Em uma das mais festejadas obras acerca das relações entre política criminal e direito penal, Roxin parece não ter dúvidas de que
"o caminho correto só pode consistir no fato de se deixar as decisões valorativas político-criminais penetrarem no sistema do direito penal; que seus alicerces legais, sua clareza, sua previsibilidade, sua cooperação livre de incoerência e seu impacto nos detalhes não estejam por detrás das realizações do sistema formal-positivista de Liszt[1] (tradução nossa)".
A Lei 13. 142/2015 é, justamente, um exemplo bem acabado do profundo diálogo entre o direito penal, enquanto saber ou técnica de solução de conflitos, e o que se entende por política criminal. A alteração legislativa, insofismavelmente, busca dar uma resposta às crescentes estatísticas de autoridades e agentes de segurança pública vitimados no Brasil. A prova de que política criminal, boa ou má, e o direito penal enquanto conjunto de normas e saberes vigentes e aplicáveis, não são estanques ou isolados.
O presente escrito pretende abordar não só os possíveis fundamentos da alteração e seu acerto ou desacerto em consonância com as premissas da política criminal elegida, mas também discorrer acerca dos aspectos dogmático-interpretativos desta reforma pontual.
1. Por que esta nova qualificadora (CR, art. 121, parágrafo 2º, inciso VII)?
Na esteira da função exclusiva de proteção a bens jurídicos, a reforma indiscutivelmente foi motivada pelo crescente número de homicídios contra agentes incumbidos da segurança pública nacional. De alguma forma, pretende-se reduzir o índice apontado mediante a velha artimanha de incrementar a sanção penal por meio da instituição de qualificadora. Não obstante este objetivo político declarado, é cediço que homicídios qualificados e, portanto, crimes hediondos, desde 1990 não observaram redução sensível por conta da punição mais gravosa. Neste sentido, a meta político-criminal resta esvaziada pelas mesmas razões que não se pode confiar ao direito penal a tarefa de proteger bens jurídicos.em virtude da constatação de que o direito penal enquanto mero conjunto de normas incriminadoras e sancionadoras jamais foi capaz de oferecer proteção integral ou mesmo minimamente eficiente ao cidadão. Seja porque (i) inexiste comprovação empírica de que a mera existência de normas penais iniba a criminalidade; seja porque (ii) a existência de um ordenamento proibitivo e sancionador seja apenas uma condição necessária, mas certamente não suficiente para inibir a prática de crimes; (iii) seja porque o Congresso Nacional não está vinculado às doutrinas de proteção a bens jurídicos ou a limitações desenvolvidas no bojo de um direito penal liberal; (iv) seja porque, simplesmente, a realidade demonstra que o direito penal, enquanto aparato legal punitivo, sempre chega atrasado.
Isto não significa, contudo, que a reforma seja despropositada. Significa, apenas, que os resultados pretendidos pelos objetivos declarados, simplesmente, não podem ser de antemão empiricamente verificados. Noutros termos: ninguém garante hoje e, tampouco, garantirá futuramente que homicídios desta espécie se reduzirão por causa da lei.
A existência da qualificadora se fundamenta nas mesmíssimas razões que fundamentam a existência do Estado enquanto estrutura de imposição da ordem. A qualificadora se fundamenta na idéia de que quem atenta contra os agentes que desempenham diretamente e, em última análise, são os principais responsáveis ou encarregados de prover a função de segurança, ostenta um comportamento merecedor de maior reprovabilidade. E por quê? Porque: (i) estes atores são a reserva legal e o contingente material de contenção, neutralização e preservação dos bens jurídicos de todos os cidadãos; (ii) quem os afronta demonstra desobediência e insubmissão, em última análise, à ordem pública e à própria aplicação da lei, e qualquer organização estatal não sobrevive quando seus órgãos de segurança são vulnerados ou desrespeitados.
É neste aspecto que se põe em relevo, também, o caráter duplamente simbólico da proibição, a qual nitidamente procura actualizar o valor da ordem, materializado no campo criminal, mas também, conforme Roxin ao comentar normas penais preponderantemente simbólicas, carrega consigo aquele teor simbólico das normas penais “que em primeiro lugar não contêm efeitos protetivos concretos, mas que por compromisso devem servir a valores determinados ou à repulsa de atitudes consideradas lesivas da autoexpressão de grupos políticos ou ideológicos”[2].
A circunstância de que a qualificadora também abrange parentes (e mesmo companheiros(as)) desses agentes e autoridades em nada prejudica o disposto acima. Punir mais severamente quem atenta contra a vida, por exemplo, da esposa de um policial militar em decorrência da condição deste, significa dizer que toda e qualquer conduta que afete o pleno e legal exercício da função de segurança, ainda que de modo indireto, merece maior reprovabilidade porque, afinal, se dá como manifestação de insubmissão à ordem e estrutura de segurança. Noutros termos: não se punirá de modo mais gravoso este sujeito porque a vítima é esposa de um policial militar, pura e simplesmente, mas porque o crime se dá em razão da condição ou função de segurança desempenhada pelo policial, no caso, e toda e qualquer intervenção criminosa direta ou indiretamente dirigida a este agente é digna de maior reproche.
Outra questão que se põe com o novo dispositivo é a seguinte: estaria a lei a afirmar que a vida dessas autoridades valem mais do que a do cidadão comum? Estaria a lei a criar hipótese de proteção violadora de proporcionalidade e igualdade jurídicas? Evidentemente que não. A vida de um policial e a de um cidadão comum possuem, rigorosamente, o mesmo valor. A única peculiaridade é que o homicídio cometido, por exemplo, contra um policial militar em serviço antes recebia uma sanção menos gravosa que a partir do advento da lei em comento. E por quê? Sob o ponto de vista da proteção a bens jurídicos, pela simples constatação de que a função acarreta à pessoa que a desempenha a exposição a riscos sensivelmente maiores.
À guisa de síntese: se a reforma colaborará para a redução deste tipo de crime só a experiência dirá. De qualquer modo e, a despeito da ausência de demonstração empírica de que o dispositivo é idôneo a proteger tais bens jurídicos, fundamenta-se a reforma na necessidade não de prevenir, isoladamente, mas de atribuir maior responsabilidade àqueles que afrontam de maneira mais reprovável a função essencial de segurança pública, materializada na ação dos agentes e autoridades assinalados.
Por esta razão também se justifica a inclusão da nova qualificadora do homicídio no rol dos crimes hediondos, além das hipóteses de lesões graves e gravíssimas no mesmo contexto.
2. Aspectos dogmáticos.
Em primeiro lugar, o dispositivo faz menção aos agentes ou autoridades mencionados nos arts. 142 e 144 da CRFB/1988. Neste ponto, insta salientar algumas peculiaridades. O dispositivo abrange tanto militares da ativa quanto da reserva. Logicamente, militares da reserva ou reformados não poderão ser vítimas na primeira figura (agentes no exercício da função) , mas certamente podem ser abrangidos pela redação na segunda figura (em decorrência da função). A menção à reserva é, inclusive, explícita no corpo do art. 142, CRFB/1988.
No que diz respeito às figuras dos guardas municipais, muito embora a Guarda em si não conste como órgão incumbido da segurança pública no rol do art. 144, é preciso dizer que tais agentes estão explicitamente citados no parágrafo 8º do mesmo artigo, circunstância esta que permite a incidência da norma. Afora isto, registre-se que os agentes da ABIN não estão contemplados pela norma.
E o que dizer dos chamados “integrantes do sistema prisional”? Inicialmente seria proveitoso indagar os limites do que se entende por sistema prisional. Um sistema é um conjunto de elementos ou dados que, ordenadamente, interagem entre si com vistas à realização de algum objetivo. O que pretende o sistema prisional? Sistema prisional pressupõe, em primeiro lugar, a aplicação de alguma medida restritiva da liberdade, isto é, de caráter prisional, seja ela uma decisão definitiva ou provisória. E medida prisional, por seu turno, pressupõe execução penal. A Lei de Execuções Penais pretende, segundo seu art. 1º, efetivar as disposições de sentença ou decisão criminal e proporcionar condições para a harmônica integração social do condenado e do internado. Sistema prisional, contudo, a despeito das identificações feitas pela doutrina entre pena e medida de segurança, ontologicamente, não abrange aqueles incumbidos de funcionar na aplicação de medidas de segurança. Tampouco estão abrangidos, por exemplo, agentes do DEGASE, incumbidos da aplicação de medidas socioeducativas, uma vez que, a despeito de todas as vicissitudes práticas, os submetidos a tais medidas não se inserem, estritamente, em um sistema prisional.
No que diz respeito aos elementos constituintes deste sistema, cumpre mencionar que estão elencados no art. 61 da Lei de Execuções Penais. Este rol, porém, não é exaustivo, pois, sem maiores questionamentos, poder-se-á incluir os integrantes de Comissão Técnica de Classificação (art. 6º, LEP)[3], assim como profissionais de assistência social, psicológica, religiosa e, inclusive, médica. Isto porque todos são perfeitamente classificáveis como integrantes do sistema prisional na medida em que trabalham em prol da chamada ressocialização, da observância dos direitos dos internos e também para a garantia da execução penal conforme a lei.
Em segundo lugar, cumpre ressaltar a natureza da qualificadora. A despeito do apontado por Sanches em recente artigo[4], com a devida vênia, parece-nos que é mais correto afirmar uma natureza mista, isto é, objetivo-subjetiva da qualificadora. É bem verdade que muitos casos abrangidos pela redação já poderiam ser perfeitamente enquadrados como casos de homicídios praticados por motivo torpe. No entanto, a redação dá contornos mais amplos do que a qualificadora baseada em motivo.
No que tange à figura típica atrelada à expressão ‘no exercício da função’, trata-se de hipótese objetiva e, por isso, compatível com as hipóteses de causa de diminuição ou, vulgarmente, privilégio. Vejamos alguns casos:
A) Relevante valor moral ou social: “X” é aposentado, morador de uma comunidade dominada por uma UPP. Neste local, o policial militar “Y” é conhecido por cometer estupros contra mais de vinte jovens que moram nesta região. Num determinado dia, este policial estupra a filha e a esposa deste cidadão “X”, o qual, premido pela raiva, dias depois, durante um patrulhamento rotineiro de “Y”, atira neste para matar e vingar sua filha e esposa. Sem dúvidas que incidirá a nova qualificadora, pois “X” matou um policial militar em pleno exercício da função. Não há dúvidas, também, que a causa de diminuição é admissível segundo o exemplo surrado dos manuais[5] (matar o estuprador da filha e, no exemplo, também da região).
B) Sob o domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima: perfeitamente cabível a combinação da qualificadora com a causa de diminuição. Basta pensar num exemplo em que um policial invade uma comunidade e, apesar de em legítima defesa, atira de modo imprudente, matando não apenas o agressor, mas também a filhinha de 05 anos de um morador não-criminoso no casebre ao lado. O cidadão, transtornado pela morte da filha, pega, imediatamente, uma faca e a crava no pescoço do policial, o qual está em exercício da função. Inegável a violenta emoção dominando o autor dos fatos e o homicídio cometido contra policial em exercício da função.Imagine-se um policial que efetua uma prisão de maneira legal. Com o autor dos fatos detido, o policial começa a provocá-lo, dizendo-lhe que se este não entregar seus comparsas será torturado com um saco ou queimado vivo, e que coisas horríveis lhe acontecerão e poderão acontecer aos familiares deste. Ato contínuo, este policial passa a abusar de sua autoridade, desferindo bofetões na cara deste autor de crime, detido em flagrante. Vamos supor que este autor de crime, habilmente, logra subtrair a pistola do policial num momento de desídia deste e atira contra o policial para matá-lo. Sem sombra de dúvidas, presentes a qualificadora em comento e, também, a causa de diminuição em análise neste apartado.
Ocorrendo quaisquer dessas hipóteses, naturalmente, o crime deixa de ser hediondo à luz da ampla jurisprudência dos Tribunais Superiores, pois a combinação homicídio qualificado-privilegiado, seja com base em aplicação analógica do art.67, CP, seja com base no argumento de que o rol da Lei 8.072/90 é taxativo, ou seja porque a incidência do privilégio torna o desvalor da conduta um tanto menor, não comporta a aplicação da lei dos crimes hediondos. O homicídio qualificado-privilegiado é, portanto, possível para a primeira figura do inciso VII do parágrafo 2o do art. 121, CP.
No que diz respeito, porém, ao segundo caso, isto é, aquele em que o crime é cometido em decorrência da função, neste, sim, repousa uma hipótese subjetiva, e não objetiva. O autor de crime mata a vítima pelo fato de esta ser um policial militar, um membro das Forças Armadas, um bombeiro militar ou qualquer outra figura contemplada pelo dispositivo. Ou, ainda, pratica o delito contra cônjuge, companheiro ou parente consaguíneo até o terceiro grau, mas em decorrência da função desempenhada por quaisquer daqueles contemplados no rol do dispositivo. Como a redação assevera que a hipótese se dá ‘em razão dessa condição’ (da função), não restringe a incidência da norma aos casos de agentes da ativa, podendo perfeitamente se tratar de um agente reformado em virtude de alguma conduta lícita pretérita atrelada às suas atribuições de segurança.
Neste último caso (“ou contra cônjuge, companheiro ou parente consaguíneo até o terceiro grau, em razão desta condição”) mata-se o terceiro em virtude do vínculo que este guarda com a autoridade ou agente. Mata-se a esposa do policial militar pelo fato de esta determinada mulher ser cônjuge do policial. Isto é, como uma forma de retaliá-lo, provocá-lo ou inibi-lo em sua função de segurança.
Mais importante do que cogitar de sua subjetividade ou não (da qualificadora), é atestar que ela é incompatível com o privilégio do motivo de relevante valor social ou moral, pois a função dessas autoridades há de ser sempre legal, legítima e desejada pelo ordenamento. Se alguém mata uma dessas autoridades pelo fato de esta desempenhar sua função relevante de segurança não há como, ao mesmo tempo, falar-se em motivo de relevante valor moral ou social, pois sendo a função algo fomentado e desejável pela ordem jurídica, não pode ao mesmo tempo ser algo imoral ou socialmente desimportante. Também há incompatibilidade entre esta segunda hipótese da qualificadora (decorrência da função) e o outro caso de privilégio, pois este exige uma relação temporal e de pessoalidade (sob o domínio de violenta emoção logo após injusta provocação da vítima) inconciliáveis com o caráter neutro ou avalorado da função de prover segurança em si. Se há provocação, então, é porque a razão do crime não guarda coerência ou relação com a função em si desempenhada pelo agente ou autoridade.
Por óbvio, nos três subcasos (o homicídio contra a autoridade que estiver no exercício da função, em decorrência desta ou o homicídio do cônjuge, companheiros e parentes em razão daquela condição), a condição de agente ou autoridade deve ser abrangida pelo dolo do agente, sob pena de se inaugurar responsabilidade penal objetiva.
Imperioso registrar, ainda, a infelicidade do legislador na expressão ‘parentesco consanguíneo’, o qual, por seu turno, deve receber uma interpretação conforme a Constituição para incluir o parentesco civil em homenagem ao disposto no art. 227, parágrafo 6º da Constituição da República. A lógica estrita da legalidade vê aqui, contudo, um caso de proibição de uso da analogia ou da interpretação extensiva, uma vez que o próprio legislador utilizou o vocábulo ‘consanguíneo’ de maneira explícita. A inconstitucionalidade da distinção, porém, autoriza, no limiar do atendimento à finalidade da Lei maior, a interpretação extensiva neste caso sem causar espécie.
A Lei também prevê causa de aumento de pena, nos mesmos termos da qualificadora, para o crime de lesão corporal, a rigor, no parágrafo 12º do art. 129, CP. Aumento este que vai de um a dois terços, e frações estas maiores do que, por exemplo, a instituída para os casos de vítimas portadoras de deficiência (um terço). Naturalmente, na hipótese de uma vítima portadora de deficiência e, por exemplo, companheira de um bombeiro militar, respeitadas as condições típicas, haverá a superveniência das duas causas de aumento no caso de lesão corporal.
[1] ROXIN, Claus. Kriminalpolitik und Strafrechtssystem. 2.Auflage.Berlin-N.Y: Walter de Gruyter, 1973, p. 10. Trecho original traduzido: ,,…daß der richtige Weg nur darin bestehen kann, die Kriminalpolitischen Werentscheidungen in das System der Strafrechts so eingehen zu lassen, daß ihre Fundierung, ihre Klarheit und Berechenbarkeit, ihr widerspruchsfreies Zusammenspiel und ihre Auswirkungen im Detail hinter den Leistungen des formal-positivistischen Systems Lisztschen Provenienz nicht zurückstehen”.
[2] Cf. ROXIN, Claus. Strafrecht. Allgemeiner Teil. 4. Auflage. München: Beck, 2006, p. 25. Trecho no original: “Mit diesem Begriff werden Strafvorschriften bezeichnet, die nicht in erster Linie konkrete Schutzwirkungen entfalten, sondern die durch Bekenntnis zu bestimmtem Werten oder die Perhorreszierung für schädlich erachteter Haltungen der Selbstdarstellung politischer oder weltanschaulicher Gruppen dienen sollen”. Conforme acentua Roxin, a legitimidade ou não dessas normas penais simbólicas depende de se tais disposições, para além das metas conscientemente construídas e das demonstrações confessadas de sistemas de valor, são realmente necessárias para a proteção real de uma convivência pacífica. Trecho no original: “Nach der hier entwickelten Auffassung hängen Legitimität und Ilegitimität ,,symbolischer" Gesetzgebungstendenzen davon ab, ob eine Vorschrift neben ihren bewussteinsbildenden Zielen und der bekenntnishaften Demonstration von Werthaltungen auch zum realen Schutz eines friedlichen Zusammenlebens wirklich nötig ist". Ibidem, p. 25.
[3] Assim já se posicionou Rogério Sanches em: http://www.portalcarreirajuridica.com.br/noticias/nova-lei-13-142-15-breves-comentarios-por-rogerio-sanches-cunha
[4] Ibidem