rifle de ar comprimido entre as armas de guerra.[4]
O certo é que problemas existem, tanto para a elaboração da norma em si, como para o seu complemento. Somente com uma acurada e cuidadosa técnica de elaboração poderão evitar que eles incidam sobre o princípio da reserva legal, fulminando-o e, de roldão, também as liberdades individuais.
1 - A Questão da Acessoriedade Administrativa
A acessoriedade administrativa consiste na dependência do Direito Penal em relação ao Direito Administrativo. Seu estudo tem origem no Direito Penal Alemão e, no Direito Brasileiro, aparece com relevo nas relações entre Direito Penal e Direito Ambiental. Sobre a acessoriedade administrativa, assevera Allamiro Netto:
Ao se utilizar de referências jurídico-extrapenais, o sistema criminal, para além de justificar sua alegada natureza sancionatória ou de reforço, alcança uma curiosa dependência destes outros sistemas. Trata-se do que mais contemporaneamente resolveu-se chamar acessoriedade. [5]
Fundamental a sua abordagem neste trabalho, posto que o tratamento da questão das normas penais em branco heterogêneas perpassa a identificação da forma como ocorre a sua relação com as normas complementares de natureza administrativa.
Importante a ser salientado inicialmente é que, apesar de a terminologia parecer aludir apenas ao Direito Administrativo, tal fato decorre de ser da alçada deste campo jurídico o tratamento das questões referentes aos atos emanados pela administração pública, conforme se extrai do próprio conceito de Direito Administrativo formulado por Diogo de Figueiredo:
Direito Administrativo é o ramo do direito público que estuda os princípios, regras e institutos que regem as atividades jurídicas do Estado e seus delegados, as relações de subordinação e de coordenação delas derivadas e os instrumentos garantidores da limitação e do controle de sua legalidade, legitimidade e moralidade, ao atuarem concreta, direta e imediatamente na prossecução dos interesses públicos, excluídas as atividades de criação da norma legal e de sua aplicação.[6]
A acessoriedade, neste diapasão, alcança outros setores do Direito como civil, empresarial, falimentar, bancário, tributário, posto também haver atividade administrativa nestas esferas[7]. Apresenta-se de três formas: acessoriedade conceitual, acessoriedade ao direito administrativo e acessoriedade ao ato administrativo [8].
A acessoriedade conceitual ocorre quando o legislador transpõe conceitos do Direito Administrativo para o Direito Penal, empregando-os no mesmo sentido. “A doutrina considera pouco problemática esta forma de acessoriedade”[9]. É eminentemente de cunho terminológico.
Sobre a acessoriedade ao Direito Administrativo, ela indica a integração da norma administrativa ao Direito Penal, complementando-o. “Nada mais é que a dependência do Direito Penal às normas legais e infralegais do Direito Administrativo.” [10]
A acessoriedade ao ato administrativo é aquela que remete à normatização administrativa a premissa para a existência do delito, posto que somente com a violação da referida norma constituir-se-á o ilícito penal. “Nestes casos, os elementos normativos vivem em potencial, já que condicionam a ocorrência concreta do tipo penal a decisões específicas de administração” [11].
A explicitação acerca das três formas de acessoriedade mostra-se oportuna ao demonstrar que a complexidade das relações sociais levam o Direito Penal a se interligar com outros ramos do Direito de maneira ainda mais intrincada.
Não obstante a riqueza e atualidade do tema interessará a este trabalho a segunda forma descrita, qual seja a acessoriedade ao Direito Administrativo. É ela que corresponde ao tipo de complementação que ocorre com as normas penais em sentido estrito[12].
2 - Posições Doutrinárias: Uma Breve Introdução
A doutrina não é unânime, embora a maioria se vergue para a vertente da não afronta das normas em branco heterogêneas ao princípio da legalidade. Os argumentos de ambas as partes, considerando os diversos aspectos que envolvem a questão são bem fundamentados e convincentes.
No caso da legalidade formal há duas correntes doutrinárias, uma entendendo existente a afronta e outra a entendendo inexistente. O cerne da questão repousa, em especial, na legitimidade para regular matéria penal do legislador complementar.
A primeira corrente entende que somente o legislador federal, nos termos do artigo 22, inciso I, da Constituição é competente. A outra corrente entende que tal engessamento legislativo não seria interessante para a consecução do fim maior do Direito Penal, qual seja a proteção, em ultima ratio, da sociedade. Saliente-se, contudo, que ambas as correntes veem a boa técnica legislativa na redação da norma penal em branco como importante para coibir abusos.
Com a retroatividade a questão é ainda mais complexa. Consoante Masson:
O problema relativo ao assunto consiste em saber se, uma vez alterado o complemento da lei penal em branco, posteriormente à realização da conduta criminosa, ou seja, com a infração penal já consumada, e beneficiando o agente, deve operar-se a retroatividade.[13]
Existem três teorias versando sobre os efeitos retroativos operados da modificação da norma extrapenal. Uma delas defende a não retroatividade, mesmo in bonam partem, outra se inclina pela retroatividade total e irrestrita e uma terceira procura condicionar os efeitos retroativos a existência de caráter transitório do complemento extrapenal. Conforme ressalta Danilo Modesto:
Não se encontra uniformidade, entre os autores brasileiros, acerca da validade temporal da norma penal em branco. Alguns são defensores da impossibilidade absoluta de retroação da norma complementadora, outros se posicionam pela necessidade imperiosa de retroatividade, quando a norma tiver conteúdo mais benéfico. Por outro lado, há quem postule por uma solução intermediária, ora pregando a retroação, ora negando-a, muito embora assim procedam sob premissas díspares.[14]
Exsurge da discussão a possibilidade de descriminalização da conduta pelo legislador complementar. Relevante tal preocupação já que a supressão de elementos constantes da norma complementadora é passível de operar um verdadeiro efeito de abolitio criminis. Ainda no campo revocatório do complemento e suas repercussões penais, necessário tratar ainda acerca do destino da própria norma penal e de sua aplicabilidade ante a ab-rogação de seu complemento e seus efeitos.
Por fim, sucinta abordagem será feita sobre as repercussões jurídicas da norma penal em branco heterogênea cujo complemento foi publicado com erro. Necessário ressalvar, antes de se adentrar nas questões que, conforme Mirabete e Fabbrini, aquilo que se revoga e sobre o que se digladiam todas as teorias é a norma complementar e não a lei[15].
3 - A Legalidade Formal
Eminentes doutrinadores preconizam que o complemento por fonte legislativa diversa da que promulgou a lei penal fere o princípio da legalidade. A norma, quando complementada por órgãos do poder executivo e ente federativo diverso da união [estados e municípios, salvo na hipótese do parágrafo único, do artigo 22, da Constituição Federal], por meio de espécies normativas diversas de lei federal, como portarias e leis estaduais, queda por ferir a legalidade.
A norma, portanto, não poderia ser criada, modificada ou extinta sem que houvesse uma maturação por parte da sociedade, via Congresso Nacional. Sobre a existência de ilegalidade das normas penais em branco, assinala Greco:
Entendemos que sim, visto que o conteúdo da norma penal poderá ser modificado sem que haja uma discussão amadurecida da sociedade a seu respeito, como acontece quando os projetos de lei são submetidos a apreciação de ambas as Casas do Congresso Nacional, sendo levada em consideração a vontade do povo, representado por seus deputados, bem como a dos Estados, representados pelos seus senadores, além do necessário controle pelo Poder Executivo, que exercita o sistema de freios e contrapesos. [16]
Luiz Luisi também se posiciona contra a presença das normas em branco heterogêneas em nosso ordenamento jurídico. Nem mesmo a dinamicidade que elas conferem à aplicação das leis penais é argumento fático capaz de lhe demover tal ideia, já que tal problema poderia ser solucionado, ressalvadas excepcionais situações, por outros ramos do Direito:
O abuso de edição de normas penais em branco constitui, individualmente, uma indisfarçável violação ao princípio da estrita legalidade penal pela presença nos tipos de normas, inclusive portarias que podem provir, como bem acentuado por J. F. Marques, de regulamentos federais e mesmo de regulamentos estaduais e municipais. Todavia se tem arguido imperativos sociais a impor a necessidade de soluções penais imediatas para a proteção de bens relevantes. Vale, no entanto, lembrar que em tais casos seria mais conveniente, ressalvadas situações realmente excepcionais, o uso de sanções administrativas. É de colacionar-se a sugestão de F. Mantovani, no sentido de descriminalizar-se as normas penais em branco, “cominando em substituição à pena, as não menos eficazes sanções administrativas”. [17]
Sob este prisma, assevera Maurício Ribeiro Lopes:
O princípio da reserva legal, como expressão do princípio da legalidade, é de incidência absoluta e sua função de garantia estaria esvaziada se ao legislador fosse concedido delegar ao poder regulamentar a tarefa que lhe é reservada.[18]
Paulo Queiroz, por seu turno, vislumbra afronta das normas penais em sentido estrito somente quando o complemento se der por meio de norma infralegal:
Temos que as leis penais em branco que remetem a complemento inferior (normas penais em branco heterogêneas) são inconstitucionais, por implicarem violação aos princípios da reserva legal e da separação dos poderes.[19]
Majoritariamente, contudo, predomina a ideia de que não há qualquer violação ao princípio da legalidade[20]. Os argumentos são variados, cabendo aqui a exposição de, pelo menos, três.
O primeiro é aventado por Zaffaroni e Pierangelli para quem “este problema deve ser resolvido dentro do próprio sistema constitucional: a lei penal em branco não é inconstitucional porque sua estrutura vem imposta pela divisão de poderes do Estado” [21].
O outro argumento é de que norma penal em branco heterogênea, ao determinar os precisos limites da integração por outra norma, acaba por se adequar à legalidade penal. Segundo Prado:
Para logo, infere-se que a previsão imperativa (positiva ou negativa) deve fixar com transparência os precisos limites (margens penais) de sua integração com outro dispositivo legal. Isso porque o caráter delitivo da ação ou da omissão só pode ser delimitado pelo poder competente (Poder Legislativo), em razão da absoluta reserva de lei exigida pela matéria, sob pena de inconstitucionalidade. [22]
Importante a observação de Nucci acerca da questão: “em consequência do que foi exposto, as normas em branco não ofendem a legalidade porque pode se encontrar o complemento em outra fonte legislativa, embora diversa do Direito Penal, previamente determinada e conhecida” [23]. Neste esteio, aduz Jair Leonardo Lopes que “em verdade, nestas leis o preceito não está ausente, ele se contém na ordem de observância à disposição complementar a que se reporta a própria norma”[24].
A complementação da norma deferida à outra instância legislativa não implica faculdade para criar nova lei penal. Ocorre, na realidade, o exercício de uma faculdade regulamentar, a ser manejada dentro dos limites impostos pela própria norma em branco que tem caráter meramente complementar, não repressivo [25].
O terceiro argumento sustenta que as normas penais em branco heterogêneas se justificam para viabilizar a aplicação de leis atinentes a determinadas questões, que não podem prescindir da dinamicidade conferida pela complementação heterogênea. De acordo com Luís Jimenez de Asúa:
Esse sistema legislativo se funda em que é flutuante a índole de certos fatos que se necessita reprimir para proteger os interesses jurídicos referentes a relações sociais como as econômicas e sanitárias. Todos estão de acordo em que devem ser punidos, e isto é permanente; porém não é possível estabelecer os tipos na forma rígida da lei punitiva, sendo preferível consigná-los em disposições legais. [26]
Imagine-se, por exemplo, em relação à Lei 11.343/2006, em seus Artigos 33, 34 e 36, que trata sobre tráfico ilícito de drogas, se para cada nova substância psicotrópica que surgisse, fosse necessário editar uma nova lei acerca do assunto. O Congresso Nacional simplesmente não conseguiria realizar o hercúleo esforço e, certamente, a sociedade ficaria bastante prejudicada pela demora com a definição, não podendo os órgãos repressores estatais agir, uma vez que não estariam legalmente autorizados para tanto.
A título de exemplo de morosidade legislativa há a lei 12.234 de 05 de maio de 2010, que modificou os artigos 109 e 110 do Código Penal. Esta norma teve sua tramitação iniciada em 02 de julho de 2003, na Câmara dos Deputados, como o projeto de lei nº 1383/2003, sendo seu autor o deputado federal Antônio Carlos Biscaia. A simples alteração de dois artigos do Código Penal demandou quase oito anos de tramitação no Congresso Nacional[27].
Pelo menos no âmbito formal, o maior risco de afronta à legalidade repousa na redação da própria norma penal em branco em sentido estrito[28]. Basileu Garcia alerta para a possibilidade de o legislador, ao redigir a lei de forma imprecisa e inadequada, vir a violar o princípio da legalidade:
Aí temos a chamada lei penal em branco, modalidade que, pela sua progressiva difusão, assume uma importância que de certo modo cerceia o império do princípio nullum crimen. Sim, porque surge tão difusa e imprecisa, em alguns casos a complementação da norma penal, e obriga a tão intricadas averiguações para positivar-se a existência ou não do crime, que aquele dogma fundamental decai do seu valor como garantia contra imputações especiosas ou arbitrárias.[29]
Portanto, a imprecisão do núcleo essencial da conduta e a inadequada atribuição da competência da complementação representaria real possibilidade de afronta à reserva legal. Necessário que haja uma redação precisa e bem elaborada da norma penal, esclarecendo exatamente qual o ponto será objeto de complementação extrapenal, com a reserva do tipo, a ser complementado, restringida ao mínimo. Desta forma, a norma penal em branco heterogênea respeitará o princípio da legalidade e seus corolários, afastando possível inconstitucionalidade.
4 - Efeitos Retroativos da Alteração do Complemento Extrapenal
A questão dos efeitos penais carreados pela alteração do complemento da norma penal em branco, especialmente no que tange à sua retroatividade in bonam partem, não é pacífica na doutrina. Sobre a questão, elucidam Smanio e Fabretti:
Questão das mais controversas é saber se a norma penal em branco é ou não dotada de retroatividade, especificamente no que se refere às alterações de seu complemento, sendo a questão muito discutida e nada pacífica na doutrina nacional.[30]
Consoante Danilo Modesto é possível deduzir, na doutrina, dois critérios: “em verdade, percebe-se, na doutrina, duas espécies de critérios: os que trabalham apenas sobre a possibilidade de retroação ou não, e aqueles que admitem a retroação, porém com ressalvas ou justificativas divergentes”[31].
Duas são as formas com que a norma complementar pode se modificar, atingindo, por conseguinte a norma penal em branco: a inclusão e a exclusão de item no texto pelo legislador complementar. No primeiro caso, a modificação poderá agravar ou atenuar os efeitos da lei penal. No segundo caso, a lei penal, para determinados casos, sofrerá, na prática, abolitio criminis, embora continue vigente, já que formalmente somente pode ser revogada por lei penal posterior.
A retroatividade da lei penal que agrava a situação do agente é constitucionalmente vedada sendo certo que jamais ocorrerá, especialmente pela alteração do complemento extrapenal.
4.1 Da Impossibilidade de Retroação
Este entendimento caminha na direção de que mesmo que a alteração processada na norma complementadora em sentido estrito resulte em maior benefício ao réu não retroage. Raúl Baldomino Diáz enumera duas teorias que explicam a impossibilidade de retroatividade da norma penal em decorrência da alteração de seu complemento: a teoria da diferenciação entre lei e norma e a teoria da desobediência. Sobre a primeira, afirma:
Postula que a las normas complementarias no cabe reconocerles efecto retroactivo más favorable, pues estas normas no son leyes, y sólo a la modificación de las leyes se les concede este beneficio de aplicación retroactiva.[32]
A segunda teoria implica a desnecessidade de obediência ao conteúdo da lei, posto que o injusto penal se funda na desobediência da norma determinante e não de seu conteúdo:
Sostiene que la esencia del injusto penal radica en la desobediencia a la norma de determinación, que obliga a cumplir las leyes y reglamentos con independencia de su contenido, y resulta que la modificación del contenido de la norma penal no afecta la norma de obedecer que sigue inalterable.[33]
Pela teoria da diferenciação, portanto, tem-se uma alusão direta à legalidade formal posto que, somente à lei, é dado operar modificações ou alterações sendo irrelevante quando feitas pelo complemento. Pela teoria da desobediência tem-se que a norma fundamental, de determinação é que obriga os destinatários ao cumprimento e não seus complementos.
Não foi detectada, na doutrina brasileira pesquisada para este trabalho monográfico, qualquer menção às teorias acima expostas. No Direito Penal pátrio, Noronha e Frederico Marques despontam os mais proeminentes defensores da irretroatividade. O primeiro afirma:
Pronunciamo-nos, em princípio, pela irretroatividade. Já no n° 29 acentuávamos a circunstância de que a norma penal em branco não é destituída de preceito, comando, o mandamento, ela apresenta, sendo a norma extrapenal simplesmente complementar. [34]
Marques, por seu turno, assevera: “a orientação mais acertada, em nosso entender é a que não admite retroatividade das regras extrapenais [principalmente as regulamentares] que integram a lei em branco”[35].
Ressalve-se que ambos se limitaram a analisar a retroatividade extrapenal do complemento sob o prisma da lei nº 1.521/51, artigo 2º, inciso VI, que tipifica a transgressão de tabelas oficiais de gêneros e mercadorias ou de serviços essenciais. Isto, contudo, não tem força desconstitutiva da opinião exarada por ambos, posto que se posicionam claramente favoráveis a irretroatividade.
Portanto, de acordo com esta corrente, a norma que retroage em favor do réu é apenas a norma penal, o que não abrange o seu complemento. Este não absorve o caráter normativo da norma principal, por ser mero complemento e, assim não tem força para impor efeito retroatividade à norma penal em branco decorrente de modificações que venha a sofrer seu complemento. Enquadrar-se-ia na teoria da diferenciação entre lei e norma, exposta no início do tópico.
4.2 Da Possibilidade de Retroação Sempre Benéfica
Mister se faz, antes de qualquer consideração acerca da retroatividade benéfica e das normas penais em branco heterogêneas, uma breve explanação acerca das formas de benesses que a norma penal posterior pode acarretar.
Na realidade, o termo norma penal mais benéfica remete a noção de abolição ou de redução da pena. Nada mais natural, já que não há maior benefício ao réu que a supressão ou, em menor grau, redução da pena cominada em concreto pela prática infracional. Contudo, há outras formas de a norma ser mais benéfica ao réu. Conforme Salles Júnior:
A lei mais benigna poderá ser aquela que comina pena de menor duração; a que comina pena de detenção em vez de reclusão; aquela que contenha circunstâncias atenuantes; aquela que dá ao fato definição de contravenção e não de crime, etc.[36]
Nelson Hungria aborda a questão de maneira bastante completa:
A lei posterior apresenta-se mais favorável que a lei anterior, para o efeito da retroatividade, não só quando elimina a incriminação de um fato, como quando, de qualquer modo, beneficia o réu. Pode isto ocorrer, notadamente, quando:
a) a pena cominada, atualmente ao crime, é menos rigorosa quanto ao modo de execução;
b) a pena atual, embora da mesma natureza, é menos rigorosa quanto ao modo de execução;
c) o quantum da pena in abstracto é reduzido ou, mantido esse quantum, o critério de sua medida in concreto é menos rigoroso que o da lei anterior;
d) são reconhecidas circunstâncias que influem favoravelmente na gradação ou medida da pena (atenuantes, causas de especial diminuição de pena ou condições de menor punibilidade), alheios à lei anterior, ou suprime agravantes ou majorantes (qualificativos, causas de especial aumento de pena ou condições de maior punibilidade);
e) institui benefícios (no sentido da eliminação, suspensão ab initio ou interrupção da execução da pena) desconhecidos da lei pretérita, ou facilita sua obtenção;
f) cria causas extintivas de punibilidades ou torna mais fácil o seu advento;
g) estabelece condições de processibilidade que a lei anterior não exigia;
h) acresce as causas de irresponsabilidade penal, de isenção de pena, de exclusão de crime ou de culpabilidade;
i) exclui ou atenua penas acessórias;
j) suprime a concessibilidade de extradição.[37]
A retroatividade da norma penal em branco de natureza heterônoma que, em virtude de alteração de seu complemento extrapenal pela autoridade competente vem a se tornar mais benéfica ao agente deve, na visão de alguns doutrinadores, sempre retroagir em benefício do réu.
A irretroatividade, salvo em benefício do réu, prevista no artigo 5º, inciso XL, da Constituição Federal e no artigo 2º do Código Penal é entendida como regra geral atingindo, inclusive as alterações que incidem nas normas em branco heterogêneas decorrentes de seus complementos.
Para Basileu Garcia, a norma penal em branco é incompleta e o seu complemento, mesmo que se origine de um legislador estranho à sua elaboração, integrará e absorverá a característica de norma penal.
A circunstância mais favorável é a preferível, não pela simples circunstância de ser mais branda, o que, na dúvida, constitui sempre uma razão a atender em assunto de repressão criminal. A nosso ver, a disposição extra-penal de que se entrece a norma penal em branco – corpo à procura de alma, como se exprimia Binding – impregna-se de cunho penal, como parte que passa a constituir da figura delituosa. E por isso, a retroatividade benéfica se impõe.[38]
Para Cirilo de Vargas é inútil a discussão acerca da retroatividade da norma mais benéfica. A omissão do ordenamento jurídico acerca da questão é fator decisivo na opinião do referido autor, que vocifera:
Grande parte dos autores preocupa-se em discutir a questão da retroatividade nessa modalidade de norma. Não há nenhuma passagem na lei sobre o assunto. São ociosos, portanto, argumentos a favor ou contra. Pensamos que se trata tão-somente de aplicar o princípio constitucional de que a lei penal só retroage para beneficiar o réu.[39]
A ausência de um dispositivo legal ostensivo que, de forma clara e precisa, discipline a retroatividade da norma penal em branco e a presença de um dispositivo constitucional expresso [art.5°, inciso XL] reforçam a ideia da retroatividade sempre benéfica. Ainda o fato de o complemento extrapenal absorver a característica penal da norma principal tem o condão de permear aquela de mesma natureza desta.
Ressalte-se, contudo, que tal corrente é minoritária, não refletindo a posição doutrinária dominante e nem a posição da jurisprudência, conforme se explicará adiante.
4.3 Da Retroação Condicionada
É a corrente que considera a relevância da natureza do complemento extrapenal como elemento hábil a produzir ou não efeitos retroativos. É a predominante tanto na doutrina quanto na jurisprudência pátria.
Contudo, faz-se necessário, antes de se adentrar no tema especificamente, breves esclarecimentos de cunho propedêutico acerca das leis excepcionais e temporárias.
4.3.1 Leis Excepcionais e Leis Temporárias
As leis, de um modo geral, são elaboradas e promulgadas com o fito de regular condutas de forma duradoura e sem qualquer previsibilidade de validade temporal. Não são eternas, já que passíveis de alterações e supressões, pois se sucedem e se modificam para melhor corresponderem aos imperativos de sua época[40].
Desta forma, enquanto válidas, as leis produzem efeitos e abrangem todos os fatos ocorridos durante sua vigência, em observância ao artigo 4º, do Código Penal Brasileiro, adotante da teoria da atividade. “Para esta teoria, o que importa é o momento da conduta, comissiva ou omissiva, mesmo que o resultado dela se distancie no tempo” [41].
O momento da conduta [ação ou omissão] marcará a aplicação da lei penal. Casa haja esta sido revogada, atenuada ou agravada, seus efeitos retroagirão ou, no caso de leis intermediárias, ultra-agirão sempre em benefício do autor.
Excetuam tais efeitos, todavia, as leis excepcionais e temporárias, previstas no artigo 3º, do Código Penal Brasileiro. Conceitua-as, suscintamente, Damásio de Jesus:
Leis penais temporárias, como foi dito, são aquelas que possuem vigência previamente fixada pelo legislador. Este determina que a lei terá vigência até certa data. Leis penais excepcionais são aquelas promulgadas em caso de calamidade pública, guerras, cataclismas, epidemias, etc.[42]
São as únicas leis dotadas de ultratividade gravosa, podendo ser aplicadas mesmo depois de revogadas, desde que a fatos ocorridos durante sua vigência. Aníbal Bruno explicita as razões para tanto:
A medida, argumenta-se, tem por fim evitar que fiquem sem aplicações as sanções dessas leis a fatos cometidos às vésperas da extinção do termo ou de cessação do estado de excepcionalidade que as determinou, ou “ que possam ser frustradas as suas sanções por expedientes astuciosos no sentido do retardamento dos processos penais”.[43]
As leis excepcionais ou temporárias não deixam de viger pelos motivos das leis penais ordinárias. Enquanto estas são retiradas do ordenamento pela sucessão de leis mais perfeitas, compatíveis com a realidade social em dado momento ou mesmo pelo desinteresse punitivo estatal, aquelas perdem sua exigibilidade em decorrência de estarem superadas por razões pré-cognicíveis, seja por decurso de tempo preteritamente estipulado, seja pela cessação do evento que lhe motivou a criação[44].
4.3.2 Da natureza da Norma Complementadora
As normas complementadoras poderão se ungir de características próprias que acarretarão efeitos distintos no que concerne à retroatividade ou não da norma penal que complementam. Tais características aludem a possibilidade de modificação da figura abstrata delitiva, quando se opera a retroatividade benéfica, ou a não possibilidade desta modificação, quando então inexistirão efeitos retroativos benéficos, ocorrendo, contudo, a ultratividade. É a corrente predominante[45] no Superior Tribunal de Justiça, conforme julgado a seguir:
EMENTA: "Habeas corpus". - Em princípio, o artigo 3º do Código Penal se aplica a norma penal em branco, na hipótese de o ato normativo que a integra ser revogado ou substituído por outro mais benéfico ao infrator, não se dando, portanto, a retroatividade. - Essa aplicação só não se faz quando a norma, que complementa o preceito penal em branco, importa real modificação da figura abstrata nele prevista ou se assenta em motivo permanente, insusceptível de modificar-se por circunstancias temporárias ou excepcionais, como sucede quando do elenco de doenças contagiosas se retira uma por se haver demonstrado que não tem ela tal característica. "Habeas corpus" indeferido. [46]
De semelhante entendimento comunga também o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: Recurso Ordinário em Habeas Corpus. Pedido de trancamento da ação penal por ausência de justa causa. Impossibilidade. Nulidade da colheita da prova. Alegação a ser demonstrada no decorrer da instrução. Tese de atipicidade da conduta. Norma penal em branco. Complemento. Alteração não substancial. Aplicação do princípio da ultra-atividade e da máxima tempus regit actum. Excesso de prazo para o início do inquérito policial. Questão não apreciada pela corte a quo. Supressão de instância.[47]
Um dos critérios doutrinários adotados se baseia na natureza do complemento da norma penal em sentido estrito, que pode ser transitória ou permanente. Assinala Paulo Murilo Galvão que “se o complemento exigido pela norma penal em branco for de caráter definitivo [lei não excepcional ou não temporária – art 3º, CP] sua revogação terá efeitos retroativos, tornando atípico o fato cometido”[48].
A identificação desta característica da norma complementadora indicará o dispositivo legal a ser aplicado na sua retroatividade ou na ultratividade, se o artigo 2º, parágrafo único ou o artigo 3º, ambos do Código Penal. “Para os que entendem que a norma complementar integra a lei penal, sendo ela excepcional ou temporária, possui também o caráter de ultratividade diante do art. 3º do CP” [49]. Monteiro Barros traz a lume importantes considerações:
O complemento da norma pode assumir duas faces: normalidade e excepcionalidade. De um lado, como norma de vigência comum, dentro de uma situação de normalidade, a alteração do complemento, desde que mais benéfica, retroage para cumprir o preceito constitucional da retroatividade da lex mitior , devendo a questão ser resolvida sob o prisma intertemporal; de outro, como norma penal com vigência temporária ou excepcional, editada para atender circunstâncias excepcionais ou temporárias, a alteração do complemento, ainda que mais benéfica, não retroage, pois estamos diante da ultratividade consagrada no art. 3º do Código Penal.[50]
Damásio de Jesus corrobora com o entendimento exposto, ao fazer considerações didáticas sobre o assunto:
Analisando a norma penal em branco, chegamos à conclusão de ser constituída por duas partes:
1ª) Em parte é uma lei com vigência comum;
2º) Na outra deve ser atendida a excepcionalidade ou temporariedade.A primeira é a disposição a ser completada, a segunda é o complemento. A primeira não possui excepcionalidade ou temporariedade, a segunda pode ter aqueles caracteres que lhe dão ultratividade. [51]
Outros doutrinadores não se atêm a esta única visão, preferindo abordar o tema por nuances distintas. Cléber Masson atine para a normalidade ou anormalidade como situações que revestem o complemento e que influenciarão em seus efeitos retroativos e ultrativos:
Quando o complemento revestir-se de situação de normalidade, a sua modificação favorável ao réu revela a alteração do tratamento penal dispensado ao caso. Em outras palavras, a situação que se buscava incriminar passa a ser irrelevante.[52]
Finaliza afirmando que “quando o complemento se inserir em um contexto de anormalidade, de excepcionalidade, a sua modificação, ainda que benéfica ao réu, não pode retroagir”[53]
Exemplo recorrente na doutrina é o que se refere ao crime de omissão de notificação de doença, tipificado no artigo 269, do Código Penal Brasileiro. Se a doença constava de lista própria por razões temporárias ou excepcionais, como no caso de epidemias, ocorrerá a ultratividade, vedando-se a retroatividade em qualquer hipótese. Não atendendo a causas transitórias a exclusão da doença, ocorrerá a retroatividade benéfica.
Nucci observa a questão pela natureza secundária ou fundamental da norma complementadora em relação à norma penal em branco heterogênea. Será secundário o complemento de caráter intermitente e essencial ou fundamental quando permanente. Assevera que:
Por outro lado, quando o complemento da norma da lei penal em branco for a parte essencial da norma, vale dizer, é mais importante conhece-lo do que a própria descrição da conduta no tipo penal, não é possível aplicar o art. 3º, mas sim o art. 2º do Código Penal. Ilustrando: se alguém traz consigo substância entorpecente, definida em portaria do Ministério da Saúde, caso a droga seja retirada dessa relação, é natural que haja retroatividade benéfica e a consequente abolitio criminis. Afinal, o mais importante, no caso do crime de entorpecente, é saber o que é substância entorpecentes e quais são as enumeradas na portaria do Ministério da Saúde, ao passo que no delito de transgredir tabela de preços é secundário saber qual é o preço.[54]
Verificado que é mais importante conhecer o complemento que a própria norma em branco, posto ser este essencial, a retroatividade benéfica se mostra patente e, portanto, aplica-se o artigo 2º, parágrafo único, do Código Penal. Não sendo isto verificado, sendo secundário a norma extrapenal complementadora, o artigo 3º prepondera, uma vez que não ocorre real modificação da figura criminosa em abstrato. Sobre a questão, sustenta Capez:
Em suma, quando se vislumbrar no complemento a característica da temporariedade, típica das normas de vigência temporária, também se operará a sua ultratividade. Nessa hipótese, o comando legal era para que a norma não fosse desobedecida naquela época, de maneira que quaisquer modificações ulteriores serão impassíveis de alterar a estrutura do tipo. Ao contrário, quando inexistir as características da temporariedade, haverá retroatividade in mellius. Finalmente, ante o exposto, não interessa se o complemento advém de lei ou de ato infralegal, pois a retroatividade depende exclusivamente do caráter temporário ou definitivo da norma. [55]
Baldomino Diaz enfrenta a questão apontando para uma solução que contemple a alteração significativa de uma instituição penalmente protegida operada pela modificação do complemento:
En mi opinión, para que una modificación en la norma reglamentaria tenga efecto retroactivo como ley penal más benigna, es preciso que altere significativamente una institución penalmente protegida, dejándola sin efecto ni protección jurídico-penal, o, al menos, que signifique una diminución efectiva, obligatoria, y no meramente facultativa, del marco penal. Obviamente, debe existir un límite, pues no es cualquier modificación de la norma complementaria que va a significar una modificación de la valoración jurídica de la conducta, que permita ser considerada como modificadora del tipo penal. Así, si varía el grado alcohólico en los parámetros del manejo en estado de ebriedad, o el límite en la contaminación del agua en un delito ambiental, o la velocidad máxima en una carretera, no se modifica en nada la ilicitud del respectivo delito ya cometido, por lo que no podría exigirse su aplicación retroactiva. Distinto es que se estableciera que tal residuo vertido no es contaminante, porque en ese caso su exclusión significa una alteración en la valoración jurídica que debe producir efectos retroactivos.[56]
Cumpre salientar, por fim, que a análise amiúde do caso concreto, com a precisa aferição dos efeitos oriundos da alteração do complemento sobre a norma penal em branco propriamente dita faz-se patente para saber se retroagirá em benefício do agente ou não a norma penal.
4.4 Do Abolitio Criminis
A questão a ser abordada acerca da abolição do tipo pela supressão do complemento se refere à possibilidade ou não de a norma penal vir a ser abolida em virtude de retirada do mundo jurídico de seu complemento.
Na realidade, quando um dos itens da norma complementar é suprimido, ocorre um verdadeiro abolitio criminis em relação àquele item em especial, conforme observa Reale Júnior:
Se a lista de substancias entorpecentes exclui uma substancia antes constante do elenco, esta supressão torna o porte dessa substancia penalmente irrelevante, é uma abolitio criminis e, portanto, deve retroagir à nova disciplina regulamentar, pois integra a norma penal, complementando-a.[57]
A retroatividade ou não dos efeitos decorrentes segue a mesma lógica já exposta nos itens anteriores quanto à modificação do complemento da norma principal, sendo que a retroação condicionada é a teoria mais aceita pela doutrina e encampada pela jurisprudência.
Contudo, um ponto que necessita ser devidamente esclarecido é o que acontece com a norma em branco heterogênea quando sua norma complementar for revogada. Um dos efeitos do princípio da legalidade é a obrigatoriedade de lei, devidamente elaborada pelo legislador competente, tanto para tipificar condutas como para revogá-las. Por outro lado, a norma penal em branco carecedora de complemento, em tese, não produz efeitos no ordenamento jurídico.
Conforme Zaffaroni e Pierangeli: “a lei formal ou material que completa a lei penal em branco integra o tipo penal, de modo que, se a lei penal em branco remete a uma lei que ainda não existe, não terá vigência até que a lei que a completa seja sancionada”[58]. Neste mesmo sentido, assevera Manzini:
Las normas penales en blanco, que tienen necessariamente carácter meramente sancionatorio, se hacen obligatorias para la conducta de los sujetos solamente en el momento en que adquieren fuerza obligatoria los preceptos jurídicos o las órdenes de la autoridad a que se refieren. Por eso los mismos no son aplicables sin que existan estos preceptos o órdenes en el momento en que se verifica el hecho previsto por ellas. [59]
Dimana daí que, à ausência do complemento, a norma penal em branco perde seus efeitos práticos. Sobre a relação entre a vigência da norma penal e o seu complemento revogado, explicita Hungria que “não obstante a cessação destes continuam elas em vigor, apenas faltando os elementos ocasionais para sua ulterior aplicação”[60]. Assim, as leis penais não são revogadas em consequência da revogação de seus complementos, mas se tornam temporariamente inaplicáveis por carecerem de elemento indispensável à configuração da tipicidade [61].
O ato que venha a implicar ausência da norma complementadora, portanto, não tem o condão legal de revogar a norma penal. Irá, contudo, suspender sua aplicação, até que lhe sejam conferidos elementos normativos que lhe permitam produzir efeitos legais.
Com a devida vênia, tal posicionamento não parece ser o mais acertado. Antes de explicitar a assertiva, necessário frisar que as ideias a seguir expostas não se encontram em nenhuma das doutrinas pesquisadas, sendo fruto de observações pessoais feitas no curso deste trabalho.
A norma penal em branco necessita do complemento como forma de delimitar o alcance de seu preceito primário. Assim, à guisa de exemplo, no artigo 33 da lei 11.343/2006, o termo “drogas” é complementado, de forma heterônoma, pela portaria 344/98 da Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA). A revogação desta, portanto, implicaria, de acordo com a doutrina dominante, em inaplicabilidade do dispositivo penal mencionado, posto ser impossível a produção de seus efeitos legais no caso concreto.
Todavia, a aplicabilidade da norma penal não restaria prejudicada pela revogação do complemento extrapenal. O que ocorreria é que o tipo penal passaria a contar com um elemento normativo, cuja aplicação ficaria a mercê de interpretação judicial. Assim, o termo “droga”, anteriormente definido pela portaria 344/98 da ANVISA, em se ab-rogando esta, deslocaria para o judiciário a definição do seu significado, trazendo para o tipo penal um elemento normativo.
Desnecessário alertar para os efeitos desastrosos que tal medida acarretaria para o cidadão, fulminando o princípio da legalidade em suas duas finalidades precípuas: a segurança jurídica e a segurança política. Tal posicionamento, conforme já assinalado, é fruto das observações feitas pelos autores do presente trabalho e, embora demonstre plausíveis os possíveis efeitos carreados à norma penal pela revogação total de seu complemento, é posicionamento isolado, não encontrando nenhum congênere doutrinário.
4.5 Do Complemento Publicado com Erro
O artigo 3º da Lei de Introdução das Normas de Direito Brasileiro [LINDB] veda a escusa do cumprimento da lei pela alegação de seu desconhecimento. Somente com a publicação, contudo, far-se-á conhecida a norma, bem como o início de sua vigência. Entrementes, há a possibilidade de esta vir publicada com equívoco.
Tal problemática não é incipiente na esfera criminal, sendo que a doutrina já atentou à questão há algum tempo. Dotti, por exemplo, já havia detectado tal problema, asseverando sobre seus sucedâneos, afirmando que “a consequência imediata deste vício é a deficiente ou injusta aplicação da lei” [62].
As observações acima se dirigem à norma penal em si. Quanto ao seu complemento, imperioso aventar, hipótese suscitada por Nucci [63], aludente à publicação com erro do complemento e de suas consequências para a validade da lei penal em branco heterogênea.
Os efeitos que dimanam do citado equívoco serão distintos, vinculados à ocorrência de atos fraudulentos ou contrafatores incidentes na publicação dos complementos pela autoridade extrapenal.
Caso o erro se dê por simples equívoco da publicação, sem fraude ou falsificação, reputar-se-á legítimo o seu conteúdo, operando efeitos legais como abolitio criminis e ultratividade benéfica. Ressalve-se que o referido erro não pode impossibilitar o uso da lei, pois, do contrário, torná-la-á inaplicável. Deve, portanto, adstringir-se ao mero trâmite burocrático no órgão elaborador, sem ensejar qualquer repercussão material à norma complementada. Assim preleciona Nucci:
O equívoco porventura ocorrido nos trâmites internos desse complemento, no órgão do poder executivo, não interessa ao campo jurídico-penal. Editada e publicada a norma complementar, sua validade e integridade não podem ser questionados.[64]
Por outro lado, ocorrendo publicação de erro com incidência de fraude ou falsificação, não deverá haver produção de efeitos. Isto se dá porque a produção normativa por pessoa ou órgão incompetente é ilegítima e tem o condão de atingir até mesmo a ultratividade benéfica que, nestes casos, deixaria de ocorrer [65].