O título do presente artigo não é inédito, mas pouco utilizado e carente de um maior aprofundamento acadêmico, o que pretendemos fazer em breve, tendo como premissas algumas instigações mencionadas a seguir. Este artigo, nos seus modestos limites, pretende situar a necessidade de um novo olhar para o direito eleitoral, esboçando, em primeira mão, a contribuição de Ferrajoli sobre o tema.
Atualmente a reforma política tem exposto o que tem sido uma constante: a tentativa de resolver os problemas do regime democrático pelo solapamento e admoestação dos direitos políticos. Os trabalhos da Comissão da Reforma Política da Câmara dos Deputados, que não chegou a votar o relatório final, bem demonstravam isso ao propor o fim da reeleição; unificação das eleições em 2018; proibição da participação da pessoa jurídica, que não poderá mais doar para candidato, apenas aos partidos; recebimento dos recursos do Fundo Partidário e propaganda gratuita apenas para partidos que possuam desempenho eleitoral, sem falar ainda que houve a tentativa, na votação da primeira parte da reforma, em Plenário, de adoção do princípio majoritário para as eleições de deputados e vereadores, pelo chamado "distritão".
Todas essas propostas giram em torno da noção da “periculosidade”[1] do candidato, uma versão tosca de um direito eleitoral do inimigo[2] fundado num mal elaborado “moralismo eleitoral”.
Por isso, é extremamente importante o uso de referenciais teóricos que colaborem com a resistência democrática que deve ser levada a cabo pelos cidadãos na defesa do regime, dos quais tem muita importância o trabalho de Luigi Ferrajoli, sem se olvidar dos relevantes estudos e alertas de Adriano Soares da Costa[3], Ruy Samuel Espíndola[4] e Eneida Desiree Salgado[5].
Muito já se discorreu sobre o Garantismo Penal do jurista italiano Luigi Ferrajoli e, por isso, não se pretende repetir mais do mesmo. Importa, por ora, abordar alguns temas que serão fundamentais para as possíveis interconexões entre a limitação do poder punitivo estatal e a limitação do poder estatal sobre direitos políticos, notadamente o de ser votado.
Inicialmente, conforme exposto em obra do segundo articulista[6], vale recordar das lições de Luigi Ferrajoli sobre democracia e legitimidade, as quais tratam das ações e condições impostas ao válido exercício do poder. A regra de quem decide e como decide relaciona-se à forma de governo e dela depende o caráter politicamente democrático do sistema político e disciplina as formas de expressão da soberania popular (sufrágio universal, princípio da maioria, eleições indiretas etc). Por sua vez, a regra que se refere ao que se decide ou não se decide tem a ver com a estrutura dos poderes e dela depende o caráter de direito do sistema jurídico. Diz respeito aos direitos fundamentais e às obrigações de remover as desigualdades sociais, bem como de promover as condições que garantam o trabalho, a saúde, a educação etc.[7]
Segundo Ferrajoli, é possível que se delibere apenas no tocante a “quem decide e como decide”, havendo claro impeditivo quanto ao “que se decide”, porquanto se trata de tema afeto aos Direitos Fundamentais, dentre outros relativos às estruturas do poder.
Como se vê, nem tudo pode ser objeto de deliberação pela vontade da maioria. É como bem ressalta Alexandre Morais da Rosa, ao descrever que no Estado Democrático de Direito não se pode confundir democracia com maioria, adentrando-se na esfera do indecidível, posto que “nem mesmo por maioria se pode violar/negar os Direitos Fundamentais”.[8]
Essa primeira aproximação é importante porque, não raro, confundem-se as legítimas aspirações populares com a violação de direitos e garantias fundamentais, dentre esses os políticos. Aliás, pondera Jorge Reis Novais, a maioria pode ameaçar os direitos fundamentais e “foi o que ocorreu no Estado autocrático do século XX (de matriz conservadora ou de matriz anti-capitalista, nos momentos em que o regime invocava o apoio maioritário da população para proceder a violações sistemáticas dos direitos fundamentais) e ocorre hoje no actual Estado Islâmico”[9].
Num segundo momento, avançando um pouco mais na Teoria do Garantismo Penal de Ferrajoli, Morais da Rosa também enfatiza as suas teses desenvolvidas a respeito dos Direitos Fundamentais, valendo destacar no momento, dada a pertinência temática, duas delas:
“O respeito e implementação dos Direitos Fundamentais representam interesses e expectativas de todos e formam, assim, o parâmetro da igualdade jurídica, capaz de justificar a aferição da democracia material. Essa dimensão não é outra coisa senão o conjunto de garantias asseguradas pelo Estado Democrático de Direito;
A pretensão supranacional de grande parte dos Direitos Fundamentais, uma vez que com as declarações internacionais, além do direito interno, uma ordem externa impõe limites externos aos poderes públicos;” [10]
Esses dois eixos são fundamentais para a apresentação do tema ora proposto (Garantismo Eleitoral), mormente em tempos em que “as naturais vocações antigarantistas de todos os poderes, públicos e privados”[11] navegam sem amarras e a todo vapor por oceanos reais e virtuais.
E por isso é importante repisar que os direitos políticos são direitos fundamentais, de acordo com a Constituição da República. Os direitos políticos fulguram, com destaque, no Título II da Constituição da República, em capítulo próprio (IV), sendo imperativo qualificá-los como direitos fundamentais, não apenas pela topografia expressa na Carta, mas pelo conteúdo que encetam em face da opção do Constituinte de adoção de um regime democrático. É crucial o início do capítulo concernente aos direitos políticos na Constituição afirmar que a soberania popular será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, fortalecendo a concepção e modo pelo qual esses direitos fundamentais se expressam: pelo domínio do povo.
Nada obstante, a sua relevância, verifica-se na atualidade a existência de propostas e leis tendentes à redução de tais direitos, o que contraria toda a ideia de vedação de retrocessos e do necessário desenvolvimento progressivo dos direitos fundamentais.
Com frequência, tais propostas e leis surgem como soluções milagrosas para as distorções do sistema político atual. A chamada Lei da Ficha Limpa, por exemplo, de iniciativa popular, aumentou consideravelmente as hipóteses em que o cidadão se torna inelegível, em franca violação a alguns dos Direitos Fundamentais, dentre eles a presunção de inocência e a (ir)retroatividade da lei e outras garantias previstas em tratados internacionais de direitos humanos.
Entretanto, há evidente confusão entre o desejo de depuração da política e a violação de direitos civis e políticos. Para além da falaciosa ideia de que os problemas verificados na democracia representativa serão corrigidos com o aumento de restrições à possibilidade de participação dos cidadãos, o que se percebe é a violação do direito fundamental de inclusão dos cidadãos no processo político, ainda que a limitação tenha gênese na iniciativa popular ou na vontade da maioria.
Assim, pode-se concluir que a primeira tese sobre Direitos Fundamentais, desenvolvida por Ferrajoli e citada acima (“O respeito e implementação dos Direitos Fundamentais representam interesses e expectativas de todos”), diz respeito não só à Teoria do Garantismo Penal, como pode ser perfeitamente conectada a ideia do Garantismo Eleitoral.
Da mesma forma pode-se dizer em relação à segunda tese (“A pretensão supranacional de grande parte dos Direitos Fundamentais”). No plano internacional, os direitos políticos constam e estão assegurados na Declaração Americana de Direitos e Deveres do Homem (art. XX), na Declaração Universal dos Direitos do Homem (art. 21), no Protocolo 1 ao Convênio Europeu para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 3º), no Pacto Internacional dos Direitos Políticos (art. 25), na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (art. 23) e na Carta Democrática Interamericana (arts. 2º e 3º), dentre outros documentos internacionais.
E muitos desses tratados tem incidência normativa em território pátrio, de supralegalidade, ou seja, estão acima da legislação ordinária, conforme leading case RE 4666.343/08. No julgamento do RE n. 466.343/SP, em 2008[12], o Supremo Tribunal Federal afastou a tese da igualdade entre o tratado internacional e lei federal, afirmada no RE 80.004, Min. Xavier Albuquerque de 1977, no que toca, exclusivamente, aos tratados de direitos humanos. O Plenário da Corte, portanto, ao cuidar da polêmica entre a prisão por dívida cível (art. 5º, inc. LXVII, CF/88) fez prevalecer a proibição contida no Artigo 7º, parágrafo 7º, da Convenção Americana de Direitos Humanos[13].
Assim, o conteúdo desses tratados tem eficácia, vigência e validade, compondo o bloco de convencionalidade a que o país deve obediência. Esta pretensão supranacional dos direitos políticos fundamentais, como ensina Eduardo Ferrer Mac-Gregor e Fernando Silva, tem na Corte Interamericana a seguinte sistemática: i) exigem configuração legal; ii) inexiste um sistema eleitoral determinado pelo direito internacional; ii) o dever dos Estados de se apegarem aos princípios da democracia representativa; iii) a competência da Corte a respeito das medidas que os Estados tomam para garantir os direitos convencionais; iv) a margem de apreciação dos Estado não implica em reconhecer a discricionariedade nas restrições aos direitos[14].
E a Corte Interamericana, cuja jurisdição foi aceita pelo Brasil, malgrado se trate de cláusula facultativa, também reputa os direitos políticos com uma relevância ímpar ao: i) afastar a sua supressão nas hipóteses de suspensão de garantias[15]; ii) ao impedir sua restrição por autoridades administrativas (Caso López Mendoza v. Venezuela, decisão de 11 de setembro de 2011); iii) ao delimitar as hipóteses específicas e taxativas para sua supressão, conforme seu art. 23. 2: “A lei pode regular o exercício dos direitos e oportunidades, a que se refere o inciso anterior, exclusivamente por motivo de idade, nacionalidade, residência, idioma, instrução, capacidade civil ou mental, ou condenação, por juiz competente, em processo penal”.
Portanto, está claro que nesta quadra conturbada da vida pública brasileira que o arcabouço teórico dos eleitoralistas deve ser expandido na direção, por exemplo, da obra de Ferrajoli, de modo a permitir que o regime democrático sobreviva a tantos obstáculos legislativos que estão sendo impostos.
[1] “A noção de periculosidade significa que o indivíduo deve ser considerado pela sociedade ao nível de suas virtualidades e não ao nível de seus atos; não ao nível das infrações efetivas a uma lei efetiva, mas das virtualidades de comportamento que elas representam”. FOUCAULT, Michel. A Verdade e as Formas Jurídicas. Rio de Janeiro: Nau edit.,1996, p.85.
[2] Disponível em: <http://emporiododireito.com.br/direito-eleitoral-do-inimigo-por-marcelo-peregrino/> Acesso em 21 de maio de 2015. Na mesma direção: PEREIRA, Rodolfo Viana. Direito Penal contra o Inimigo. Disponível em: http://www.opiniaopublica.ufmg.br/emdebate/Rodolfo%20Viana.pdf Acesso em 21 de maio de 2015.
[3] Adriano Soares da Costa é a referência sobre o tema no Brasil. Alguns de seus artigos podem ser visualizados no site do autor: http://adrianosoares.com.br/. Podem ser destacados: COSTA, Adriano Soares da. Instituições de Direito Eleitoral. 9º ed. MG : Forum, 2014. COSTA, Adriano Soares da. Disponível em: <http://www.adrianosoares.com.br/artigos/index.asp?vCod=161&idioma=pt> Acesso em: 01.jun.2014. COSTA, Adriano Soares da. Captação ilícita de sufrágio – novas reflexões em decalque. Disponível em: <http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/26223-26225-1-PB.pdf > Acesso em: 15.mai.2014.
[4] Ruy Samuel Espíndola pode ser apontado como um dos expoentes dessa vertente que enxerga na atuação do TSE, na própria legislação a força inegável desse moralismo. Podem ser citados: ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Justiça Eleitoral contramajoritária e soberania popular. A democrática vontade das urnas e a autocrática vontade judicial que a nulifica. Revista Interesse Público. Belo Horizonte: Fórum, ano 15, n. 77, jan./fev. 2013. A sua crítica à Lei Complementar n. 135 é bastante contundente. (ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. A lei Ficha Limpa em revista e os empates no STF: liberdades políticas em questão e o dilema entre o politicamente correto e o constitucionalmente sustentável. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais. Belo Horizonte: Del Rey, ano 12, n. 12, nov.2011 e ESPÍNDOLA, Ruy Samuel. Abuso do Poder Regulamentar e TSE: contas eleitorais rejeitadas e quitação eleitoral - as eleições de 2012 (reflexos do “moralismo eleitoral”). Revista Brasileira de Direito Eleitoral. RBDE. Belo Horizonte: Fórum, ano 4, n. 6, p. 28, jan./jun.2012.
[5]SALGADO, Eneida Desiree . Princípios constitucionais eleitorais. 2. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2015. v. 1. 288p . SALGADO, Eneida Desiree ; ARAUJO, Eduardo Borges . Do Legislativo ao Judiciário: a Lei Complementar nº 135/2010 ( Lei da ficha limpa ), a busca pela moralização da vida pública e os direitos fundamentais. A&C. Revista de Direito Administrativo & Constitucional (Impresso), v. 54, p. 121-148, 2013. SALGADO, Eneida Desiree . A elegibilidade como direito político fundamental, as inelegibilidades retroativas da Lei Complementar 135/10 e a (in)decisão do Supremo Tribunal Federal. In: Roberta Corrêa de Araújo Monteiro; André Vicente Pires Rosa. (Org.). Direito Constitucional - Os Desafios Contemporâneos - Uma Homenagem ao Professor Ivo Dantas. 1ed.Curitiba: Juruá Editora, 2012, v. , p. 194-218.
[6] FARIA, Fernando de Castro. A Perda de Mandato Eletivo: Decisão Judicial e Soberania Popular. Florianópolis: Conceito, 2012. p. 16.
[7] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2 ed. rev. e ampl. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 791-792.
[8] ROSA, Alexandre Morais da; LINHARES, José Manuel Aroso. Diálogos com a Law & Economics. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2009. p. 16.
[9] NOVAIS, Jorge Reis. Direitos Fundamentais – Trunfos Contra a Maioria. Coimbra: Coimbra, 2006, p. 21.
[10] ROSA, Alexandre Morais da. Para entender o Garantismo Penal de Ferrajoli. Disponível em <http://emporiododireito.com.br/para-entender-o-garantismo-penal-de-ferrajoli-por-alexandre-morais-da-rosa/>. Acesso em 19 de maio de 2015.
[11] FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. 2. ed. rev. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 865.
[12] O julgamento teve início em 22.11.2006 e, após o pedido de vista do Ministro Celso de Mello, foi retomado em 12.12.2007 com a apresentação deste voto. Em 12.03.2008, houve novo pedido de vista do Min. Menezes Direito, e o recurso extraordinário foi julgado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 03.12.2008.
[13] Decreto nº 678 de 6 de novembro de 1992- Promulga a Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), de 22.11.1969.
[14] FERRER MAC-GREGOR, Eduardo e Silva Garcia, Fernando. El caso Castaneda ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. La primera sentencia internacional condenatória em contra del Estado mexicano. México, Porrúa- UNAM, 2.009.
[15] Convenção Americana Sobre Direitos Humanos: Artigo 27 - Suspensão de garantias - 1. Em caso de guerra, de perigo público, ou de outra emergência que ameace a independência ou segurança do Estado-parte, este poderá adotar as disposições que, na medida e pelo tempo estritamente limitados às exigências da situação, suspendam as obrigações contraídas em virtude desta Convenção, desde que tais disposições não sejam incompatíveis com as demais obrigações que lhe impõe o Direito Internacional e não encerrem discriminação alguma fundada em motivos de raça, cor, sexo, idioma, religião ou origem social. 2. A disposição precedente não autoriza a suspensão dos direitos determinados nos seguintes artigos: 3 (direito ao reconhecimento da personalidade jurídica), 4 (direito à vida), 5 (direito à integridade pessoal), 6 (proibição da escravidão e da servidão), 9 (princípio da legalidade e da retroatividade), 12 (liberdade de consciência e religião), 17 (proteção da família), 18 (direito ao nome), 19 (direitos da criança), 20 (direito à nacionalidade) e 23 (direitos políticos), nem das garantias indispensáveis para a proteção de tais direitos”.