Baseada na sua diretriz republicana, a Constituição Federal de 1988 previu no art. 37, inc. XI, uma limitação ao sistema remuneratório do servidor público – em sentido lato – para evitar a percepção de supersalários, não condizentes com o regime jurídico restrito que reina no âmbito da Administração Pública.
Em termos simples, o intento do legislador constituinte foi mesmo de impedir a existência de remunerações exacerbadas, independentemente de se tratar do cargo mais alto da Administração Pública ou não.
A respeito da norma em comento, é preciso fazer uma breve recapitulação histórico-normativa para conhecer a razão de ser da atual redação do art. 37, inc. XI, da Constituição Federal de 1988, o que permitirá o entendimento das discussões jurisprudenciais a respeito da sua aplicação.
Na sua redação originária, a Constituição Federal de 1988, trazia uma norma de eficácia limitada, pois o art. 37, inc. XI, expressamente delegava ao legislador ordinário a atribuição de estabelecer o limite remuneratório, nos seguintes termos:
Art. 37 (omissis)
XI - a lei fixará o limite máximo e a relação de valores entre a maior e a menor remuneração dos servidores públicos, observados, como limites máximos e no âmbito dos respectivos poderes, os valores percebidos como remuneração, em espécie, a qualquer título, por membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal e seus correspondentes nos Estados, no Distrito Federal e nos Territórios, e, nos Municípios, os valores percebidos como remuneração, em espécie, pelo Prefeito;
Nota-se que a norma constitucional originária traçava diretrizes para o teto remuneratório, mas não chegou a estabelecer, de modo induvidoso, qual seria este limite, tanto que se referia à remuneração dos membros do Congresso Nacional, Ministros de Estado e Ministros do Supremo Tribunal Federal. Tampouco o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias estabeleceu limite que fosse provisório a ser observado enquanto não editada a lei exigida pelo art. 37, inc. XI, da Constituição Federal de 1988.
Interessante a redação originária da Constituição Federal de 1988, pois, no âmbito do Poder Executivo, referia-se à remuneração dos Ministros de Estado, não a do Presidente da República, aparentemente invertendo a escala hierárquica própria deste Poder.
Sabe-se que a lei reclamada pela norma constitucional nunca chegou a ser editada, sendo desnecessário dizer que, certamente, não havia interesse institucional em regulamentar o dispositivo constitucional que limitaria as remunerações no serviço público. Trata-se de pauta política muito pouco – ou nada – defendida.
Diante da ausência de regulamentação infraconstitucional, a Emenda Constitucional nº 19/98 – no afã de uma grande reforma da Administração Pública – alterou a redação do art. 37, inc. XI, da Constituição Federal de 1988[1], e consignou um teto nacional, determinando que nenhuma remuneração no serviço público poderia exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
A evolução da norma constitucional foi inegável a partir da efetiva fixação de um limite remuneratório. Todavia, a crise de efetividade permaneceu impedindo que, na prática, fosse implantada a limitação do teto remuneratório por não ter sido editada uma lei específica a este respeito. Por consequente, neste período ainda não foi concretizado o teto remuneratório pensado para o serviço público.
Enfim, a Emenda Constitucional nº 41/03, ao alterar novamente a redação do art. 37, inc. XI, não só consolidou o texto atual, mas também trouxe regra transitória que impôs a imediata aplicação do valor do subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal como teto remuneratório, até que fosse editada uma lei específica, conforme previu o art. 8º, da EC nº 41/03:
Art. 8º Até que seja fixado o valor do subsídio de que trata o art. 37, XI, da Constituição Federal, será considerado, para os fins do limite fixado naquele inciso, o valor da maior remuneração atribuída por lei na data de publicação desta Emenda a Ministro do Supremo Tribunal Federal, a título de vencimento, de representação mensal e da parcela recebida em razão de tempo de serviço, aplicando-se como limite, nos Municípios, o subsídio do Prefeito, e nos Estados e no Distrito Federal, o subsídio mensal do Governador no âmbito do Poder Executivo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais no âmbito do Poder Legislativo e o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a noventa inteiros e vinte e cinco centésimos por cento da maior remuneração mensal de Ministro do Supremo Tribunal Federal a que se refere este artigo, no âmbito do Poder Judiciário, aplicável este limite aos membros do Ministério Público, aos Procuradores e aos Defensores Públicos.
Por consequente, a Constituição Federal passou a permitir a existência de duas espécies de teto: geral e específico. O primeiro é justamente o subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal que deverá ser observado como teto nacional e federal; por outro lado, os tetos específicos, ou subtetos, variam de acordo com o ente federado (Estados, Distrito Federal e Municípios) e com os poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).
Assim, no âmbito dos Estados e do Distrito Federal, os tetos específicos serão: para o Executivo, o subsídio do Governador; para o Legislativo, o subsídio dos Deputados Estaduais e Distritais; para o Judiciário, o subsídio dos Desembargadores do Tribunal de Justiça, limitado a 90,25% do subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do STF, aplicável este limite às funções essenciais à Justiça (membros do Ministério Público, Procuradores e Defensores Públicos). Especificamente no Município, o teto é o subsídio do Prefeito.
- A abrangência do teto remuneratório no serviço público
Ultrapassada a evolução da norma constitucional, é preciso especificar a sua abrangência, ciente de que a vontade da Constituição Federal de 1988 é a ampla observância do teto remuneratório. Neste sentido, não há dúvidas de que o limite de remuneração deve ser obedecido em todos os cargos, funções e empregos públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional, de quaisquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios. Isso é o que se extrai da própria redação do art. 37, inc. XI, da Constituição Federal de 1988.
A grande dúvida, quanto à abrangência, refere-se mesmo à necessidade de cumprir o teto remuneratório nas empresas públicas e nas sociedades de economia mista, haja vista seguirem o regime de direito privado, com sutis derrogações do regime jurídico-administrativo.
No particular, para saber da observância ou não do teto remuneratório, é preciso perquirir caso a caso se a empresa pública ou a sociedade de economia mista é dependente ou autossuficiente em relação ao ente político ao qual se encontra vinculada. Explique-se: se a empresa estatal (empresa pública ou sociedade de economia mista) for produtiva a ponto de arcar com seus próprios encargos sem necessidade de receber repasses públicos não se vinculará ao teto remuneratório; de outra banda, a empresa estatal que dependa economicamente dos repasses públicos para manter seus serviços terá que obedecer o teto remuneratório.
Apesar de simples, o raciocínio posto nesta diferença evita que através de empresas estatais dependentes fosse permitida a burla à regra do art. 37, inc. XI, da Constituição Federal, pois é intuitivo que, se a empresa estatal recebe recursos públicos para pagamento de despesas com pessoal e, mesmo assim não observa o teto remuneratório, haverá destinação de dinheiro público para pagamento dos “supersalários” da empresa estatal. Esta exigência consta de modo inequívoco do art. 37, § 9º, da Constituição Federal[2].
E tem razão de ser. É evidente que uma empresa que explora atividade econômica – por mais que seja estatal – e que seja rentável, não dependendo de repasses para as suas despesas de custeio, não pode estar limitada a um teto remuneratório, sob pena de perder o melhor capital humano para outras empresas que remunerem os seus administradores com altos salários condizentes com o mundo corporativo.
Em que pese nossa posição, existe doutrina autorizada que discorda deste posicionamento, entendendo que também as empresas públicas e sociedades de economia mista deveriam – em qualquer circunstância – observar o teto remuneratório. Este é o pensamento, por exemplo, de José dos Santos Carvalho Filho[3] para quem “o dispositivo merece críticas na medida em que permite o pagamento de salários muito superiores aos padrões de mercado em entidades administrativas, nas quais, como é sabido, impera frequentemente o mais deslavado nepotismo”.
Outro enfoque a respeito da abrangência desta regra remuneratória é saber o que se enquadra, de fato, no conceito de “remuneração” para fins de observância do limite constitucional. Novamente deve-se buscar a maior abrangência desta disposição, pois o art. 37, inc. XI, da Constituição Federal, alcança todo tipo de remuneração ou subsídio, englobando também os proventos de aposentadoria e pensão.
Como não podia ser diverso, ficam excetuados apenas as parcelas indenizatórias que – como explica a própria etimologia da palavra – não refletem acréscimo patrimonial, mas apenas uma reposição, indenização. Por consequente, qualquer parcela indenizatória deve ser considerada por fora do teto remuneratório estabelecido.
Delineadas as linhas gerais do teto remuneratório previsto no art. 37, inc. XI, da Constituição Federal, importa explicitar duas discussões que surgiram a respeito da sua aplicação no âmbito da jurisprudência dos Tribunais Superiores: primeiro, a respeito da existência de direito adquirido a receber acima do teto; segundo, a observância do teto remuneratório na cumulação lícita de cargos públicos.
- A (in)existência de direito adquirido à perceber remuneração acima do teto remuneratório após a EC nº 41/03
Como se colocou anteriormente, só com a regra transitória inserida pela Emenda Constitucional nº 41/03 é que realmente se efetivou a necessidade de obedecer ao teto remuneratório que, nacionalmente, está adstrito ao subsídio mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal.
Outrossim, o art. 9º, da EC nº 41/03[4], previu que o teto remuneratório teria eficácia imediata, de sorte que quaisquer remunerações ou proventos que estivessem sendo pagas acima do teto estabelecido deveriam ser reduzidos ao limite fixado, não podendo ser invocado o direito adquirido.
A partir daí, a discussão instalada tratava de saber da constitucionalidade dessa regra veiculada pela EC nº 41/03, haja vista a cláusula de direito adquirido (art. 5º, inc. XXXVI, da CF/88) e o princípio da irredutibilidade de remuneração (art. 37, inc. XV, da CF/88).
Enfrentando recentemente a matéria no Recurso Extraordinário nº 609.381/GO, o Supremo Tribunal Federal decidiu, em repercussão geral, que não há qualquer inconstitucionalidade na previsão da EC nº 41/03. Ou seja, o STF sedimentou que não existe direito adquirido a perceber acima do teto remuneratório, tampouco importa em violação ao princípio da irredutibilidade de remuneração.
Para o STF, não há violação ao princípio da irredutibilidade, porque a própria norma constitucional que o prevê ressalva a observância do art. 37, inc. XI, que versa sobre o teto remuneratório, o que significa que a irredutibilidade de remuneração não se sobrepõe à regra do teto. Consequentemente, a Corte Suprema entendeu que não poderia ser invocado direito adquirido para defender situação jurídica contrária à norma constitucional.
Nada obstante, ousamos dissentir do entendimento formado pelo Supremo Tribunal Federal, porque, no nosso sentir, a questão não se limita exclusivamente à irredutibilidade, ou não, da remuneração dos servidores. O ponto focal da matéria é o princípio da segurança jurídica, uma vez que a observância imediata à EC nº 41/03 fere situações jurídicas consolidadas há bastante tempo.
Ora, se não havia limitação expressa na Constituição Federal, que dependia da regulamentação de uma lei infraconstitucional nunca editada, não se pode reputar inconstitucional ou ilegal a percepção de remuneração acima do teto que foi criado posteriormente. Não existia possibilidade dos beneficiários anteverem qual seria o teto remuneratório, muito menos se poderia falar de inconstitucionalidade ou ilegalidade de percepção remuneratória contra regra futura.
Do mesmo modo, porém com outros argumentos, deve-se ressaltar o pensamento de José dos Santos Carvalho Filho[5] para quem o art. 9º, da EC nº 41/03, é inconstitucional:
Ora, não há qualquer dúvida de que a irredutibilidade de vencimentos constitui direito adquirido dos servidores, como transparece do art. 37, inc. XV, da CF. Outra conclusão, assim, não se pode extrair senão a da inconstitucionalidade do citado art. 9º da EC 41/2003. Desse modo, o servidor que, com amparo na legislação pertinente, percebe remuneração superior ao teto fixado no art. 37, inc. XI, da CF (ou provisoriamente no art. 8º da EC 41), não pode sofrer redução em seu montante.
Embora as críticas acadêmicas possam existir, reconhece-se que a matéria seguirá o pronunciamento do Supremo Tribunal Federal, estabelecido no Recurso Extraordinário 609.381/GO, notadamente em razão da repercussão geral do tema, consolidando-se a aplicação imediata do teto e a constitucionalidade da EC nº 41/03 na parte em que determinou a submissão de todas as remunerações e proventos ao teto remuneratório.
- A incidência do teto remuneratório na cumulação lícita de cargos públicos
Outra discussão surgida no caso concreto a partir da aplicação do art. 37, inc. XI, da Constituição Federal, refere-se à sua observância quando se verificar uma cumulação lícita de cargos públicos, permitidos pela norma do art. 37, inc. XVI, também da Constituição Federal.
O enfoque, aqui, é saber se o teto remuneratório incidirá sobre o total das duas remunerações cumuladas licitamente ou – em sentido diverso – se o teto será considerado individualmente para cada cargo. A dúvida surge porque a redação do inc. XI do art. 37, da CF/88, ao dispor as remunerações sujeitas ao teto, expressa às “percebidas cumulativamente ou não”, dando a ideia de que o teto é limite único para as duas remunerações cumuladas.
Entretanto, esta interpretação, além de ser deveras literal, desprestigia a força normativa da Constituição, gerando aparente conflito entre as próprios normas constitucionais, notadamente as dos incisos XI e XVI do art. 37, da CF. Ora, como é possível conciliar a permissão de cumular cargos públicos remunerados e a proibição de ser remunerado acima do teto legal, mesmo que haja cumulação? A resposta requer uma interpretação sistêmica das normas Constitucionais.
Decerto, o teto remuneratório inserido no art. 37, inc. XI, da CF, deve ser interpretado conjuntamente com a permissão constitucional do art. 37, inc. XVI, para a cumulação remunerada de cargos públicos, de sorte que o teto remuneratório será considerado isoladamente para cada um dos cargos acumulados.
Este entendimento já está sedimentado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça que firmou a tese no Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 33.134/DF[6], cuja ementa é a seguinte:
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. QUESTÃO DE ORDEM. MATÉRIA SUBMETIDA AO CRIVO DA PRIMEIRA SEÇÃO DESTE SUPERIOR TRIBUNAL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CUMULAÇÃO DE CARGOS PERMITIDA CONSTITUCIONALMENTE. CARGOS CONSIDERADOS, ISOLADAMENTE, PARA APLICAÇÃO DO TETO REMUNERATÓRIO.
1. "Tratando-se de cumulação legítima de cargos, a remuneração do servidor público não se submete ao teto constitucional, devendo os cargos, para este fim, ser considerados isoladamente".
(Precedentes: AgRg no RMS 33.100/DF, Rel. Ministra ELIANA CALMON, DJe 15/05/2013 e RMS 38.682/ES, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, DJe 05/11/2012).
2. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança provido.
(RMS 33.134/DF, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 26/06/2013, DJe 27/08/2013)
Pensar de outro modo inviabilizaria, sobremaneira, a cumulação de certos cargos no âmbito da Administração Pública, certo que se configuraria um enriquecimento ilícito da Administração Pública em detrimento daquele servidor que prestaria determinado serviço sem a devida contraprestação. A mais simples hipótese é o caso de um Ministro do Supremo Tribunal Federal – que já recebe o teto – ser professor em uma universidade pública.
Nesses casos, vale registrar um dissenso existente entre o entendimento do Poder Judiciário e do Tribunal de Contas de União, na proporção em que este órgão de controle externo considera que o teto remuneratório deve ser considerado para ambos os cargos, não isoladamente.
Destarte, compreende-se a existência do teto remuneratório, mesmo na redação posta no art. 37, inc. XI, não exclui a possibilidade de cumulação lícita de cargos públicos remunerados que é permitida, de modo excepcional, pelo art. 37, inc. XVI, da CF, de maneira que a limitação remuneratória deve ser observada isoladamente para cada cargo cumulado.
- Conclusão
No panorama que se traça com a regra do teto remuneratório, especialmente a partir da Emenda Constitucional nº 41/03, compreende-se que várias são as discussões sobre sua aplicabilidade, desde a abrangência até a sua observância na cumulação.
É certo que sua abrangência deve ser a maior possível, alcançando todos os cargos, empregos e funções da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional de todos os entes federados, porém, deve estar claro que a Constituição Federal também excetua as empresa estatais autossuficientes para lhes permitir maior competitividade com o mercado privado em que atua.
Apesar de existir dissenso no que toca à eficácia imediata da regra trazida pela EC nº 41/03 – o que revela uma eventual afronta ao princípios da segurança jurídica, da irredutibilidade da remuneração e do direito adquirido – é importante observar que o Supremo Tribunal Federal consolidou o entendimento, em sede de repercussão geral, de que o teto remuneratório incide de modo imediato, de sorte que todas as remunerações do serviço público devem observá-lo.
Além disso, deve-se salientar que a relação entre cumulação lícita de cargos públicos e teto remuneratório tem sido resolvida pelo Poder Judiciário de forma a permitir que a limitação refira-se a cada um dos cargos licitamente cumulados, não restringindo o direito do servidor público a respeito da contraprestação dos serviços prestados à Administração Pública.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 33134/DF. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. DJe 27/08/2013.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 813.
_________. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 814/815.
Notas
[1]XI - a remuneração e o subsídio dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória, percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza, não poderão exceder o subsídio mensal, em espécie, dos Ministros do Supremo Tribunal Federal;
[2]Art. 37 (omissis). § 9º. O disposto no inciso XI aplica-se às empresas públicas e às sociedades de economia mista, e suas subsidiárias, que receberem recursos da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios para pagamento de despesas de pessoal ou de custeio em geral.
[3]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 813.
[4]Art. 9º Aplica-se o disposto no art. 17 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias aos vencimentos, remunerações e subsídios dos ocupantes de cargos, funções e empregos públicos da administração direta, autárquica e fundacional, dos membros de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, dos detentores de mandato eletivo e dos demais agentes políticos e os proventos, pensões ou outra espécie remuneratória percebidos cumulativamente ou não, incluídas as vantagens pessoais ou de qualquer outra natureza.
[5]CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. rev., ampl. e atualizada até 31.12.2009. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010, p. 814/815.
[6]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RMS nº 33134/DF. Relator: Ministro Mauro Campbell Marques. DJe 27/08/2013.