Caso que merece, em sede de direito ambiental, especial atenção diz respeito a construção de empreendimentos localizados em terrenos de marinha e área de falésias.
Terrenos de marinha são as faixas de terra fronteiras ao mar numa largura de 33 metros contados da linha do preamar médio de 1831 para o interior do continente, bem como as que se encontram à margem dos rios e lagoas que sofram a influência das marés, até onde esta se faça sentir, e mais as que contornam ilhas situadas em zonas sujeitas a esta influência. Considera-se influência das marés a oscilação periódica do nível médio das águas igual ou superior a 5 centimetros(artigo 2º e parágrafo único do Decreto-lei 9760, de 5 de setembro de 1946).
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello(Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, São Paulo, Malheiros, pág. 813), tais bens pertencem à União Federal consoante o artigo 20, VII, da Constituição Federal e se constituem em bens púbicos dominicais e não devem ser confundidos com as praias, que são bens públicos federais de uso comum(artigo 20, IV, da Constituição).
Falésia é forma particular de vertente costeira abrupta com declive forte, em regra talhada em rochas coerentes pela ação conjunta de agentes morfológicos marinhos, continentais e biológicos.
Sabe-se que a fixação de empreendimentos nas bordas de falésias altera a topografia da região, o desmatamento acelera o processo de erosão pluvial, e interfere na trajetória do recuo natural da linha de costa.
Os especialistas identificam um aumento no risco de destruição de tais empreendimentos devido ao processo de recuo de modo que há um aumento de risco de destruição com a construção de empreendimentos devido ao processo de recuo.
Nesses empreendimentos podem ser constatadas tubulações que lançam águas de chuva e da piscina, contribuindo para a erosão.
As falésias são consideradas áreas de preservação permanente objeto de leitura do artigo 225 da Constituição e ainda por conta da definição no sentido de que se trata de área coberta ou não de vegetação nativa, com a função ambiental de preservar os recursos hídricos, a paisagem, a estabilidade geológica, a biodiversidade, o fluxo gênico de fauna e flora, proteger o solo, assegurando o bem estar das populações. Lembre-se ainda os termos da Resolução nº 303/02 do Conselho Nacional do Meio Ambiente(CONAMA), que proíbe qualquer tipo de ocupação numa faixa de cem metros contados de sua borda.
Mas é certo que tais áreas se constituem um atrativo especial para os turistas, onde o mar é visto de cima. Daí o grande numero de empreendimentos no litoral do nordeste. As falésias são consideradas Áreas de Preservação Permanente (APP) pela Resolução nº 303/02 do Conselho Nacional do Meio Ambiente (Conama), que proíbe qualquer tipo de ocupação numa faixa de cem metros, contados da sua borda.
Nas falésias, o processo erosivo atua em duas frentes: na base, pela ação das ondas e correntes marinhas; e no topo, pela ação das águas da chuva. As ondas escavam a base das falésias e provocam desmoronamentos. Isto, combinado com a ação das águas pluviais, faz com que as falésias recuem em direção ao continente.
Falésias são naturalmente áreas de risco, pois estão constantemente submetidas ao processo erosivo que favorece desmoronamentos, tanto no topo, como na base da falésia.
Em havendo danos ou perigo de dano ao meio ambiente caberá, se for o caso, o ajuizamento de ação civil pública no sentido de, liminarmente, fazer cessar tais intervenções nocivas ao meio ambiente, e, no pedido final, numa ação inibitória(artigo 461 do Código de Processo Civil), solicitar que seja determinada a devida demolição de obras indevidas ali feitas.
Sabe-se que a tutela inibitória, de caráter preventivo, diz respeito à ação ilícita continuada, e não ao ilícito cujos efeitos perduram no tempo, objetivando a imposição de um fazer ou de um não-fazer.
Por outro lado, há de se pensar, em tais casos, numa tutela de remoção do ilícito, que se dirige a remover os efeitos de uma ação ilícita que já ocorreu. Se o infrator já cometeu a ação cujos efeitos ilícitos permanecem, basta a remoção da situação de ilicitude, pois o ilícito está no passado.
Para tanto, tem o Ministério Público Federal atribuição constitucional para o ajuizamento dessas demandas perante a Justiça Federal, possuindo legitimidade disjuntiva para tal., por se tratar de terrenos de marinha.
Por outro lado, entendidas como unidades de conservação há um crime ambiental.
Estabelece o artigo 40 da Lei 9.605/1998:
Art. 40. Causar dano direto ou indireto às Unidades de Conservação e às áreas de que trata o art. 27. do Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, independentemente de sua localização:
Art. 40. (VETADO) (Redação dada pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 1º Entende-se por Unidades de Conservação as Reservas Biológicas, Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Público.
§ 1o Entende-se por Unidades de Conservação de Proteção Integral as Estações Ecológicas, as Reservas Biológicas, os Parques Nacionais, os Monumentos Naturais e os Refúgios de Vida Silvestre. (Redação dada pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
§ 2º A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação será considerada circunstância agravante para a fixação da pena.
§ 2o A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Proteção Integral será considerada circunstância agravante para a fixação da pena. (Redação dada pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
§ 3º Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade.
Art. 40-A. (VETADO) (Incluído pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
§ 1o Entende-se por Unidades de Conservação de Uso Sustentável as Áreas de Proteção Ambiental, as Áreas de Relevante Interesse Ecológico, as Florestas Nacionais, as Reservas Extrativistas, as Reservas de Fauna, as Reservas de Desenvolvimento Sustentável e as Reservas Particulares do Patrimônio Natural. (Incluído pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
§ 2o A ocorrência de dano afetando espécies ameaçadas de extinção no interior das Unidades de Conservação de Uso Sustentável será considerada circunstância agravante para a fixação da pena. (Incluído pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
§ 3o Se o crime for culposo, a pena será reduzida à metade. (Incluído pela Lei nº 9.985, de 18.7.2000)
Qualquer pessoa pode causar esse crime, seja pessoa física ou jurídica.
Causar dano significa originar, produzir, ocasionar, dar lugar a prejuízos, deteriorações, de qualquer ordem, contra a flora ou a fauna locais.
Há problemas com relação ao tipo penal. Fala-se em causar dano direto ou indireto. O que vem a ser dano indireto? Observa-se, na abordagem de Luz Regis Prado(Crimes contra o ambiente, 1998, pág. 90), que “este último seria o dano realizado através ou por intermédio de, por meio de subterfúgio, mediato, derivado, oblíquo, ou remoto?Pensa-se em dano indireto culposo? Quid inde? Trata-se de norma inconstitucional. A produção do dano diz respeito à produção material e ao modo de executá-la(imediato ou mediato).
Os objetos materiais são as Unidades de Conservação e as áreas que as circundam, num raio de dez quilômetros(artigo 27, Decreto nº 99.274/90).
Unidades de Conservação são porções do território federal, estadual ou municipal, incluindo as águas circunscritas, com características naturais de relevante valor, de domínio público ou de propriedade privada, legalmente instituídas sob regimes especiais de administração, às quais se aplicam garantias adequadas de proteção(Dicionário de direito ambiental, 1998, pág. 351).
Entende-se por Unidades de Conservação, a teor do disposto no parágrafo primeiro: Reservas Biológicas, Reservas Ecológicas, Estações Ecológicas, Parques Nacionais, Estaduais e Municipais, Florestas Nacionais, Estaduais e Municipais, Áreas de Proteção Ambiental, Áreas de Relevante Interesse Ecológico e Reservas Extrativistas ou outras a serem criadas pelo Poder Público. Por sua vez, Florestas Públicas são espaços de manejo sustentado, que se sustentavam legalmente com base no artigo 5º, alínea b, do Código Florestas, que determinava a criação de Florestas Nacionais, Estaduais, e Municipais com fins econômicos, técnicos e sociais, inclusive reservando áreas ainda não florestadas e destinadas a atingir aquele fim.
As Reservas Biológicas Nacionais, Estaduais ou Municipais são locais onde a atividade de utilização, perseguição, caça, apanha ou introdução de espécimes da fauna e flora silvestre e domésticas, bem como modificações do meio ambiente a qualquer título, são proibidas, ressalvadas as atividades científicas devidamente autorizadas pela autoridade competente. São instituídas tendo a finalidade de oferecer proteção integral à flora e fauna locais, bem como aos atributos que a circundam. Em sua defesa, são estabelecidas providências de recuperação de seus ecossistemas alterados e o manejo das espécies que o exijam no intuito de preservar a biodiversidade.
As Reservas Ecológicas constituem uma estrutura biofísica básica e diversificada que, através do condicionamento à utilização de áreas com características ecológicas específicas, garante a proteção de ecossistemas e a permanência e intensificação dos processos biológicos indispensáveis ao enquadramento equilibrado das atividades humanas(Dicionário de direito ambiental, pág. 351). Seu conceito pode ser encontrado no artigo 9º da Lei nº 6.938/81, alterada pela Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965. Seu disciplinamento pode ser encontrado no Decreto nº 89.336/1984 e ainda Resolução CONAMA nº 4, de 18 de setembro de 1985.
As Reservas Ecológicas podem ser constituídas de terras do domínio público ou do domínio privado, cabendo ao CONAMA estabelecer as condições de uso.
As Estações Ecológicas são Unidades de Conservação disciplinadas pela Lei nº 6.902/1981 e são conceituadas como áreas “representativas de ecossistemas brasileiros destinadas à realização de pesquisas básicas e aplicadas de Ecologia, à proteção do ambiente natural e ao desenvolvimento da educação conservacionista”(artigo 1º).
A Área de Proteção Ambiental é Unidade de Conservação destinada a proteger e conservar a qualidade ambiental e os sistemas naturais ali existentes, visando a melhoria da qualidade de vida, da população local e também objetivando a proteção dos ecossistemas regionais(Dicionário de direito ambiental, pág. 59).
Áreas de Relevante Interesse Ecológico são declaradas quando, além dos requisitos estipulados de definição deste termo, tiverem extensão inferior a 5.000 hectares(cinco mil hectares) e houver ali pequena ou nenhuma ocupação humana por ocasião do ato declaratório. Quando estiverem localizadas no perímetro de Áreas de Proteção Ambiental, integrarão a Zona de Vida Silvestre, destinada à melhor salvaguarda da biota nativa(Dicionário de Direito Ambiental, pág. 61).
As Reservas Extrativistas figuram ainda como instrumento da Política Nacional do Meio Ambiente, nos termos do artigo 9º, VI, da Lei nº 6.938/1981, com alterações trazidas pela Lei 7.804/1989 e objeto de disciplinamento pelo Decreto nº 98.897, de 30 de janeiro de 1990.
O Decreto nº 99.274, de 6 de junho de 1990, regulamenta a Lei nº 6.902, de 27 de abril de 1981, e a Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, que, dispõem, respectivamente sobre a criação de Estações Ecológicas e Áreas de Proteção Ambiental e sobre a Política Nacional do Meio Ambiente. No artigo 27, daquela norma, se prescreve que “nas áreas circundantes das Unidades de Conservação, num raio de dez quilômetros, qualquer atividade que possa afetar a biota ficará subordinada às normas editadas pelo Conama”.
Consuma-se o crime com o efetivo dano que não exige que o prejuízo ocorrido seja passível de aferição econômica, nas áreas historiadas, sendo possível a tentativa.
O elemento subjetivo do tipo é o dolo.