Na obra From apology to utopia: The structure of international legal argument, Koskenniemi apresenta uma visão crítica do direito internacional como uma prática argumentativa que visa despolitizar relações internacionais. Koskenniemi demonstra como o direito internacional torna-se vulnerável às contrastantes críticas de ser tanto uma Utopia moralista irrelevante ou uma manipulável fachada para os interesses do Estado. A obra examina os conflitos e paradoxos inerentes às principais vertentes do direito internacional: fontes, soberania e ordem mundial e apresenta como o discurso legal sobre tais indivíduos pode ser descrito em termos de um pequeno número de regras de argumentação.
A obra delineia a estrutura jurídica do direito internacional e os argumentos que decorrem da sua tentativa de conter idéias conflitantes. São identificados dois padrões mutuamente exclusivos de normas que se justificam e, em seguida, argumenta que a dinâmica da argumentação jurídica decorre da incapacidade da doutrina de preferir um ou outro padrão. É importante analisar o movimento destas e ideias. Assim, o Autor esclarece a distinção que se deve fazer entre a '' estrutura '' de argumentação jurídica internacional e seus resultados materiais. Para Koskenniemi o direito internacional tem padrões de argumentação válidos, porém, conflitantes e excludentes.
No início da obra, Koskenniemi discute a tentativa de dar identidade ao direito internacional como um domínio específico de pensamento e ação através da suposição de que ele pode ser delimitado a partir dos campos descritivos e normativos da política, em algum determinado caminho. Duas operações intelectuais estabelecem esses limites, ou seja, o direito internacional assumindo que ele diz às pessoas o que fazer e não apenas descrevendo o que têm feito e por outro, lado, assumindo a ser menos dependente subjetivamente de crenças sobre a ordem dos Estados, como deve ser. Estas duas delimitações estabelecem o que os advogados comumente assumem ser a Objetividade do direito internacional. Na medida em que o direito internacional tem um identidade, deve diferir da política descritiva e normativa nos dois sentidos delineados[1].
O argumento é de que essas operações intelectuais não deixam espaço para qualquer discurso especificamente legal. As duas distinções não podem ser mantidas simultaneamente. O argumento que procura dar identidade ao direito internacional, referindo-se a sua maior objetividade (nos dois sentidos delineados) tem sido um fracasso. Para evitar que o direito internacional perca sua independência internacional política há uma batalha em duas frentes. Por um lado, ele tenta garantir a normatividade da lei, criando distância do comportamento Estado, vontade e interesse. Por outro lado, ele tenta garantir a concretude da lei, afastando-o de uma moral natural.
Uma lei que se distancia do comportamento do Estado, vontade ou interesse equivaleria a uma apologia, uma mera descrição sociológica. A lei que baseia-se em princípios que não estão relacionados ao comportamento do Estado, vontade ou interesse parece utópico, incapaz de demonstrar seu próprio conteúdo de qualquer forma confiável. Para mostrar que uma lei internacional existe, com algum grau de realidade, o advogado moderno precisa mostrar que a lei é simultaneamente normativa e concreta, que se liga a um Estado, independentemente do comportamento do Estado, vontade ou interesse, mas que o seu conteúdo pode, contudo, ser verificadas por referência a um comportamento de Estado real. Não é difícil ver que a lei é corre o risco de cair em uma apologia à política[2].
A concretude do direito internacional manifesta-se na sua capacidade de resposta às mudanças de comportamento, vontade e interesses do Estado. Isso às vezes é chamado de aspecto político, instrumental do direito. Em livros de texto os padrões, muitas vezes, é discutido sob o tema das funções do direito internacional.
Para sustentar a distinção entre o direito internacional e doutrina política, assume a primeira uma natureza mais objetiva do que a doutrina. As normas jurídicas poderiam ser tanto concretas e normativas. A exigência de concretude relacionada com a necessidade de verificar o conteúdo da lei não contra alguns princípios políticos, mas por referência ao comportamento concreto, vontade e interesse dos Estados. O requisito de normatividade relacionada com a capacidade da lei para ser oponível aos Estados. A doutrina com muita concretude pareceu perder a sua natureza normativa. A verdadeira doutrina normativa criou um fosso entre si e prática do Estado de forma que fez duvidosa a objetividade do método de verificação de suas normas.
O Autor se baseia no pressuposto de que existe um claro discurso chamado '' direito internacional '', que está situado em algum lugar entre a política e moral natural (justiça). As distinções podem ser mantidas vendo o direito internacional como objetivo, em comparação com a subjetividade envolvida na política e teorias da justiça. A fusão ameaça a concretude da lei e sua normatividade e faz, em última análise, duvidosa qualquer distinção significativa entre o direito internacional, a política e a moralidade.
Há duas maneiras de se discutir sobre a ordem e a obrigação internacional. Um argumento é de há uma ordem normativa anterior e superior ao comportamento do Estado, vontade ou interesse. É o argumento normativo que precede o Estado e efetivamente dita como um Estado deve se comportar e como devem ser seus interesses. Outra ordem de bases de argumento é que o direito internacional parte do comportamento do Estado, de suas vontade ou interesse. Este argumento se refere à construção de uma ordem normativa em função da vontade do Estado. O Autor denomina de padrões de argumentos ascendente e descendente[3].
O Autor apresenta, assim, uma distinção entre a estrutura formal e material dos resultados da argumentação jurídica internacional. Devo argumentar que a estrutura ou forma do argumento jurídico internacional é de fato determinada em certos padrões recorrentes e há uma constante de dissociação e associação de argumentos sobre a normatividade e concretude, evitando-se uma solução de material. Nesta medida, o direito internacional tem uma estrutura. Nem todos os argumentos podem ser bem sucedidos dentro dela. Este explica porque argumentos jurídicos nos tribunais, discussões diplomáticas e acadêmica são tratados constantemente modelados nas relações de associação e oposição.
Argumenta que a lei é incapaz de proporcionar justificativas convincentes para a solução de problemas normativos. Cada proposta permanece vulnerável às críticas que são justificadas pela próprio sistema. A fim de compreender o efeito estruturante dos padrões descendente e ascendente é necessária a relação com a doutrina liberal da política que surgiu entre os séculos XVI e XVIII. O problema fundamental da visão liberal é como lidar com o que parece demandas mutuamente opostas para a liberdade individual e ordem social. A tentativa liberal para enfrentar com este conflito é por meio de reconciliação, ou paradoxo: para preservar a liberdade, a ordem deve ser criada para restringir. Há, em outras palavras, um padrão ascendente, um argumento individualista argumento: a ordem social é, em última instância legítima na medida em que prevê para a liberdade individual[4].
Koskenniemi argumenta que o argumento jurídico internacional é construído em cima de ideias pluralistas e ideias individualistas que associa com a doutrina liberal de política. Os advogados modernos têm como tarefa de explicar a ''relevância'' do direito internacional. Uma maneira de expressar a necessidade de imaginar a lei tanto concreta como normativa. Inicialmente, o advogado internacional pode tomar duas formas para explicar a relevância de sua disciplina. Ele pode insistir para que a lei seja normativamente forte, que é obrigatória. Ou ele pode argumentar de forma a implicar uma lei que é facilmente demonstrável, uma vez que é suportada por uma ampla gama de atividade e vontade do Estado[5].
O moderno advogado internacional assumiu que a frustração sobre a teoria pode ser superada, tornando-se doutrinal, ou técnica. Mas é duvidoso que essa estratégia tenha funcionado muito bem. O advogado é constantemente confrontado com duas experiências decepcionantes. Em primeiro lugar, os resultados doutrinários muitas vezes parecem irrelevantes. Na prática dos Estados e as organizações internacionais são cada dia substituído por práticas políticas informais, acordos e entendimentos. Se eles não foram substituídos, parece ser mais uma questão de cumprimento de ser politicamente útil do que um resultado do caráter '' legal '' dos resultados ou os métodos pelos quais eles foram recebidos.
O argumento que enfatiza a força normativa da lei implica uma distinção clara entre direito e política, padrões vinculate e não vinculante. Conduta que tem lugar fora do quadro de regras 'estritamente vinculativas' vai parecer puramente política. O argumento que enfatiza a ampla aplicabilidade das normas jurídicas sublinha a ligação estreita entre a lei eo comportamento do Estado. Ele inclui na lei os mais variados tipos de normas obrogatórias e processos e permite ver a ação do direito em vários locais. Duas versões da doutrina emergem:
1. A posição abordagem regra (lei é normativamente forte, mas restritano âmbito de aplicação);
2. A posição política de aproximação (lei é normativamente fraca, mas grande em escopo)[6].
Normatividade e concretude foram assumidas como condições necessárias e suficientes para um objetivo, ou seja, a doutrina relevante. Muitos advogados apoiam visões além de modernas (liberais) doutrinas. Estes advogados argumentaram sobre a base da justiça ou equidade de suas normas preferidas. Tais argumentos parecem assumir quer que a justiça é, afinal, em algum objetivo sentido, ou que não há espaço para discussão legal além das regras objetivas. A estrutura do modernismo não é estática, mas fluida. Advogados estão em constante movimento sem ser capaz de ficar permanentemente fixo em uma posição. Como resultado, muitos advogados têm apoaido visões além de doutrinas liberais[7].
O problema com a posição clássica é como explicar o que éenvolvido na soberania de um Estado sem cair no apologismo. A liberdade é incapaz de construir uma determinada, limitada concepção da condição de Estado, bem como dar qualquer conteúdo de uma ordem internacional. Por isso, os advogados clássicos desenvolveram teorias de direitos absolutos, também delimitado liberdade, de modo a atingir as descrições determinadas.
Por este movimento, no entanto, construíram um argumento descendente que ficou em tensão com sua negação ascendente de uma pré-existente (natural) código normativo e a própria justificativa para assumir que os Estados eram livres no primeiro lugar. Assim como a individualidade só pode existir em relação à comunidade torna-se, nesse sentido, dependente da forma como é visto a partir de uma perspectiva não-individual[8].
Assim, pode-se perceber o efeito estruturante da tensão entre os argumentos descendente e ascendente em doutrinas modernas. O primeiro pretende provar a normatividade da lei, o seu carácter vinculativo, este último tenta garantir concretude da lei, a sua ligação ao comportamento e vontade do Estado. Enfatizando um vai levar a uma falta de ênfase por outro. As posições permanecem exaustiva e exclusiva: cada um é definida pela sua oposição aos outros, por seu ser nas escalas de normatividade e concretude o que os outros não são.
Normatividade implica capacidade de anular concretude. A regra é verdadeiramente normativa apenas se pode opor-se com sucesso a um fato-descrição concreto. Concretude implica a correspondência para um fato-descrição (incluindo uma descrição do '' quer ''. Isso faz com que as doutrinas intermediários inevitavelmente falhem. Um argumento, doutrina ou posição, ''intermediários'', pode justificar-se apenas por alegar normatividade ou concretude[9].
REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA
KOSKENNIEMI, Martti. From apology to utopia: The structure of international legal argument. Cambridge: Cambridge University Press, 2005
Notas
[1] KOSKENNIEMI, Martti. From apology to utopia: The structure of international legal argument. Cambridge: Cambridge University Press, 2005. p. 16.
[2] Ob. Cit. p. 17.
[3] Ob. Cit. p. 59.
[4] Ob. Cit. p. 112.
[5] Ob. Cit. p. 171.
[6] Ob. Cit. p. 184.
[7] Ob. Cit. p. 220.
[8] Ob. Cit. p. 221.
[9] Ob. Cit. p. 219.