Questão bastante interessante no Serviço Público, diz respeito ao fato do servidor que implementou o direito a alguma das regras de aposentadoria voluntária e permaneceu em atividade, deixar de requerer o abono de permanência por puro desconhecimento deste direito.
É mais comum do que se imagina o servidor se dar conta de que tinha direito ao abono desde quando implementou os requisitos para se aposentar, mas deixou de requerê-lo naquele momento, pretendendo agora pleiteá-lo, inclusive reivindicando o pagamento retroativo e corrigido destes valores.
A Administração Pública, quando se depara com situações como esta, nega, em regra, o pagamento retroativo do abono, alicerçando-se no que estabelece o §4º do art. 86 da Orientação Normativa MPS/SPS nº 02, de 31 de março de 2009, que encontra-se assim vazado:
Art. 86. O servidor titular de cargo efetivo que tenha completado as exigências para aposentadoria voluntária estabelecidas nos arts. 58 e 67 e que optar por permanecer em atividade, fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária, até completar as exigências para aposentadoria compulsória contidas no art. 57.
§ 1º O abono previsto no caput será concedido, nas mesmas condições, ao servidor que, até 31 de dezembro de 2003, tenha cumprido todos os requisitos para obtenção da aposentadoria voluntária, com proventos integrais ou proporcionais, com base nos critérios da legislação então vigente, como previsto no art. 81, desde que conte com, no mínimo, vinte e cinco anos de contribuição, se mulher, ou trinta anos, se homem.
§ 2º O recebimento do abono de permanência pelo servidor que cumpriu todos os requisitos para obtenção da aposentadoria voluntária, com proventos integrais ou proporcionais, em qualquer das hipóteses previstas nos arts. 58, 67 e 81, conforme previsto no caput e § 1º, não constitui impedimento à concessão do benefício de acordo com outra regra vigente, inclusive as previstas nos arts. 68 e 69, desde que cumpridos os requisitos previstos para essas hipóteses, garantida ao segurado a opção pela mais vantajosa.
§ 3º O valor do abono de permanência será equivalente ao valor da contribuição efetivamente descontada do servidor, ou recolhida por este, relativamente a cada competência.
§ 4º O pagamento do abono de permanência é de responsabilidade do respectivo ente federativo e será devido a partir do cumprimento dos requisitos para obtenção do benefício conforme disposto no caput e § 1º, mediante opção expressa do servidor pela permanência em atividade.
§ 5º Em caso de cessão de servidor ou de afastamento para exercício de mandato eletivo, o responsável pelo pagamento do abono de permanência será o órgão ou entidade ao qual incumbe o ônus pelo pagamento da remuneração ou subsídio, salvo disposição expressa em sentido contrário no termo, ato, ou outro documento de cessão ou afastamento do segurado.
§ 6º Na concessão do benefício de aposentadoria ao servidor titular de cargo efetivo, ainda que pelo RGPS, cessará o direito ao pagamento do abono de permanência.
Com base no dispositivo normativo acima transcrito, a Administração Pública alega estar obrigada a pagar o abono de permanência somente a partir do momento em que o servidor manifestar expressamente sua vontade de permanecer em atividade, embora já podendo se aposentar. E sustenta ainda que a opção expressa, acima mencionada, deve se dar por meio de requerimento protocolado, onde o servidor revela o desejo de permanecer em atividade, requerendo o abono.
Sustenta ainda, a Administração Pública, que só pode conceder aquilo que é formalmente requerido pelo servidor, não tendo como saber se o mesmo deseja ou não permanecer em atividade.
Assim sendo cabe ao servidor manifestar este interesse de forma inequívoca, provocando a Administração acerca do direito que pretende pleitear, no caso, o abono de permanência.
Desta forma, se o servidor protocola o requerimento do abono em data posterior ao implemento do direito, ele só poderá recebe-lo da data do requerimento em diante. O período pretérito não deverá ser pago ao servidor que deixou de exercer este direito no momento oportuno. Desta forma, a Administração Pública não está obrigada a pagar retroativamente o abono. Estes, portanto, são os principais argumentos da Administração Pública.
Entretanto, em que pese os interessantes argumentos acima esposados, não podemos olvidar que as regras de aposentadoria criadas pela Emenda Constitucional nº 41/03, em relação às quais é permitido se pleitear o abono de permanência, não preveem a necessidade de que haja expressa opção do servidor de permanecer em atividade para fazer jus ao pagamento do abono.
Na forma do texto constitucional, o direito em si, nasce quando o servidor já pode se aposentar voluntariamente, mas permanece em atividade. O fato de tê-lo pleiteado em momento posterior não desnatura o direito ao abono desde o seu nascedouro.
Desta forma, não podemos olvidar que esta opção também pode se dar de forma tácita, cuja manifestação se perfaz com o simples fato do servidor permanecer comparecendo ao trabalho, cumprindo sua jornada e o expediente. Assim procedendo, o servidor indica à Administração Pública que pretende permanecer em atividade, mesmo já podendo se aposentar. Aliás, inequívoco e expresso, deve ser seu desejo de se aposentar, pois deve ser manifestado por meio de um requerimento protocolado na Administração Pública.
Nos parece, portanto, interessante a questão aqui discutida, que deve ser prontamente dirimida e pacificada no âmbito da Administração Pública ou no Judiciário.
Destarte, longe de dar uma solução à questão, o presente opúsculo tem a pretensão de trazer o tema ao debate.