O ministro Sebastião Reis, da 6ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), concedeu, nesta segunda-feira, habeas corpus a três manifestantes acusados de participação em atos violentos durante protestos no Rio. São eles: Igor Mendes da Silva, que está preso; Karlayne Moraes da Silva Pinheiro, a Moa, e Elisa Quadros Pinto Sanzi, a Sininho. As duas eram consideradas foragidas, já que tinham a prisão preventiva decretada. Com a decisão, os três passam a responder ao processo em liberdade.
O ministro acatou o pedido feito pelo advogado e conselheiro do Instituto de Defensores de Direitos Humanos (DDH) Nilo Batista, do Nilo Batista Advogados Associados.
A prisão preventiva dos três havia sido decretada pelo juiz Flavio Itabaiana, da 27ª Vara Criminal do Rio de Janeiro em dezembro de 2014. Segundo a decisão, os três descumpriram medidas cautelares impostas por um HC concedido em agosto pela 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, que impedem que eles participem de protestos. No entanto, segundo investigações da Polícia Civil, depois das medidas cautelares impostas, os réus foram a um ato na Cinelândia, em frente à Câmara Municipal.
Contra essa decisão, a defesa dos réus recorreu ao Superior Tribunal de Justiça. Segundo a defesa, a proibição de que os réus frequentassem manifestações ou protestos extrapolou o rol taxativo previsto no artigo 319 do Código de Processo Penal, vedando-lhes direitos constitucionais consagrados, como a liberdade de manifestação do pensamento. Além disso, a defesa apontou que não se tratava de um ato de protesto e sim um ato comemorativo.
O artigo 319 do CPP traz um rol de medidas cautelares, alternativas à prisão, que devem ser suficientes para atingir o desiderato de mantê-los sob controle e vigilância.
Concentram-se os requisitos na necessidade e adequação(artigo 282, I e II, do CPP), que estão intimamente ligados ao princípio da proporcionalidade. Assim a análise com relação à gravidade real da conduta é o índice a ser levado em conta para atendimento da medida, ou seja, sua adequação.
Há de se considerar uma razoabilidade interna, que se referencia com a existência de uma relação racional e proporcional entre motivos, meios e fins da medida e ainda uma razoabilidade externa, que trata da adequação de meios e fins.
Tais ilações foram essencialmente de cogitação do Tribunal Constitucional Federal da Alemanha, como bem ensinou Luís Roberto Barroso[1], ao externar um outro qualificador da razoabilidade-proporcionalidade, que é o da exigibilidade ou da necessidade da medida. Conhecido ainda como princípio da menor ingerência possível, consiste no imperativo de que os meios utilizados para consecução dos fins visados sejam os menos onerosos para o cidadão. É o que conhecemos como proibição do excesso.
Há ainda o que se chama de proporcionalidade em sentido estrito, onde se cuida de uma verificação da relação custo-benefício da medida, isto é, da ponderação entre os danos causados e os resultados a serem obtidos. Pesam-se as desvantagens dos meios em relação ás vantagens do fim.
Em resumo, do que se tem da doutrina no Brasil, em Portugal, dos ensinamentos oriundos da doutrina e jurisprudência na Alemanha, extraímos do principio da proporcionalidade, que tanto nos será de valia para adoção dessas medidas não prisionais, os seguintes requisitos: a) da adequação, que exige que as medidas adotadas pelo Poder Público se mostrem aptas a atingir os objetivos pretendidos; b) da necessidade ou exigibilidade, que impõe a verificação da inexistência de meio menos gravoso para atingimento de fins visados; c) da proporcionalidade em sentido estrito, que é a ponderação entre o ônus imposto e o benefício trazido para constatar se é justificável a interferência na esfera dos direitos dos cidadãos.
De pronto, direi que é insustentável a aplicação do poder geral de cautela, tão falado e aplicado no processo brasileiro, em relações civis, mister patrimoniais, mas que não se concilia com o status libertatis. Aliás, ninguém pode ser privado da liberdade sem o devido processo legal(artigo 5º, LIII, CF).
A medida cautelar pessoal há de estar prevista em lei e que tenha finalidade em lei. Ademais, deverá respeitar ao primado do menos gravoso, que imbui a necessidade de um juízo de proporcionalidade, de sorte a permitir o perfeito controle da pertinência e adequação e ainda validade da medida.
A ideia da legalidade no direito processual penal é encontrada nos Códigos de Portugal, Itália, no Chile, por exemplo.
Digo isso porque a vedação às chamadas medidas cautelares atípicas sempre esteve ligada ao princípio da legalidade da persecução penal. Assim é imprescindível a expressa permissão legal para tanto, de forma que vigora o princípio da legalidade e mais ainda o da taxatividade das medidas cautelares.
Não é de outra forma que a própria Corte Interamericana de Direitos Humanos reconhece a garantia primária do direito de liberdade física à reserva de lei, segundo a qual, unicamente através de uma lei pode afastar-se o direito à liberdade pessoal.
No caso em tela, a defesa afirmou:
“É de 2 de dezembro de 2014 a decisão que determinou mais uma vez as prisões preventivas dos Pactes. (doc. XX). Foram decretadas, a pedido do Ministério Público, “em virtude do descumprimento de uma das medidas cautelares impostas aos réus, qual seja, proibição de frequentar manifestações ou protestos, e para garantia da ordem pública”. A ordem pleiteada através do habeas corpus nº 0065243-95.2014.8.19.0000, questionando essas novas prisões, restou denegada, por maioria, pela egrégia 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro. O eminente Desembargador relator originário do writ concedeu a ordem requerida para cassar o decreto de prisão preventiva exarado em desfavor dos Pactes. Entretanto, tendo prevalecido a posição divergente, a ilustre Desembargadora Maria Angélica Guedes foi designada relatora para o acórdão. Seguindo a numeração adotada pela ementa do acórdão denegatório, não é difícil identificar os argumentos que foram inicialmente apreciados e rejeitados: 1) os Pactes. reuniram-se em ato público onde se fez alusão aos fatos que ensejaram a custódia anterior; 2) a proibição imposta se estendia a qualquer tipo de manifestação, pacífica ou não; 3) não há necessidade de intimação prévia do acusado para decretar-se sua prisão preventiva e 4) o descumprimento da medida cautelar consubstancia ato comissivo, sendo descabidas eventuais justificativas apresentadas. Não havia no primeiro acórdão denegatório uma única palavra acerca da acepção vulgar e/ou jurídica do verbo “frequentar”, explorada da tribuna pelo primeiro subscritor do presente. O acórdão denegatório foi omisso relativamente ao argumento que admitiu a presença dos Pactes. no ato pacífico de 15 de outubro de 2014, mas negou que essa participação isolada significasse descumprimento da medida cautelar imposta. Deixou-se de afirmar se o comparecimento a um único protesto ou manifestação seria razão suficiente para caracterizar o descumprimento da medida cautelar desenhada no julgamento do habeas corpus nº 00035621-68.2014.8.19.0000.
Assim, o pecado original dessa decisão, que parecia derivar de uma intepretação extensiva da restrição estabelecida, estava em considerar que os Pactes. estivessem proibidos de “acessar” manifestações ou protestos, enquanto os termos da medida cautelar imposta, decretada com base no artigo 319, inciso II do Código de Processo Penal, os proibiam de “frequentar” manifestações ou protestos. Leiamos o dispositivo do acórdão que estabeleceu os limites da proibição: “(...) no caso dos pacientes, parecem ser suficientes para o resguardo do processo as medidas cautelares previstas nos incisos I, II e IV do art. 319 e no art. 320, ambos do CPP, quais sejam, de: 01) obrigação de comparecer mensalmente ao juízo processante, nas condições fixadas pelo mesmo, para informar e justificar atividades; 02) proibição de frequentar manifestações ou protestos; 03) proibição de ausentar-se da Comarca ou do País, sem previa autorização judicial: 04) entrega do passaporte no prazo de 24 horas; e 05) assinar termo de comparecimento a todos os atos do processo, cientificados de que o descumprimento de qualquer das medidas, acarretará imediata revogação e decretação da prisão preventiva, nos termos do art. 282, § 4º do CPP”. Entendendo que o acórdão denegatório havia ampliado equivocadamente os limites da proibição, com inoportuna e prejudicial troca de verbos (“acessar” X “participar”), os Imptes. opuseram embargos de declaração. Fizeram-no com o objetivo de suprir a omissão pontual do acórdão denegatório, pleiteando o esclarecimento do equívoco e a atribuição de efeitos infringentes à irresignação.
Os embargos de declaração foram parcialmente providos, sem que se lhes atribuíssem os efeitos requeridos pelos Imptes. Em decisão de 10 de fevereiro de 2015, a 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro entendeu que havia sido omissa na apreciação do argumento, mas consignou que “no que tange à alegada obscuridade quanto à abrangência da medida imposta, sem razão o embargante” (doc. X). Promoveu-se autêntica reformatio in pejus: a partir de “recurso” manejado exclusivamente pela defesa dos Pactes., o ilustre Tribunal o quo integrou a decisão lacunosa para fazer constar que os limites da proibição não estavam restritos ao conceito de frequência e que abrangiam sim o mero acesso a manifestações ou protestos. Eis um trecho da ementa: “Com efeito, há que se gizar que a despeito de a decisão deste Colegiado que estabeleceu as cautelares ter sido unânime, as duas Desembargadoras que compuseram a Turma de Julgamento como vogais apresentaram declarações de voto, sendo certo que, em ambas, o ponto nodal foi justamente a inserção da cautelar ora violada, capitaneada pelo voto da primeira vogal que, de forma expressa consignou, às fls. 673, que a proibição era a contida no inciso II, do art. 319 do Código de Processo Penal – qual seja, de acesso e frequência. Destarte, além de descaber falar em um suposto aumento da abrangência da proibição, afigura-se despicienda a discussão acerca do uso dos vernáculos participar e frequentar, mormente porque em tendo restado cabalmente comprovado que os pacientes não só estiveram presentes no aqui denominado pelo embargante “ato de rememorar”, como também dele efetivamente participaram – ora mediante inação (postando-se, com mordaças, sob a faixa na qual havia expressos dizeres referentes ao ato que gerou a prisão dos mesmos), ora mediante ação (utilizando-se de instrumento de propagação de voz), tendo-se como inconteste o descumprimento da medida cautelar que lhes foi imposta”. A decisão adotada em sede de embargos contrariou frontalmente o dispositivo do acórdão que concedeu as medidas cautelares. Dentre as opções colocadas pelo legislador neste inciso II do artigo 319 – de proibir o acesso ou a frequência a determinados lugares – a Câmara escolheu a última, fazendo consignar na parte dispositiva do acórdão que os Pactes. estavam impedidos de “frequentar manifestações ou protestos” (fls.__). Ou seja, ao estabelecer categoricamente os limites da cautelar imposta e comunicar tais limites aos destinatários da proibição (os Pactes.), o Tribunal a quo utilizou apenas o termo “frequentar”, que não se confunde com “acessar”. Não se podia esperar que os Pactes. lessem na íntegra o acórdão concessivo das medidas cautelares, identificando em seus fundamentos – nas declarações de voto, inclusive – o alcance da proibição. Podiam e deviam acreditar no dispositivo do acórdão, onde as medidas cautelares foram individualmente numeradas e detalhadamente descritas. Aliás, conforme já decidiu este egrégio Superior Tribunal de Justiça, “no confronto entre fundamentação e dispositivo deve prevalecer este último, dado que os fundamentos elencados no julgado não fazem coisa julgada, conforme disposição expressa do inciso I, do artigo 469, do Código de Processo Civil” (STJ, 1ª T., AgRg no Ag 1.327.590⁄RJ, rel. Ministro Sérgio Luiz Kukina, DJe 26.fev.13). Em idêntico sentido: “tem-se, assim, que a fundamentação exposta pelo magistrado, ainda que aponte motivos relevantes para determinar o alcance da parte dispositiva do decisum, não transita em julgado (art. 469, I, do CPC). O que se torna imutável é o dispositivo da sentença, ou do acórdão, ou seja, a parte em que as questões colocadas à apreciação do Poder Judiciário são, de fato, decididas e alcançadas pela coisa julgada” (STJ, 4ª T., EDcl no REsp 1267536, rel. Min. Raul Araújo, DJe 17.dez.13). A regra de aplicação analógica contida no artigo 3º do Código de Processo Penal tornam os precedentes citados inteiramente aplicáveis ao caso concreto”.
A decisão guerreada, pois, afronta o devido processo legal que deve nortear a decretação de medidas cautelares, que representam restrições a direitos fundamentais, não se podendo falar em poder geral de cautela do juiz, pois haveria uma verdadeira taxatividade a seguir, nos estritos termos da norma jurídica. Entenda-se que “manifestações ou protestos” não se confunde com a expressão determinados lugares. Deve se entender que o rol das medidas constantes do artigo 319 do CPP é taxativo, isso porque não existe o que se chama de poder geral de cautela no processo penal, sob pena de violar o principio da legalidade.
Mas o impetrante bem lembrou: “É óbvio que existem medidas cautelares fora do rol previsto no artigo 319 do Código de Processo Penal, do que são exemplos as medidas protetivas de urgência da Lei nº 11.340/06 e a suspensão preventiva da habilitação prevista na Lei nº 9.503/97. Seja como for, todas elas contam com previsão legal expressa, que definem seus contornos e campo de abrangência. Feriria a tipicidade processual penal a admissão de cautelares extralegais”
Ainda foi dita na exordial do habeas corpus: “A ratio da cautelar de “proibição de frequentar manifestações ou protestos” é evitar que os acusados se insiram num ambiente propício à prática daqueles delitos que fundamentaram a hipótese acusatória. Segundo Nucci, “a vedação ao acesso ou frequência a certos lugares precisa guardar correspondência com o fato praticado, tudo para evitar a reiteração criminosa ou o cometimento de outros delitos” As características do congraçamento realizado em 15 de outubro de 2014 – onde houve distribuição de alimentos, recreação infantil e até uma aula/palestra do renomado professor Eduardo Viveiros de Castro sobre a questão indígena (doc. X) – distinguem-na completamente dos atos de protestos (mal) descritos na denúncia, ocorridos cerca de um ano atrás”.
A decisão do STJ foi anunciada pouco mais de um mês depois de o desembargador Siro Darlan, da 7ª Câmara Criminal do Rio, ter suspendido o processo contra 23 ativistas - entre eles, Igor, Moa e Sininho. A medida foi tomada devido a uma acusação de corrupção de menores usada nas alegações finais pela promotoria, que citou ainda a associação criminosa e o uso de armas. O grupo responde por associação criminosa e atos violentos em protestos de 2013 e 2014.
"A presença de adolescente em suposta associação criminosa não se confunde com o tipo legal de corrupção de menores. Entendem os impetrantes, portanto, a ocorrência de cerceamento de defesa e ausência de correlação entre a acusação e sentença, inclusive porque não se adotou o procedimento previsto no artigo 384 do Código Processual Penal", afirma um trecho da decisão de Siro Darlan. “Portanto, defiro a liminar para determinar a suspensão do processo até o julgamento do presente habeas corpus”, finaliza, na decisão do dia 18 de maio.
A prisão dos três não chegou a ser revogada, mas a decisão ajudou a obtenção do habeas corpus, como adiantou o advogado Marino D'Icarahy, na época.
O fato traz à discussão os princípios da congruência e do contraditório.
A doutrina aponta as seguintes características do processo acusatório: a) contraditório, b) igualdade entre as partes acusadora e acusada; c) o processo é público(em situações excepcionais, admite-se o sigilo); d) as funções de acusar, defender e julgar são atribuídas a pessoas distintas(o juiz não pode dar inicio ao processo); e) o processo pode ser oral ou escrito.
Não se pode visualizar o sistema acusatório sem ter em mente as garantias processuais estabelecidas, inseridas no núcleo fundamental da Constituição, dentre os quais se destacam a ampla defesa e o contraditório.
A ampla defesa abrange: a) o conhecimento preciso da imputação: b) a possibilidade de contrariar os termos da acusação; c) o conhecimento da prova e a possibilidade de produzir a contraprova; d) o emprego da defesa técnica, exercida por advogado: e) o recurso da decisão desfavorável.
A ideia do contraditório está imbricada na de bilateralidade do processo, onde as partes atuam ativamente e em igualdade de condições nos atos processuais, tal que o ato de uma parte permitirá a impugnação de outra perante um juiz eqüidistante e isento.
As funções de acusar e julgar, não obstante afetas ao Estado, são exercidas por órgãos distintos e independentes.
Disso se tem como corolário a impossibilidade de que o processo seja instaurado por iniciativa do órgão julgador e que este julgue fora dos limites do pedido de prestação jurisdicional, sob pena de ofensa as garantias citadas.
Sabe-se que a acusação deve descrever com precisão o fato delituoso na peça inicial, que deve ser devidamente subscrita. A denúncia será inepta, quando:
- A descrição dos fatos é feita de maneira truncada, lacunosa e em desacordo com os fatos constantes do inquérito;
- Há inserção de coautores ou partícipes inexistentes na investigação policial;
- A narrativa é tendente a firmar um tipo penal, mas cuja conclusão aponta para outro;
- A menção de elementos subjetivos fundada em dolo, quando se traz descrição de elementos subjetivos fundados em culpa;
- A descrição muito extensa e detalhada do caso, de modo a tornar incompreensível o cerne da imputação;
- Há descrição confusa e misturada de fatos típicos incriminadores diversos;
Tal assertiva que se apresenta decorre da ampla defesa que se irradia no processo, exigindo que a imputação seja clara, objetiva e precisa.
Tem-se o princípio da correlação, ainda conhecido como o princípio da congruência da condenação com a imputação, segundo a qual deve haver uma estrita correspondência entre o fato descrito na denúncia, ou queixa, e o fato pelo qual o acusado é condenado. Não se admite o julgamento ultra(além do pedido), extra(foro do pedido) ou citra petitum(aquém do pedido), dada a opção pelo sistema acusatório que se soma ao principio da inércia da jurisdição.
A ofensa ao principio da congruência ou correlação gera nulidade absoluta.
O fato imputado ao réu, na peça inicial acusatória, deve guardar perfeita correspondência com o fato conhecido pelo juiz, na sentença, sob pena de grave violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, ao devido processo legal.
No Brasil, Badaró[2] faz diferença entre o fato processual – que é o concreto acontecimento na história – e o fato penal – um modelo abstrato de conduta, o tipo penal. A violação ocorre no fato processual que é o utilizado pelo réu para a sua defesa. O tema da correlação entre a acusação e a sentença diz respeito ao fato processual ao acontecimento histórico imputado ao réu.
O réu se defende dos fatos que lhe são imputados na peça acusatória.
O juiz não está vinculado à classificação jurídica contida na denúncia. Pode, perfeitamente, entender que o fato imputado – e provado – corresponde a um outro tipo penal legal e invocá-lo, na parte dispositiva da sentença, mesmo que conduza a imposição de uma pena mais grave.
Tal se lê no que dispõe o artigo 383 do Código de Processo Penal, onde se diz que o juiz poderá dar ao fato definição jurídica diversa da que constar da queixa ou da denúncia, ainda que, em consequência, tenha de aplicar pena mais grave.
É certo que, em sede de tribunal, já se entendeu que não se poderia dar nova definição jurídica que importe em aplicação de pena mais grave, na hipótese de recurso exclusivo da defesa, ante a incidência da reformatio in pejus. Tal a posição de Capez.[3]
Contra essa posição, tem-se decisão do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 74.009/MS, Relator Ministro Carlos Velloso, quando se disse que a emendatio libelli pode ser praticada pelo Tribunal de segundo grau. Nesse sentido, tem-se o que atentou o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 10.105 – SP, Relator Ministro Edson Vidigal, DJ de 13 de dezembro de 1999, na mesma linha do HC 10.837 –SP, DOU de 21 de fevereiro de 2000, no sentido de que é permitido ao Tribunal dar ao fato definição jurídica diversa daquela apontada na denúncia, ainda que, em consequência, tenha que aplicar pena mais grave.
Ocorre que recentemente o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC 106.467 – PR, Relator Ministro Jorge Mussi, DJe de 25 de maio de 2009, em caso em que ficou evidenciado que o tribunal a quo, julgando recurso exclusivamente da defesa, ao desclassificar a conduta do artigo 5º da Lei 7.492/86 por outra tipificada no artigo 312, § 1º, do Código Penal, aplicou pena mais severa do que aquela fixada em primeira instância, pela mesma conduta, circunstância em que se entendeu que houve uma reforma para pior, não permitida, entendeu por anular acórdão exarado no ponto em que foi agravada a situação do paciente. A decisão se amolda a outras exaradas como no Recurso Especial 75.332 – RS, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 24 de agosto de 1999 e ainda no HC 31.312/SE, Relator Ministro Gilson Dipp, julgado em 6 de maio de 2004, onde se disse que em se tratando de emendatio libelli, não há óbice para sua aplicação em segunda instância, desde que não implique reformatio in pejus.
Foi nesse desiderato que o Superior Tribunal de Justiça concedeu ordem no HC 39.927 – SP, Relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, julgado em 15 de setembro de 2005, para anular a sentença de primeiro grau e proferir nova decisão atendendo aos limites impostos no artigo 617 do Código de Processo Penal, pois o tribunal a quo tendo acolhido tão somente o apelo da defesa, a fim de que os autos retornassem à primeira instância para nova sentença, não poderia ter condenado o réu, segundo nova capitulação mais grave que a anterior.
Tem-se assim que ficou reconhecida proibição de reformatio in pejus em caso de decisão em sede de segunda instância que piora a situação do réu face a decisão de primeiro instância, mesmo que em sede de emendatio libelli.
A desclassificação de crime doloso para o crime culposo somente é possível se a denúncia ou queixa contiver menção a condutas que possam ser compreendidas como culposas. Afirma-se ser vedado ao juiz condenar acusado de crime doloso por crime culposo, uma vez que este pressupõe a descrição da modalidade de culpa em sentido estrito.
Da mesma forma mudando as circunstâncias instrumentais, modais, temporais ou espaciais de execução do delito, sem dar-lhe oportunidade de se defender, como explica Badaró[4].
Por sua vez, o artigo 384 do Código de Processo Penal determina que encerrada a instrução probatória, se entender cabível nova definição jurídica do fato, em consequência de prova existente nos autos de elemento ou circunstância da infração não contida na denúncia, o Ministério Público deverá aditar a denúncia ou queixa, no prazo de 5(cinco) dias, se em virtude dessa houver sido instaurado o processo em crime de ação penal pública, reduzindo a termo o aditamento, quando feito oralmente.
A modificação(mutatio) da acusação(libelli) corresponde à alteração da narrativa acusatória com repercussão na classificação jurídica do delito.
Veda a lei que o juiz tome qualquer iniciativa para o aditamento de queixa, em ação exclusivamente privada, pois a iniciativa é sempre da parte ofendida.
É que na ação penal privada vige não o princípio da obrigatoriedade, mas da oportunidade.
No entanto, em sede de ação penal privada subsidiária da pública, é possível o aditamento. Afinal, a ação é pública.
É possível, em audiência, a possibilidade do juiz abrir vista às partes, em lugar de sentenciar. Abre-se a hipótese de haver o aditamento da denúncia pelo Ministério Público de forma oral.
Se houver recusa ao aditamento, cabe aplicação analógica do artigo 28 do Código de Processo Penal, cabendo ao Procurador – Geral de Justiça ou ainda ao Procurador-Geral da República, via Segunda Câmara de Coordenação e Revisão, a palavra final.
Por outro lado, entende Nucci[5] que deve haver a aplicação analógica do artigo 29 do Código de Processo Penal.
Antes de receber o aditamento, deve o magistrado ouvir o defensor, no prazo de cinco dias, à luz do princípio da ampla defesa.
Após, apresentadas as argumentações da defesa, o juiz deve decidir se recebe ou não o aditamento da denúncia.
Se rejeitado o aditamento, cabe recurso em sentido estrito. Se acolhido, cabe ajuizamento de habeas corpus.
Admitido o aditamento reabre-se a instrução que estava finda.
Tratando-se de medida que diz respeito a autodefesa é obrigatória a designação de audiência para que o acusado possa se defender dos novos fatos que lhe são imputados. É a obediência ao princípio da ampla defesa.
A autodefesa terá 2(dois) aspectos nítidos: o primeiro diz respeito ao acusado influir sobre a formação do convencimento do juiz mediante o interrogatório. O segundo se manifesta pela chance que tem de tomar posição, em todo processo, perante as alegações e as provas produzidas, pela imediação com o juiz, as provas e suas alegações.
Havendo aditamento, cada parte deve arrolar 3(três) novas testemunhas, ficando o juiz na sentença adstrito aos termos do aditamento. Respeita-se aos princípios da celeridade e da economia processual.
Pode ser arrolada pessoa já inquirida para que forneça, se for o caso, nova versão sobre os fatos, já aqui objeto do aditamento.
Ainda aponto, da leitura do artigo 385 do Código de Processo Penal, que diz o óbvio, ou seja que há independência do juiz em julgar, fruto de sua independência funcional, prerrogativa inerente ao exercício do cargo, que há, pelo juiz, um reconhecimento, de ofício, de agravantes.
É dito que as agravantes, em sendo causas legais e genéricas de aumento da pena, não pertencentes ao tipo penal, não necessitam fazer parte da imputação.
Na doutrina nacional, trago a lição de Scarence Fernandes[6] quando diz que o juiz não pode, sem o pedido do promotor, aplicar as circunstâncias agravantes típicas, interpretando-se o artigo 385 do Código de Processo Penal de maneira condizente com os mandamentos do devido processo legal.
Para Nucci{C}[7], entretanto, o magistrado não está atrelado ao pedido de reconhecimento de agravantes, feito pelo acusador, para poder aplicar uma ou mais das existentes no rol do artigo 61 do Código Penal, além de outras que, porventura, surjam na legislação extravagante.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do HC 93.211 – DF, Relator Ministro Eros Grau, 12 de fevereiro de 2008, entendeu que as agravantes, ao contrário das qualificadoras, sequer precisam constar da denuncia para reconhecimento pelo juiz.
Notas
[1] BARROSO, Luis Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, São Paulo, ed. Saraiva, 2003, pág. 228.
[2] Henrique Righi Ivahy Badaro, Correlação entre a acusação e a sentença, Editora Del Rey.
[3] Fernando Capez, Curso de Processo Penal, 5ª edição, São Paulo, Saraiva, 2000, pág. 363.
[4] Obra citada.
[5] Guilherme de Souza Nucci, Código de Processo Penal Comentado, 10ª edição, Ed. Revista dos Tribunais, 10ª edição, pág. 729.
[6] Antonio Scarence Fernandes, Teoria Geral do Procedimento e o procedimento no processo penal, São Paulo, Revista dos Tribunais, pág. 313.
[7] Obra citada, pág. 385.