Sumário: 1 Introdução. 2 A antiga proposta de Emenda Constitucional de nº 222-A. 3 A Emenda Constitucional nº 139, de 19-12-2002. 4 Renúncia tributária e alargamento do poder tributário. 5 Exame dos dispositivos da Lei nº 13.479/2002. 6 Conclusões.
1 Introdução
A Lei nº 13.479, de 30 de dezembro de 2002, do Município de São Paulo, no apagar das luzes do ano de 2002, juntamente com outras quatro leis exacerbatórias da carga tributária, instituiu a Contribuição para Custeio da Iluminação Pública - COSIP.
Essa contribuição social tem amparo na previsão do artigo 149-A da Constituição Federal, acrescido pela estranha Emenda de nº 139, vazada nos seguintes termos:
Art. 149-A Os Municípios e o Distrito Federal poderão instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III.
Parágrafo único. É facultada a cobrança da contribuição a que se refere o caput, na fatura de consumo de energia elétrica.
Com amparo nessa Emenda viciada, a Municipalidade paulistana aprovou a lei de início referida, cujos termos vão adiante reproduzidos, para melhor compreensão de todos.
Art. 1º - Fica instituída no Município de São Paulo, para fins do custeio do serviço de iluminação pública, a Contribuição para Custeio do Serviço de Iluminação Pública - COSIP.
Parágrafo único - O serviço previsto no "caput" deste artigo compreende a iluminação de vias, logradouros e demais bens públicos, e a instalação, manutenção, melhoramento e expansão da rede de iluminação pública, além de outras atividades a estas correlatas.
Art. 2º - Caberá à Secretaria de Finanças e Desenvolvimento Econômico da Prefeitura do Município de São Paulo proceder ao lançamento e à fiscalização do pagamento da Contribuição
Art. 3º - Contribuinte é todo aquele que possua ligação de energia elétrica regular ao sistema de fornecimento de energia.
Art. 4º - O valor da Contribuição será incluído no montante total da fatura mensal de energia elétrica emitida pela concessionária desse serviço e obedecerá à classificação abaixo:
I - R$ 3,50 (três reais e cinqüenta centavos) para os consumidores residenciais;
II - R$ 11,00 (onze reais) para os consumidores não-residenciais.
Parágrafo único - O valor da Contribuição será reajustado anualmente pelo mesmo índice utilizado para o reajuste da tarifa de energia elétrica.
Art. 5º - Ficam isentos da Contribuição os contribuintes vinculados às unidades consumidoras classificadas como "tarifa social de baixa renda" pelo critério da Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL.
Art. 6º - A concessionária de energia elétrica é responsável pela cobrança e recolhimento da Contribuição, devendo transferir o montante arrecadado para a conta do Tesouro Municipal especialmente designada para tal fim, sob pena de responder civil e criminalmente pelo não-cumprimento do aqui disposto.
§ 1º - A eficácia do disposto no "caput" deste artigo fica condicionada ao estabelecimento de convênio a ser firmado entre a Prefeitura Municipal e a concessionária de energia elétrica, respeitadas, no que couber, as determinações da ANEEL.
§ 2º - O convênio definido no parágrafo 1º deste artigo será celebrado no prazo máximo de 90 (noventa) dias e disporá sobre a forma e operacionalização da cobrança a que se refere o "caput".
Art. 7º - A concessionária deverá manter cadastro atualizado dos contribuintes que deixarem de efetuar o recolhimento da Contribuição, fornecendo os dados constantes naquele para a autoridade administrativa competente pela administração da Contribuição.
Art. 8º - O montante arrecadado pela Contribuição será destinado a um Fundo especial, vinculado exclusivamente ao custeio do serviço de iluminação pública, tal como definido no parágrafo único do artigo 1º desta lei, conforme regulamento a ser expedido pelo Poder Executivo no prazo de 90 (noventa) dias.
Parágrafo único - O Poder Executivo fica obrigado a encaminhar à Câmara Municipal de São Paulo programa de gastos e investimentos e balancete anual do Fundo Especial a ser criado para custear o serviço de iluminação pública.
Art. 9º - As despesas decorrentes da implantação desta lei correrão por conta das dotações orçamentárias, suplementadas se necessário.
Art. 10 - O Poder Executivo regulamentará a presente lei em 30 (trinta) dias.
Art. 11 - Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação, revogadas as disposições em contrário.
2 A antiga proposta de Emenda Constitucional de nº 222-A
Como resultado de reiteradas decisões do Supremo Tribunal Federal, declarando a inconstitucionalidade da taxa de iluminação pública, instituída por diversos Municípios, estes patrocinaram a elaboração da Proposta de Emenda Constitucional nº 222-A, para permitir a tributação dessa taxa. Mediante alterações do inciso II, do art. 145 e de seu parágrafo 2º da Constituição Federal permitia a instituição da taxa de iluminação pública, dispensados os requisitos da especificidade e da divisibilidade do serviço público, prestado ou colocado à disposição do contribuinte, bem como, abolia a proibição da identidade de sua base de cálculo com a de impostos.
Aludida proposta, violentava o princípio da discriminação constitucional de impostos. De fato, exatamente, por se tratarem de espécie tributária, classificáveis como tributos desvinculados de qualquer atuação específica do Estado, a Carta Política cuidou de nominar taxativamente os impostos cabentes a cada entidade política, componente da Federação Brasileira, a fim de evitar a bitributação jurídica. Realmente, esse tipo de tributo não pode ficar na base de quem instituiu em primeiro lugar, ou de quem pensou antes. Quanto aos tributos vinculados à atuação específica do Estado (taxas de serviços e de polícia, contribuições de melhoria, contribuição social), a entidade política atuante será sempre o sujeito ativo do tributo, não havendo necessidade de qualquer discriminação constitucional. Daí o sentido da discriminação constitucional de impostos. E daí, também, a proibição de a taxa ter a mesma base de calculo do imposto; do contrário, a discriminação seria inócua, bastando mudar o nome do tributo para contornar o rígido principio discriminador. A discriminação de rendas tributárias, de um lado, outorga competência privativa ao ente político contemplado e, de outro lado, retira essa competência em relação ao ente político não contemplado. Surte, pois, duplo efeito. Por isso, aquela proposta de Emenda era inconstitucional, por ferir cláusulas pétreas (art. 60, § 4º, incisos I e IV da CF). De fato, de nada adiantaria a Carta Magna assegurar ao contribuinte o direito de não ser tributado por impostos municipais não nominados em seu art. 156, se outros novos impostos pudessem ser instituídos com nome de taxa, por meio do condenável expediente de tentar ´constitucionalizar´ um tributo ´n´ vezes condenado pela Corte Suprema.
3 A Emenda Constitucional nº 139, de 19-12-2002
Pelas razões retro apontadas, a proposta de Emenda nº 222-A foi abandonada, dando lugar à apresentação de uma outra proposta, que resultou na aprovação da Emenda nº 139, de 19-12-2002, a qual, acrescentou o art. 149-A à Constituição Federal, permitindo aos Municípios e ao Distrito Federal ´instituir contribuição, na forma das respectivas leis, para o custeio do serviço de iluminação pública, observado o disposto no art. 150, I e III´.
Repetiu-se a mesma tática utilizada, na esfera federal, em nível de legislação ordinária, quando convolou o antigo IPMF em CPMF, para contornar a decisão da Corte Suprema, sem que tivesse mudado o fato gerador da obrigação tributária. O tributo só mudou de gênero masculino para gênero feminino, sem alteração de seu conteúdo. Lá transformou-se o imposto em contribuição. Aqui transmudou-se a taxa em contribuição, pelo toque mágico da varinha do legislador constituinte derivado.
Ora, chamar de contribuição, uma exação que não o é, nem pode ser, não faz desaparecer o vício que contaminava o projeto anterior, o qual, previa a instituição de taxa de iluminação, sem que houve serviço público específico e divisível. Contribuição social é tributo de destinação intrínseca, ou seja, tributo vinculado à atuação do Estado. Caracteriza-se pelo fato de o Estado, no desenvolvimento de determinada atividade de interesse geral, acarretar maiores despesas em prol de certas pessoas (contribuintes), que passam a usufruir de benefícios diferenciados dos demais (não contribuintes). Enfim, assenta-se a contribuição social no princípio da maior despesa estatal, provocada pelo contribuinte e na particular vantagem a ele propiciada pelo Estado. (Cf. nosso Direito financeiro e tributário, Atlas, 10ª edição, 2002, p. 309). No caso de iluminação pública, pergunta-se, onde a particular vantagem propiciada aos contribuintes, se todos os munícipes são beneficiários desse serviço público? Seria legítimo considerar a população normal, como beneficiários específicos, em confronto com o contingente de pessoas cegas a quem o serviço público não estaria trazendo os mesmos benefícios?
Para caracterização da contribuição social ou da taxa de serviços, não basta a destinação específica do produto da arrecadação do tributo. É preciso que se defina o beneficiário específico desse tributo, que passará a ser o seu contribuinte. Se a comunidade inteira for a beneficiária, como no caso sob estudo, estar-se-á diante de imposto, e não de contribuição.
E aqui é oportuno esclarecer que o inciso II do art. 4º do CTN, que torna irrelevante a destinação legal do produto da arrecadação, para definição da natureza jurídica específica do tributo, deve sofrer interpretação atualizada. Na época do advento do Código Tributário Nacional, Lei nº 5.172, de 25-10-66, a contribuição social não era considerada como tributo, quer pela doutrina, quer pela jurisprudência. Hoje, não há mais dúvida quanto a natureza tributária da contribuição social. A Carta Política de 1988 espancou qualquer sombra de dúvida que pudesse pairar a respeito, como bem assinala a jurisprudência da Suprema Corte. A destinação legal do produto de sua arrecadação é apenas um dos traços marcantes da contribuição, que, repita-se, tem destinação intrínseca, em contraposição a impostos, que têm destinação extrínseca.
Porém, no caso sob exame, faltou o benefício diferenciado em relação à parcela da população atingida pela exação, pelo que perde a característica de contribuição, para enquadrar-se na espécie tributária desvinculada de atuação estatal, qual seja, imposto, com todas as conseqüências daí advindas.
É bastante preocupante a proliferação de Emendas da espécie, que pouco a pouco, vão desarticulando e desmontando o Sistema Tributário Nacional, que pode não ser perfeito, mas foi esculpido pelo legislador constituinte originário, com base em sólidos fundamentos doutrinários. A continuar assim, não será surpresa se, amanhã, aparecer uma Emenda autorizando os Municípios a instituir uma contribuição destinada ao custeio das despesas com o pagamento de precatórios judiciais, acumulados ao longo dos anos.
4 Renúncia tributária e alargamento do poder tributário
Os Municípios, ao invés de patrocinarem Emendas da espécie, deveriam instituir o mais justo dos tributos, qual seja, a contribuição de melhoria, decorrente de implantação do serviço de iluminação pública, como permite a Constituição vigente. Outra alternativa seria aumentar os tributos de sua competência privativa, de forma clara e transparente, arcando os governantes com a responsabilidade pela desaprovação da opinião pública, pelo mau uso do dinheiro público. É preciso perder essa mania de deixar de fazer o que a Constituição permite, violando os requisitos essenciais da responsabilidade na gestão fiscal (art. 11 da Lei Complementar nº 101/2000), para fazer o que a Constituição não permite. O Município que se dá ao luxo de dispensar a instituição da contribuição de melhoria, pela implantação do serviço de iluminação pública, no uso de sua competência legitimamente outorgada pela Carta Política, não pode lançar mão de outros tributos, não autorizados pela Constituição Federal.
Outrossim, o desperdício do dinheiro público, por falta de otimização das infra-estruturas material e pessoal, é o responsável maior por falta de recursos financeiros, pois, os Municípios foram contemplados, pela Constituição Federal de 1988, com parcela ponderável na partilha do bolo tributário, entre tributos próprios e participação nas receitas de impostos federais e estaduais.
5 Exame dos dispositivos da Lei nº 13.479/2002
Conforme comentários acima, o art. 1º, que instituiu a contribuição para custeio do serviço de iluminação pública, é de supina inconstitucionalidade. O seu parágrafo único deixa mais patente, ainda, essa inconstitucionalidade ao se referir a vias e logradouros públicos, que são freqüentados por toda comunidade, e não apenas pelo contribuinte que, no dizer do art. 3º, é todo aquele que possua ligação de energia elétrica regular ao sistema de fornecimento de energia. Pergunta-se, quem não possuir essa ligação, como o morador de flat, por exemplo, não poderá usufruir da iluminação pública? A disposição do parágrafo único não deixa qualquer margem de dúvida quanto a verdadeira natureza desse tributo, destinado ao custeio de serviços genéricos, qual seja, imposto inominado. Destinação intrínseca da contribuição social, pressupõe beneficiários específicos da atuação do Estado, únicos a figurarem no polo passivo da obrigação tributária. Faltando destinação específica do tributo ou o beneficiário específico da atuação estatal, o tributo instituído, com nome de contribuição ou de taxa, só pode ser entendido como imposto, devendo atender a todos os pressupostos de validade e existência dessa espécie tributária. A inconstitucionalidade dessa contribuição, na verdade, imposto novo, é manifesta, pois, o Município não dispõe de competência residual em matéria tributária, outorgada exclusivamente à União, com as limitações do art. 154, I da CF.
A administração desse tributo viciado, coube à Secretaria de Finanças do Município, conforme prescrição do art. 2º. Na prática, caberá ao concessionário de distribuição de energia elétrica calcular o montante do tributo e cobrá-lo, juntamente com o valor da tarifa de energia elétrica.
A eleição do contribuinte, pelo art. 3º, configura improbidade legislativa. O contribuinte só poderia ser aquele que se beneficia da iluminação pública, isto é, a população em geral. Todos os andarilhos noturnos, independentemente, de terem ligações de energia elétrica em seu nome, deveriam figurar no polo passivo do tributo, que se classifica como imposto inominado. E para dimensionar o aspecto quantitativo do fato gerador, em relação a cada contribuinte, teria que ser acoplado um ´pedômetro´ nas costas de cada andarilho, às expensas do sujeito ativo do tributo.
A contribuição, a ser paga, mensalmente, tem o seu valor fixado em dinheiro: R$3,50 para os consumidores residenciais e R$11,00 para os consumidores não-residenciais, conforme dispõe o art. 4º da malsinada lei. A arbitrariedade legislativa parece não ter limite. Partiu-se do absurdo pressuposto de que os não-residenciais ´consomem´ mais iluminação pública do que os residenciais. A disposição do parágrafo único permite reforçar o entendimento de que essa contribuição, nesse particular, passa ter natureza de adicional da tarifa de energia elétrica. Houve uma mistura generalizada do regime tarifário com o regime tributário, deferindo o adicional compulsório (sem que o principal, o seja) ao ente político local. Um mitólogo diria que criou-se um leão alado, onde o corpo seria a tarifa energética, e as asas voadoras, o adicional.
O art. 5º instituiu uma isenção condicional, de natureza subjetiva.
A tarefa de lançar e cobrar o tributo é atribuída à concessionária de energia elétrica, que deverá transferir o produto de sua arrecadação ao Tesouro Municipal, nos termos do convênio a ser firmado, no prazo de 90 dias, a contar da data da aprovação da lei sob comento. É o que dispõe o art. 6º. Como contrato que é, o convênio só poderá ser celebrado após prévia autorização do Poder Legislativo.
O art. 7º estatuiu uma obrigação acessória para a concessionária de energia elétrica, no interesse da fiscalização e arrecadação da contribuição social, cuja administração coube, como antes assinalado, à Secretaria de Finanças.
O art. 8º conferiu destinação intrínseca da contribuição, própria dessa espécie tributária, ao direcionar o produto de sua arrecadação ao Fundo Especial, vinculado ao custeio do serviço de iluminação pública. Só que, como dito anteriormente, faltou o benefício específico dessa contribuição que, por essa razão, passa a ter natureza de imposto novo. Pudesse criar contribuições observando apenas a destinação específica dos recursos arrecadados, amanhã, poderíamos ter contribuições para segurança pública, para transportes coletivos, para higiene e saúde, para fomento cultural, para lazer, para incrementação do turismo, para combate aos mosquitos da dengue, para manutenção de vias e logradouros públicos, para programas de desratização e de descupinização, para incentivar a pesca artesanal, para despoluição dos rios, antes navegáveis etc. E o imposto poderia ser abolido do rol de tributos.
Ora, tudo isso deve ser custeado por recursos provenientes de impostos. Há, portanto, dupla infração constitucional: primeiramente, porque instituiu imposto novo, sem outorga constitucional; em segundo lugar, porque vinculou o produto da arrecadação desse imposto novo a um Fundo, violando o princípio da vedação, previsto no art. 167, IV da CF.
Finalmente, o art. 9º contém a clássica declaração genérica, para custeio das despesas decorrentes dessa lei viciada, sem apontar a dotação específica. Essa fórmula mágica, de cumprir pró forma, a exigência de normas de Direito Financeiro, tem possibilitado ao Município gastar mais do que o seu orçamento comporta. Já virou moda, por exemplo, promover desapropriações, indiscriminadamente, ´por conta das dotações próprias´ gerando um número incrível de precatórios judiciais, que ficam dormitando nos escaninhos das repartições públicas, sem a menor preocupação com o direito dos credores.
Conclusões
A contribuição social, instituída pela Lei nº 13.479/2002, é de uma inconstitucionalidade solar. Ela é cobrada de apenas uma parcela da população, para custear um serviço público genérico, que beneficia a sociedade como um todo. Por isso, ofende duplamente o princípio da isonomia tributária. Primeiramente, quando cobra apenas de uma parte dos beneficiários da iluminação pública; pela vez segunda, quando discrimina os usuários de relojinhos não-residenciais, que pagam mais do que os usuários de relojinhos residenciais como se aqueles ´consumissem´ mais iluminação pública do que os últimos.
Contorna e ofende o princípio da discriminação de rendas tributárias, instituindo imposto fora do elenco taxativo do art. 156 da CF.
Violenta o art. 167, IV da CF, ao destinar o produto da arrecadação desse imposto novo a um Fundo Especial.
É o que resulta do exame crítico e sereno, exclusivamente sob o prisma jurídico-constitucional.