1 INTRODUÇÃO
Comenta-se, com frequência, a respeito de um período de transformações que o Direito Penal e Processual Penal vem sofrendo à luz da vigência de uma Constituição de Garantias.
Pode-se afirmar que, em razão dessas transformações, o Direito Penal não é homogêneo, tendo ele passado por um processo de diferenciação dos ritmos de garantias e penalidades.
Em análise a esse processo de diferenciação, o ilustre professor espanhol Jésus-Maria Silva Sanchez em sua obra “A expansão do direito penal”, revelando existir uma nítida preocupação com a consolidação de um único Direito Penal Moderno, tratou de forma minuciosa as transformações que vem ocorrendo no Direito Penal, desenvolvendo a chamada “Teoria das velocidades do Direito Penal”, na busca de evitar a modernização generalizada pela expansão dos princípios político-criminais.[1]
Segundo Sanchez, essa teoria leva em conta o tempo que o Estado leva para punir alguém que cometeu uma infração penal e, atualmente, existem 4 velocidades a serem estudadas[2].
No Direito Penal de 1ª velocidade, o jurista reuniu as informações para as quais seriam aplicáveis as penas privativas de liberdade, como última razão. Essa primeira velocidade se caracteriza pelo respeito às garantias constitucionais clássicas e pela rigidez dos princípios político-criminais como forma de proteção do cidadão contra o poder do Estado.
Já o Direito Penal de 2ª velocidade, também conhecido como Direito Penal reparador, comporta uma relativização das garantias penais e processuais penais ao substituir a pena de prisão por penas alternativas como restritivas de direito e/ou pecuniárias, que delimitam a vida do criminoso bem como impõe obrigações proporcionais ao mal causado. Em síntese, ocorre uma relativização com a flexibilidade de garantias e princípios processuais penais.
Posteriormente, formou-se a 3ª velocidade do Direito Penal, a qual é uma fusão das velocidades supracitadas e, embora haja controvérsias acerca de sua origem, importa saber que Sanchez definiu o Direito Penal do Inimigo como sendo a 3ª velocidade. Defende a punição do criminoso com pena privativa de liberdade (1ª velocidade), permitindo, para determinados crimes, a flexibilização ou eliminação de direitos e garantias constitucionais (2ª velocidade), caminho para uma rápida punição, ou seja, privação de liberdade e suavização ou eliminação de direitos e garantias penais processuais.
Com a existência de novas discussões e debates doutrinários, começou a se consolidar uma nova velocidade para o Direito Penal e, embora ainda seja mínimo o tratamento conferido à temática acerca da existência, já existem indagações sobre a 4ª velocidade do Direito Penal.
A 4ª velocidade está ligada ao Direito Internacional, fazendo com que aquelas pessoas que violaram e violam tratados e convenções internacionais de tutela de direitos humanos, devam sofrer a incidência de normas internacionais, havendo uma nítida diminuição das garantias individuais e processuais penais desses réus. Parte da doutrina destaca que a citada velocidade surgiu na Itália e hoje está relacionada ao Neo-Positivismo, período este marcado pela predominância dos princípios, os quais passaram a ter força normativa. Mas, o que de fato são esses princípios?
Princípios significam começo ou causa de algum fenômeno, por outro lado, podem ser entendidos como os valores mais essenciais de determinadas pessoas.
Celso Antônio Bandeira de Mello define o princípio jurídico:
Mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalidade do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico.[3]
É indiscutível que os princípios têm uma função importante, sobretudo para a vida em sociedade e, diante desta ótica, de interpretação de um Direito Penal moderno, cada vez mais se tem aplicado novas interpretações para a efetiva função do Direito Penal de funcionar como “ultima ratio” do nosso sistema jurídico.
É nesse contexto que o princípio da insignificância vem ganhando cada vez mais força entre os operadores do Direito Penal. Por isso, busca-se no presente estudo averiguar os seus limites de aplicação.
Muito se tem discutido, recentemente, acerca da possibilidade de aplicação do princípio da insignificância pela autoridade policial à frente da polícia judiciária durante o inquérito policial. O presente artigo visa à análise de uma faceta específica da aplicação deste princípio no dia a dia policial, ao tratar de uma abordagem sobre a possibilidade ou não de sua aplicação já no estágio da investigação criminal pela autoridade policial, ou seja, pelo Delegado de Polícia. Em suma, pode o delegado diante de um fato bagatelar deixar de lavrar um auto de prisão em flagrante ou de instaurar um inquérito policial, mediante um despacho fundamentado?
2 PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O princípio da insignificância, também conhecido como bagatela, está relacionado com o famoso ditado popular de Confúcio[4]: “não se deve usar canhões para matar mosquitos”, ou seja, este princípio consiste na afirmação de que as lesões mínimas aos bens jurídicos tutelados, as quais não chegam a legitimar com proporcionalidade e razoabilidade a aplicação das sanções penais, tornam o fato materialmente atípico, vale dizer, embora seja considerado crime, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não na punição do Estado.
Nesse diapasão, para que uma conduta, ainda que formalmente típica, adquira alguma relevância jurídica penal capaz de ensejar a aplicação de sanções, é necessário que ela tenha produzido alguma lesão considerável a bens jurídicos tutelados.
Ao se tratar da natureza jurídica do princípio da insignificância, o aplicador do Direito, para determinar se a conduta está enquadrada no modelo legal positivado, dividiu a tipicidade em: formal e material.
O fato é considerado típico do ponto de vista formal, quando adequado à letra da lei. É cediço que, para a configuração de um fato típico, devem estar presentes, em síntese, a conduta voluntária, o resultado, o nexo de causalidade e a tipicidade. Assim, a ausência de um requisito elementar conduz a atipicidade.
Já a concepção material da tipicidade penal consiste na exigência de a conduta típica ser concretamente lesiva ao bem jurídico tutelado em razão do juízo valorativo do tipo penal.
À luz do expendido, conclui-se que o princípio da insignificância possui a natureza de causa que exclui a tipicidade do fato, possuindo assim, natureza jurídica de princípio do Direito Penal.
Faz-se mister salientar a posição doutrinária apresentada por Zaffaroni, a chamada “Tipicidade Conglobante”, a qual consiste na somatória da ofensividade e da imputação objetiva e, ainda, na averiguação da proibição através da indagação do alcance proibitivo da norma, não podendo ser considerada isoladamente, mas sim, conglobadamente dentro de uma ordem normativa.[5]
Vale ressaltar que é no âmbito da apreciação da tipicidade material que se funde o princípio da insignificância. Quando todas as condutas se encaixarem, sob a ótica formal, a determinado tipo penal, mas não apresentarem nenhuma relevância material, deve-se afastar de imediato a tipicidade penal, haja vista não haver nenhuma lesão ao bem jurídico.
Dessa feita, conclui-se que não basta a existência de tipicidade formal para a configuração da tipicidade penal. Deve estar presente também a tipicidade material. Além disso, evidencia-se que a aplicação do Princípio da Insignificância traz como conseqüência o afastamento da tipicidade material, uma que vez que as condutas que não forem lesivas serão tidas como atípicas.
3. O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA E SEU RECONHECIMENTO PELO DELEGADO DE POLÍCIA
O cerne do presente estudo é a imposição do princípio da insignificância não só pelo Poder Judiciário, mas também pelo Delegado de Polícia, que poderia deixar de produzir um auto de prisão em flagrante, ou até mesmo iniciar uma investigação policial por um fato insignificante.
O poder de polícia, como exercício da administração, é a prática de um ente ou agente governamental de executar serviços voltados ao registro, fiscalização ou expedição de algum ato, ele destina-se assegurar o bem estar geral, impedindo o exercício anti-social dos direitos individuais ou a prática de atividades que prejudiquem a coletividade através de ordens e proibições.
Esse poder é exercido pelas polícias administrativa e judiciária, sendo que a divisão de suas atribuições está delineada no contexto constitucional e nas legislações infraconstitucionais, cabendo à polícia administrativa a realização da função preventiva, e à polícia judiciária, dirigida por Delegado de Polícia, a realização da investigação criminal, com a finalidade de comprovar a materialidade do crime e apontar a autoria do fato. Sempre atuando com a missão de realizar a investigação criminal de acordo com os princípios e valores estabelecidos pela Constituição Federal.
A Constituição Federal de 1988 dimensionou a atuação da polícia judiciária podendo ser dirigida apenas pelos Delegados de Polícia. O artigo 144, § 4º da Constituição Federal demonstra a importância que tem os órgãos policiais para com a manutenção da democracia e dos Estados de Direito no país.
Em regra, o Delegado de Polícia é o primeiro das demais carreiras jurídicas da persecução penal a tomar conhecimento do fato punível, realizando o primeiro juízo de valor jurídico quanto à existência do crime.
Conforme Brutti decorrem importantes prerrogativas aos delegados: “É o primeiro receptor do caso concreto, sendo-lhe compelido pelo ordenamento jurídico agir com cautela e prudência ante a íntima proximidade das suas atribuições para com o direito fundamental da liberdade da pessoa humana.” [6]
Portanto, compete aos Delegados à parcela do poder de punir do Estado, logo, eles jamais poderão deixar em segundo plano sua função institucional de primeiro garantidor da regularidade da persecução penal. É dever do mesmo evitar investigações criminais e prisões infundadas na primeira fase da persecução penal, bem como, assegurar a sociedade que não existirão abusos por parte do poder persecutório estatal.
É válido ressaltar que não se trata de retirar uma competência exclusiva do magistrado, que é o órgão legitimado para avaliar se houve ou não crime ou se há ou não a necessidade de condenação, mas sim de permitir ao primeiro operador do Direito a lidar com o fato criminoso com uma análise mais aprofundada da necessidade de encarceramento em situações em que a infração seja bagatelar.
Afinal, a autoridade policial possui a mesma formação jurídica dos membros do Poder Judiciário, pois passa por processos seletivos tão rigorosos quanto às demais carreiras jurídicas, portanto, não merecem ser tratados como se alheios estivessem ao assunto, apenas pelo Poder Constituinte Originário tê-los vinculado ao Poder Executivo. Deveriam eles ser reconhecidos como o primeiro e mais próximo magistrado do povo, isso não quer dizer “o único ou tampouco o verdadeiro”, mas sim, que o Delegado de Polícia deveria ter maior proximidade e acessibilidade imediata com a população.
Em suma, a aplicação do princípio da insignificância pelos Delegados teria apenas a finalidade de evitar uma prisão em flagrante ou de não ensejar justa causa com o desatar de uma persecução penal de uma conduta sem qualquer grau de tipicidade material, a qual a denúncia ou condenação não se sustentaria em sede judicial. Afinal, qual seria a necessidade de manter-se uma pessoa em flagrante ou manter-se uma investigação diante dessas circunstâncias?
3.1 PRISÃO EM FLAGRANTE E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
No contexto de que o Princípio da Insignificância afasta a tipicidade, é necessário ressaltar a questão da impossibilidade de que a própria Autoridade Policial dispense a lavratura do Auto de prisão em flagrante quando presente alguma excludente de antijuridicidade ou ilicitude, isso porque pela letra fria da lei, cabe somente ao Juiz analisar a questão da presença ou não de excludentes de criminalidade e, se presente, deve conceder a liberdade provisória após a lavratura do Auto de Prisão em Flagrante pela Autoridade Policial.
Contudo, haja vista os juízes não estarem à disposição 24 horas como os Delegados de Polícia e, sendo também, bacharéis em Direito, o legislador deveria ter feito essa mudança em prol dos direitos e garantias individuais, ao impedir que um inocente seja encarcerado por menor tempo que seja se ausente a falta de tipicidade. Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante se houver de fato uma infração a ser apurada. Dessa forma, se faltar algum elemento de tipicidade ou antijuridicidade, não poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, pois estaria cometendo uma enorme injustiça.
É necessário lembrar que é a autoridade que detém o poder discricionário de decisões processuais, à qual cabe a análise do caso concreto, se ocorreu ou não crime, devendo esta análise ser reduzida tanto à tipicidade formal quanto material.
Já decidiu o Tribunal de Alçada Criminal de São Paulo:
A determinação da lavratura do auto de prisão em flagrante pelo delegado de polícia não se constitui em um ato automático, a ser por ele praticado diante da simples notícia do ilícito penal pelo condutor. Em face do sistema processual vigente, o Delegado de Polícia tem o poder de decidir da oportunidade ou não de lavrar o flagrante.[7]
Assim, conclui-se que nos casos de evidente situação excludente de ilicitude ou quando o ato infracional não lesar significativamente o bem jurídico tutelado, não deve o Delegado de Polícia lavrar o Auto de Prisão.
3.2. O INQUÉRITO POLICIAL E O PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA
O inquérito policial é um procedimento de forma escrita, cujo objetivo é investigar previamente a infração penal com o intuito de obter apuração da infração penal e de sua autoria. Este procedimento investigatório se constitui por uma série de diligências para que o titular da ação possa ingressar em juízo.
Sendo a autoridade policial a responsável pela apuração das infrações através de um inquérito, cabe a ela como primeira autoridade efetuar a análise do caso em concreto, bem como, avaliar a existência da conduta a norma penalizadora. É através desse poder discricionário que se faz necessária a lavratura do auto de prisão em flagrante ou o indiciamento em outros casos.
Não obstante, há que distinguir o arquivamento do Inquérito Policial do arquivamento da “notitia criminis”, mais conhecido por Boletim de Ocorrência, que, diferentemente daquele, não só pode como deve ocorrer em alguns casos específicos.
Andreucci nos ensina que, embora o Delegado de Polícia não possa arquivar autos de Inquérito Policial, “poderá arquivar a notitia criminis se não houver justa causa para a instauração do inquérito”.[8]
No Estado de São Paulo já há previsão administrativa do Livro de Registro de Boletins de Ocorrência Arquivados e de uma pasta respectiva para armazenar registros em que a notitia criminis foi arquivada, sempre com despacho fundamentado da Autoridade Policial Responsável (Portaria DGP-18/98).[9]
Nesse diploma acima mencionado, o artigo 2º estabelece: “A autoridade policial não instaurará inquérito quando os fatos levados a sua consideração não configurarem manifestamente, qualquer ilícito penal.” No § 1º do mesmo artigo, igual procedimento para todos os casos em que não houver “justa causa para a deflagração de investigação criminal”. E, finalmente, em seu artigo 3º, determina a portaria DGP 18/98 o arquivamento desses registros por despacho fundamentado e sua anotação em livro próprio (livro obrigatório).
Demonstrado que o Princípio da insignificância conduz à tipicidade material do fato e, ainda, que cabe ao Delegado de Polícia o dever de arquivar Boletins de Ocorrência quando estes noticiarem fatos atípicos, a portaria DGP 18/98 deveria ser considerada exemplo para os demais estados, pois se funda na legalidade, constitucionalidade e no absoluto respeito aos direitos e garantias individuais. Essa portaria é um marco na regulamentação da atividade de Polícia Judiciária.
4. CONSIDERAÇÕES FINAIS
O princípio da insignificância já é amplamente aplicado no âmbito do Poder Judiciário, não só pelos Tribunais Superiores, mas por todas as instâncias. Podemos inclusive afirmar que o princípio da insignificância detém mais uma função social do que propriamente jurídica.
Por óbvio que com a imposição da bagatela, o delito deixa de existir culminando em uma sentença absolutória, mas, mais que isso, por razões de política criminal, o Estado ao reconhecer a insignificância como uma causa de exclusão da tipicidade impõe às forças do Direito Penal somente para as condutas realmente lesivas aos bens jurídicos relevantes para a sociedade.
Dentre às formas de atuação do Estado na esfera penal surge em um papel necessário e de especial relevância o Delegado de Polícia. A autoridade policial é o primeiro requisitado quando da prática em tese de um ilícito penal não figurando como a única atividade da autoridade policial a instauração de uma investigação, mas também, desde o início, fazer com que os direitos fundamentais do cidadão sejam respeitados.
Entendemos que quando a autoridade policial estiver frente a um caso em tese típico (tipicidade formal), porém desprovido de tipicidade material por força da aplicação do princípio da insignificância, não só pode, mas deve o Delegado de Polícia deixar de lavrar o flagrante.
Com esta conduta a autoridade policial estará garantindo o fiel respeito aos direitos fundamentais do cidadão, que poderia ter sua liberdade segregada frente a um fato atípico. Aplicaria a legislação, e ainda, o entendimento maciço da jurisprudência com uma maior eficiência e rapidez tal qual preconiza a Constituição Federal.
O mesmo raciocínio e fundamentação deve ser dispensado a possibilidade da autoridade policial deixar de instaurar o inquérito policial em face de um delito bagatelar, pois uma vez iniciada a investigação (por força do artigo 17 do CPP) não poderia o Delegado de Polícia arquivar o inquérito, sendo certo que, ao final do procedimento administrativo haveria o arquivamento do mesmo pelo Poder Judiciário, ou em última hipótese uma sentença absolutória, figurando assim um inquérito natimorto.
5. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância frente ao poder discricionário do Delegado de Polícia. Revista IOB de Direito Penal e Processual Penal. São Paulo. Ano VII. Nº 42, 2007
BRUTTI, Roger Spode. O princípio da insignificância frente ao poder discricionário do Delegado de Polícia. Jus navegandi, Teresina, ano 11, nº 1230, 13 nov. 2006. Disponível em: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=9145 Acesso em outubro 2014
CABETTE, Eduardo Luiz Santos. Aplicação do princípio da insignificância pelo delegado de polícia: Brasil x Portugal - Página 3/3. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3669, 18 jul. 2013. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/24967>. Acesso em: 9 fev. 2015
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GOMES, Luiz Flávio. Tipicidade penal = tipicidade formal ou objetiva + tipicidade material ou normativa + tipicidade subjetiva. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1048, 15 maio 2006. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/8383>. Acesso em: 8 fev. 2015.
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