1.INTRODUÇÃO.
1.1 A prática de BACKGROUN CHECKS, sua legalidade e ilegalidades no Brasil.
No dicionário brasileiro é traduzido como “investigação de antecedentes”.
Utilizada no Brasil pelas Empresas como prática em seus processos de seleção ou de recrutamento padrão, tornou rotineira e muitas vezes arbitrária, a usar deste procedimento para pesquisar e levantar informações pessoais de candidatos a vagas de emprego, com análise do histórico criminal, o de crédito, bem como o histórico profissional do candidato ou do já empregado sem qualquer controle do Estado.
É sabido e permitido por lei que, toda e qualquer empresa no uso de suas atuações e de seu poder direção, uma vez, assumindo os riscos da sua atividade econômica e laborativa pode exercer o direito de contratar os candidatos que melhor lhe convier para atuar sob seu comando e subordinação de acordo com as atribuições e competências exigidas para o cargo vago.
Ocorre que, as Empresa no momento de contratar, realizam pesquisas irrestritas, buscando verificar se o Candidato tem algum antecedente criminal ou até mesmo financeiro, sem que tal providência guarde pertinência com as condições objetivamente exigíveis para o trabalho oferecido, o empregador põe em dúvida a honestidade do candidato ao trabalho, em ofensa a sua dignidade e desafiando seu direito ao resguardo da intimidade, vida privada e honra, além de outros valores constitucionais.
A própria Consolidação das Leis trabalhistas, popularmente conhecida como CLT estabelece que, cabe à empresa e não ao empregado, ora trabalhador, assumir os riscos da atividade econômica e sendo assim, neste contexto, a lei concede aos empregadores o direito de contratar as pessoas que possam assegurar, através de suas competências, que a atividade econômica tenha uma ascensão contínua.
Na contratação de empregados, alguns documentos do candidato a emprego, por expressa previsão legal, são de apresentação obrigatória, (Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTPS), Carteira de inscrição no PIS/Pasep, Prova de quitação com o serviço militar, Título de eleitor, Certidão de nascimento e de casamento, Cadastro da Pessoa Física do Ministério da Fazenda (CPF/MF), Carteira profissional, Carteira de identidade), outros são exigidos apenas para determinadas categorias e outros, ainda, podem, por liberalidade do empregador, ter a sua apresentação solicitada, como a exigência dos antecedentes criminais.
A licitude da exigência do documento é discutível, vez que, ele não figura entre os documentos de apresentação obrigatória e pode, ainda, gerar a presunção de tratamento discriminatório.
Desta feita, o acesso à certidão de antecedentes criminais, assim como o direito de petição, com previsão constitucional, passaram a ser usados pelas Empresas, para pesquisar a vida íntima e privada do candidato ao emprego, o artigo 2° da lei 9.051/95 ressalta o direito de petição e do direito de obtenção de certidões, garantidos no inciso XXXIV do artigo 5° da CF/88.
E neste contexto, acreditamos que de forma abusiva os empregadores, com respaldo da lei estão agindo, pois, passaram a usar da pesquisa de antecedentes criminais, pesquisas junto ao SERASA, dentre outras, com habitualidade, para bisbilhotar a vida da pessoa, sem ter nenhuma pertinência.
Assim, buscamos neste trabalho defender que, a empresa deve focar no desenvolvimento técnico e nas habilidades dos candidatos, de modo a evitar investigações sobre a vida pessoal e privada destes, as quais não têm qualquer relação direta ou influência nas atividades ou na forma com que o trabalho será realizado, e desta feita, toda a sociedade ganhará.
PARTE 2.
2.1 – DA PRÁTICA NO BRASIL - DO ACESSO LEGAL Á CERTIDÃO DE ANTECEDENTE CRIMINAIS.
No Brasil o acesso à certidão de antecedentes criminais é assegurado a todos, desde que esclareçam os fins e as razões do pedido, conforme o artigo 2° da lei 9.051/95 e decorre do direito de petição e do direito de obtenção de certidões, garantidos no inciso XXXIV do artigo 5° da Constituição Federal de 1988.
De acordo com as próprias informações obtida no site da Secretaria de Segurança Pública, explica que antecedentes criminais nada mais é que “ um documento fornecido pelo Instituto de Identificação Ricardo Gumbleton Daunt (IIRGD), órgão da Secretaria da Segurança Pública, que tem por objetivo informar a existência ou a inexistência de registro de antecedentes criminais, apresentando a situação do cidadão no exato momento da pesquisa nos registros informatizados do Instituto.” [i]
O art. 5º, inciso XXXIV, alínea b, da Carta Suprema determina ser assegurada a todos, independentemente do pagamento de taxas, a obtenção de certidões em repartições públicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situações de interesse pessoal, assegurando ainda, nos termos do art. 5º, inciso XIV o acesso a todos o direito à informação.
A consulta e exigência de certidão de antecedentes criminais, pelo empregador é lícita quando pertinente a pesquisa com a função do empregado, suscitado, não obstante os direitos fundamentais.
Logo, a discriminação será vedada, o que também se confirma pelo art. 5º, inciso XLI, da Constituição federal ao prever que a lei deve punir qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.
O direito à certidão consiste em duas situações específicas: a defesa de direitos e o esclarecimento de situações de ordem pessoal.
Contudo, tal exercício requer, por parte de quem pretende exercê-lo, apresentação de razões para o requerimento (legitimidade), demonstração de ser pessoa interessada (pertinência) e não recair o pedido sob informação ou documento de caráter sigiloso para não afetar a segurança nacional.
Neste contexto, ressalte-se, mister, que a legitimidade para obter certidões não é presumida, havendo a necessidade de demonstrar o interesse por parte de quem solicita.
Objetiva-se assim, evitar que a certidão se desvie do fim social a que se propõe, evitando-se casos onde o pedido pretenda mera satisfação, que nestes casos, mui bem vêm sinalizando o Poder Judiciário com reiteradas condenações por danos morais.
No Judiciário, uma atendente de call center obteve na Justiça do Trabalho uma indenização por danos morais de R$ 5 mil, com juros e correção monetária, porque lhe foi exigida a apresentação de certidão de antecedentes criminais para ser efetivada a sua contratação. Ao examinar o caso, a 3ª turma do TST manteve a decisão, ao não conhecer do recurso de revista das empresas condenadas - Mobitel S.A. e Vivo S.A.
Segundo o ministro Alberto Luiz Bresciani de Fontan Pereira, relator do recurso contra decisão proferida pelo TRT da 9ª região/PR, a relação de emprego destinada ao teleatendimento de clientes escapa de possíveis casos em que a exigência de certidão de antecedentes criminais se justifique, dentro de padrões de razoabilidade. Nessa situação, a prática patronal resultou em condenação por dano moral à trabalhadora e a ilicitude do comportamento, explica o ministro, "dispensa prova de dano, que é presumido, estabelecendo-se pronto nexo de causalidade".
O relator esclareceu ainda que, ao exigir essa certidão, "sem que tal providência guarde pertinência com as condições objetivamente exigíveis para o trabalho oferecido, o empregador põe em dúvida a honestidade do candidato ao trabalho, vilipendiando a sua dignidade e desafiando seu direito ao resguardo da intimidade, vida privada e honra, valores constitucionais". [ii]
Cabe salientar que, mesmo havendo leis específicas que autorizam a exigência de certidão de antecedentes criminais pelo empregador, esta deve ser usada para o objetivo específico de contratação de empregados que exercem certas funções.
3 - DA CONDUTA DISCRIMINATÓRIA.
O art. 7º, nos incisos XXX, XXXI e XXXII, da Carta Magna apresenta disposições pertinentes ao Direito do Trabalho fundadas na proibição de discriminação.
A Convenção 111 da OIT, de 1959, aprovada pelo Brasil e promulgada pelo decreto 62.150/68, trata da discriminação em matéria de emprego e profissão. “ discriminação, ao contrariar o princípio da igualdade, significa o preconceito exteriorizado pela pessoa, grupo, comunidade ou sociedade, representando uma distinção, exclusão ou preferência infundada, ou seja, não justificável.”[iii].
A lei 9.029/95, no art. 1º, já citada anteriormente, também prevê proibição á adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade (ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor, previstas no art. 7º, inciso XXXIII, da CF).
Por outro lado, a lei 5.889/72, no art. 2º, inciso II, prevê que para admissão ao emprego deve o empregado doméstico apresentar "atestado de boa conduta", a lei 7.102/1982, art. 16, inciso VI, dispõe que para o exercício da profissão, o vigilante deve preencher, entre outros, o requisito de "não ter antecedentes criminais registrados".
Neste sentido, o ministro Brito Pereira defendeu o entendimento em r. decisão (PROCESSO Nº TST-RR-9890900-82.2004.5.09.0014), a investigação da história da vida de um candidato, quanto a bons antecedentes e investigação social, “se dá, inclusive, para investidura em cargo público, nos quais se pode apontar como exemplo a Polícia Federal, que verifica os antecedentes do candidato aprovado".
No caso de uma Empresa de Segurança e transportes de valores, a empresa deve exigir, para contratar empregados, certidões ou atestados de antecedentes criminais, pois, há de se observar os critérios de segurança para não contratar um empregado que já tem passagem na Polícia por crimes contra o patrimônio, já que os funcionários da empresa têm acesso a grandes importâncias de dinheiro, e as informações criminais podem evitar a contratação de alguém que tenha antecedentes de condenação por furto, por exemplo.
A Lei 9029/1995, que trata da discriminação na contratação de trabalhadores, é clara ao proibir "a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, pelos motivos consistentes na Carta Magna, tais como, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade...
3.1 – Os exemplos de práticas discriminatórias:
As práticas discriminatórias mais usadas no momento da contratação de trabalhadores são:
INADIMPLÊNCIA - Verificação se o candidato está inadimplente com o nome inscrito no cadastro de serviço de proteção ao crédito, tais como, SERASA, SCPC é ilegal não podendo ser utilizada para subsidiar a contratação ou não de empregados, independentemente da função, sendo ainda, prática de exclusão infundada do mercado de trabalho e, por consequência, de exclusão social. Além do mais, estando o empregado inserido no cadastro de proteção ao crédito e impedindo de ingressar em quadro de funcionários por esta justificativa, corre a sociedade o risco de ter mais cidadãos em condições ainda mais degradantes.
Neste sentido, a 7ª turma do TRT da 4ª região considerou discriminatória a conduta de uma transportadora de cargas que consultou nome de candidatos de processo seletivo em serviço de proteção ao crédito, de acordo com a decisão, a consulta a banco de dados de devedores caracteriza conduta discriminatória, já que utiliza a situação econômico-financeira dos trabalhadores para limitar o acesso ao emprego, além de invadir indevidamente a intimidade e a privacidade. O acórdão reforma sentença da juíza Marilene Sobrosa Friedl, da 1ª vara do Trabalho de Caxias do Sul/RS, que havia julgado improcedente a ação do órgão público.[iv]
A jurisprudência pátria cita: (...)
RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA-RÉ - AÇÃO CIVIL PÚBLICA – OBRIGAÇÃO DE NÃO-FAZER - OBTENÇÃO DE INFORMAÇÕES CREDITÍCIAS NO SERASA – REQUISITO PARA A REALIZAÇÃO DE CONTRATAÇÕES. 1. Conforme dispõe o art. 5º, XXXIII, da CF, todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado. 2. No caso, o Regional manteve a sentença na parte em que condenou a Empresa-Ré a abster-se de utilizar banco de dados, tomar ou prestar informações creditícias relativas a empregados ou a candidatos a emprego.
Salientou que o SERASA não se destina ao fim pretendido pela Ré, que somente poderia consultá-lo para verificar a idoneidade de seus clientes (futuros devedores) e não de seus empregados ou candidatos a emprego, que são, ou passariam a ser, credores dos salários. 3. O acórdão recorrido não viola o dispositivo constitucional mencionado, pois não restou demonstrado qual o interesse da Empresa em obter tais informações sobre seus empregados e os candidatos a emprego. Na verdade, o Regional entendeu que o empenho da Ré em granjear essas informações tinha o único objetivo de discriminar. Ademais, não aproveita à Recorrente a tese de afronta ao art. 5º, -caput-, da CF, que contém norma genérica e somente poderia ser violado de forma reflexa, o que não se coaduna com o art. 896, -c-, da CLT. Recurso de revista da Empresa-Ré não conhecido. (RR-155700-07.2004.5.05.0020, Rel. Min. Aloysio Corrêa da Veiga, 6 ª Turma, DEJT 15/5/2009).
ANTECEDENTES CRIMINAIS - A consulta a antecedentes criminais é igualmente ilegal e independentemente do crime praticado, a contratação deixa de ser realizada. Em raras oportunidades, as empresas obtêm decisões favoráveis nos Tribunais. Isso ocorre, quando comprovam a pertinência entre o crime cometido, tais como, contra o patrimônio, roubo e furto, com relação ha função que o empregado deverá atuar, exemplo, transporte de valores. De um modo geral, contudo, essa prática é considerada ilegal e contraria, inclusive, o programa 'Começar de novo' do Conselho Nacional de Justiça “CNJ” (campanha que estimula a contratação de pessoas oriundas do sistema penitenciário).
Segue a jurisprudência:
(...)
RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO - INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS COLETIVOS - CERTIDÕES DE ANTECEDENTES CRIMINAIS E DE AÇÕES TRABALHISTAS AJUIZADAS. 1. Segundo a diretriz da Súmula 126 do TST, é incabível o recurso de revista para reexame de fatos e provas. 2. No caso, o Regional deixou claro que o fato de a Empresa-Ré exigir que os candidatos a empregos apresentassem certidões de antecedentes criminais, por si só, não é suficiente para ensejar o pagamento da indenização por danos morais, nem caracteriza ato discriminatório a ser vedado. Salientou que o intuito da Ré era conhecer o perfil exato das pessoas recrutadas e colocá-las em função compatível, impossibilitando, por exemplo, que uma pessoa com antecedentes de furto ocupasse a função de caixa. Além disso, frisou que cabia ao Autor o ônus de provar a conduta discriminatória, principalmente a alegada compra de informações acerca do ajuizamento de ações por parte dos candidatos a empregos, a lesão à intimidade, à vida privada, à honra e à imagem das pessoas, ônus do qual não se desincumbiu a contento. 3. Sendo assim, não há como divisar violação dos arts. 1º da Lei 9.029/95, 186 e 927 do CC e 5º, X, da CF, dados os pressupostos fáticos nos quais se lastreou o Regional, não mais discutíveis nesta Instância, de natureza extraordinária. Recurso de revista do Ministério Público do Trabalho não conhecido” (ED-RR-9892100-27.2004.5.09.0014, Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho, 7ª Turma, DJ 30/5 /2008).
EXAMES DE GRAVIDEZ - Exigir atestado de gravidez configura crime, conforme previsto na Lei 9029/95, que ainda criminaliza tentativas de empregadores de exigirem confirmação de procedimentos relativos à esterilização ou que induzam o controle da natalidade.
Por intermédio do Decreto nº 4.377/2002, em vigor desde 16.09.2002, foi promulgada a convenção sobre a eliminação de todas as formas de discriminação contra a mulher, aprovada pelo Congresso Nacional por meio do Decreto legislativo SF nº 26/1994.
Entre as determinações constantes da mencionada Convenção, verifica-se a de que os Estados partes devem adotar medidas apropriadas visando a eliminação da discriminação contra a mulher na esfera do emprego a fim de assegurar-lhe condições de igualdade com o homem, especialmente as relativas as mesmas oportunidades de emprego, inclusive a aplicação dos mesmos critérios de seleção, igualdade de remuneração, inclusive benefícios, e igualdade de tratamento relativa a um trabalho de igual valor, inclusive com respeito à avaliação da qualidade do trabalho, proibição, sob pena de sanção, de demissão por motivo de gravidez ou licença-maternidade e a discriminação nas demissões motivadas pelo estado civil.
Antes da promulgação da referida Convenção, por intermédio da Lei nº 9.029/1995, já se encontrava proibida a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa, para efeito de acesso ou manutenção da relação de emprego, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas já anteriormente as hipóteses de proteção ao menor previstas na Constituição Federal/1988, art. 7º, XXXIII.
A CLT por sua vez, prevê no artigo 373-A, inciso IV, diz que:
“Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
(omissis)
IV – exigir atestado ou exame, de qualquer natureza, para comprovação de esterilidade ou gravidez, na admissão ou permanência no emprego”. (g.n.) (grifos nossos)
Pela leitura da CLT, encontramos mais um argumento favorável a nossa posição, pois ela diz textualmente, que é proibido exigir atestado, ou exame para comprovação de gravidez, NA ADMISSÃO ao emprego, conhecido como exame admissional.
Neste contexto, constitui crime a exigência de teste, exame, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou a atestado de gravidez no momento de admissão da empregada.
Explicamos, é que com a alteração da Súmula nº 244 do TST (redação do item III alterada na sessão do Tribunal Pleno realizada em 14.09.2012) –– Gestante. Estabilidade provisória, Res. 185/2012, DEJT divulgado em 25, 26 e 27.09.2012, a Gestante passou a ter estabilidade provisória, e neste interim, no caso da empregada ser demitida, mister a necessidade do exame de gravidez para observar a estabilidade ora ressaltada.
E mais, há ainda, caso de haver a necessidade de exigir os exames na admissão, exemplo, quando uma candidata a função de “técnica em radiologia”, dentro da normalidade de seu estado de saúde, que necessita do exame de gravidez admissional sob pena de responsabilidade do empregador, que, estando grávida a empregada colocará em risco a vida e a saúde do bebê.
Salutar, no caso em comento, hipóteses em que o empregador têm a obrigação de exigir do empregado o teste, para averiguar se, a função exercida é compatível com a atual condição de saúde do candidato/a. E, somente nestes casos em inúmeras vezes já ressaltamos e defendemos a necessidade da obtenção de determinadas exigências, não previstas em lei, mas, que devem ser observadas no caso em concreto.
Com a máxime vênia, o que defendemos neste trabalho é a ilegalidade da obtenção de documentos, pesquisas, antecedentes criminais, exames, testes de gravidez, exigidos pelo empregador de forma discriminatória e irrelevante para a admissão do empregado.
O Art. 373-A da CLT prevê: “Ressalvadas as disposições legais destinadas a corrigir as distorções que afetam o acesso da mulher ao mercado de trabalho e certas especificidades estabelecidas nos acordos trabalhistas, é vedado:
II – recusar emprego, promoção ou motivar a dispensa do trabalho em razão de sexo, idade, cor, situação familiar ou estado de gravidez, salvo quando a natureza da atividade seja notória e publicamente incompatível.“
Desta feita, nos termos o artigo acima citado, concluímos que, em situações onde o trabalho não apresente evidente risco para a mulher gestante (e para a gestação em si), entendemos como discriminatória a solicitação rotineira do teste de gravidez.
EXAME DE HIV ou outras doenças – Para qualquer que seja a enfermidade que o candidato seja portador, somente não poderá haver contratação se, em razão da atividade exercida, puder ocorrer agravamento das condições do trabalhador. Isso é detectado no exame admissional, caso em que o trabalhador seria considerado não apto para o trabalho.
doenças graves (Ex: HIV), pessoas com deficiências e homossexuais.
Entende-se que o simples uso do direito potestativo de dispensa nestes casos consistiria em abuso de direito, o qual encontra óbice no art. 187 do Código Civil, merecendo a reprimenda judicial. Daí alguns julgados alegarem a necessidade da existência de um critério mínimo apto a justificar aquela dispensa, muito embora não haja na lei tal exigência para fins de demissão sem justa causa.
Neste tocante, a questão do portador de HIV vem ganhando destaque junto à jurisprudência, a qual tem estabelecido premissas, tais como a presunção de dispensa arbitrária se o empregador tiver conhecimento desta condição do empregado e a dispensa sem motivo fundado em justa causa, conforme é possível inferir dos arestos abaixo colacionados:
999900205 – RESCISÃO DO CONTRATO DE TRABALHO – PORTADOR DO VÍRUS HIV – DESPEDIDA DISCRIMINATÓRIA – REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – CABIMENTO "AIDS – DISCRIMINAÇÃO SOFRIDA PELO PORTADOR DO VÍRUS HIV – REINTEGRAÇÃO DEVIDA – Apesar de o governo, bem como a iniciativa privada, contarem com programas de tratamento e prevenção, tais fatores não são suficientes para aplacar a discriminação sofrida pelo aidético, que, na maioria das vezes, é tratado de maneira preconceituosa, ficando em segundo plano sua condição de cidadão. A propósito, não é demais lembrar que o portador do vírus HIV não precisa apenas de medicamentos, como também, e principalmente, de suporte emocional e psicológico, para garantir sua qualidade de vida, bem como de seus familiares, amigos e colegas de trabalho. Por outro lado, setores da doutrina e da jurisprudência mais presentemente entendem que, se o empregador tinha conhecimento da condição de soropositivo do empregado, tal fato gera a presunção da arbitrariedade da demissão. Caso contrário, desde que não comprovado qualquer ato ilícito de sua parte, terá exercido de maneira regular seu direito potestativo de dispensar imotivadamente o trabalhador.". (TRT 02ª R. – RO 00724200203402000 – 6ª T. – Rel. Juiz Valdir Florindo – DJSP 20.01.2004 – p. 10) (grifos nossos)
E ainda:
214745 – DISCRIMINAÇÃO NO TRABALHO – RESCISÃO CONTRATUAL – EMPREGADO PORTADOR DO VÍRUS HIV – CONSTATAÇÃO – REINTEGRAÇÃO NO EMPREGO – "Reintegração. Empregado portador do vírus HIV. Dispensa discriminatória. 1. Caracteriza atitude discriminatória ato de Empresa que, a pretexto de motivação de ordem técnica, dispensa empregado portador do vírus HIV sem a ocorrência de justa causa e já ciente, à época, do estado de saúde em que se encontrava o empregado. 2. O repúdio à atitude discriminatória, objetivo fundamental da República Federativa do Brasil (art. 3º, inciso IV), e o próprio respeito à dignidade da pessoa humana, fundamento basilar do Estado Democrático de Direito (art. 1º, inciso III), sobrepõem-se à própria inexistência de dispositivo legal que assegure ao trabalhador portador do vírus HIV estabilidade no emprego. 3. Afronta aos arts. 1º, inciso III, 5º, caput e inciso II, e 7º, inciso I, da Constituição Federal não reconhecida na decisão de Turma do TST que conclui pela reintegração do Reclamante no emprego. 4.(...)". (TST – ERR 439.041/98.5 – SBDI-1 – Rel. Min. João Oreste Dalazen – DJU 23.05.2003 – p. 544) JCF.1 JCF.1.III JCF.5 JCF.5.II JCF.7 JCF.7.I
LISTA NEGRA - é a prática ilegal de repassar, entre as empresas, lista em que constam nomes de trabalhadores que já ajuizaram Reclamações Trabalhistas.
Abordando a questão das exigências vedadas para fins de admissão de pessoal, trazemos a lume a decisão abaixo transcrita, oriunda do Tribunal Regional do Trabalho da 15ª Região, a qual bem delinea o tema[19]:
“20000000554 “LISTA NEGRA – INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – POSSIBILIDADE – O princípio da não-discriminação está ligado ao princípio da igualdade, pressupondo a vedação de discriminações injustificadas. A lista discriminatória, também conhecida por lista negra, consiste na conduta discriminatória de empregadores em face de trabalhadores, decorrentes de fatos como: o ingresso com reclamações trabalhistas, restrição de crédito ou figurarem como réu em demais processos de natureza civil e criminal, etc. Tal procedimento ofende os arts. 3º, IV, 5º, caput, e 7º, XXX, da Constituição Federal e ao art. 1º da Lei nº 9.029/1995, eis que evidente a discriminação e o abuso de direito, visto que tais fatos não estão ligados diretamente à qualificação do trabalhador. (...) é vedado pelo nosso ordenamento jurídico a discriminação contra candidatos a emprego por terem exercido o direito de ação, que é assegurado constitucionalmente, conforme preceituado no art. 5º, inciso XXXV. (...)”. (TRT 15ª R. – RO 00157-2006-092-15-00-5 – 6ª T. – Rel. Juiz Flávio Nunes Campos – DJSDP 13.07.2007)RJ15-2007-C2 (grifos nossos)
4 – A garantia constitucional de obtenção de certidões pelo Poder Público.
Em sentido formal, a Administração Pública, é o conjunto de órgãos instituídos para consecução dos objetivos do Governo; em sentido material, é o conjunto das funções necessárias aos serviços públicos em geral; em acepção operacional, é o desempenho perene e sistemático, legal e técnico, dos serviços do próprio Estado ou por ele assumidos em benefício da coletividade.[v] .
Numa visão globalizada, a Administração Pública é, pois, todo o aparelhamento do Estado preordenado à realização de seus serviços, visando à satisfação das necessidades coletivas.[vi]
O princípio da publicidade se encontra expresso no art. 37, da Constituição Federal, sendo inerente à Administração Pública. Objetiva o conhecimento, por parte de toda a estrutura estatal e da sociedade em geral, dos atos de determinado órgão da Administração Pública.
Traduz no dever de agir com a maior transparência possível, a fim de que os administrados possam conhecer o que os administradores realizam supostamente em seu nome e em seu benefício.
“... não se admitem ações sigilosas da Administração Pública, por isso mesmo é pública, maneja a coisa pública, do povo (...) as certidões, contudo, não são elementos da publicidade administrativa, porque se destinam a interesse particular do requerente.” (Silva, 2004, p. 649).
De certo que as certidões não são rudimentos da publicidade administrativa, uma vez que seu objetivo é atender interesses particulares de quem os requer. Mas diante da necessidade de publicidade dos atos da administração pública, para que, enfim, se aperfeiçoem sua expedição consiste verdadeiro dever/obrigação da Administração Pública, fornecendo as informações solicitadas pelos usuários dos seus serviços, desde que atendidos os requisitos legais e respeitados os limites constitucionais da publicidade (art. 5.º, X[vii], XI,[viii] V[ix] e XXXIII, c/c. art. 37, § 3.º, II, da CF).
Nessa linha de raciocínio, o direito de ingresso em juízo é público e subjetivo, portanto se um candidato se julgar prejudicado por algum fato de seu passado ou consulta que não digam respeito à sua vida profissional, poderá acionar a empresa em juízo, para se ver ressarcido de algum dano que entenda ter sofrido; mas não para se ver contratado pela empresa, pois a recusa na admissão é direito potestativo do empregador.
CONCLUSÃO.
Por todo o exposto, concluímos que a licitude da exigência do documento objeto deste artigo é discutível, vez que, ele não figura entre os documentos de apresentação obrigatória e pode, ainda, gerar a presunção de tratamento discriminatório. A Lei 9029/1995, que trata da discriminação na contratação de trabalhadores, é clara ao proibir "a adoção de qualquer prática discriminatória e limitativa para efeito de acesso a relação de emprego, ou sua manutenção, por motivo de sexo, origem, raça, cor, estado civil, situação familiar ou idade, ressalvadas, neste caso, as hipóteses de proteção ao menor previstas no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal". [1]