O DEVER DE SIGILO DE ADVOGADO E A COMISSÃO PARLAMENTAR DE INQUÉRITO
ROGÉRIO TADEU ROMANO
Procurador Regional da República aposentado
A Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) pediu que a CPI da Petrobras reconsidere a decisão tomada nesta semana pela convocação da advogada Beatriz Catta Preta. A profissional notabilizou-se pela celebração de acordos de delação premiada na Operação Lava-Jato e foi chamada após conseguir um habeas corpus para que um de seus clientes, o ex-gerente da Petrobras Pedro Barusco, fosse dispensado de prestar depoimento à comissão.
O requerimento de convocação é de autoria do deputado Celso Pansera (PMDB-RJ) e tem como justificativa saber como Catta Preta vem recebendo seus honorários se seus clientes se comprometeram a defender os recursos desviados da Petrobras. O presidente da comissão, Hugo Motta (PMDB-PB), referendou a necessidade da oitiva com esse objetivo.
Para a OAB, porém, a convocação põe em risco o sigilo profissional a que a profissional tem direito.
Como concluiu o Ministro Paulo Brossard, no julgamento do HC 71.039/RJ, DJ de 6 de dezembro de 1996, podem ser objeto de investigação por uma Comissão Parlamentar de Inquérito todos os assuntos que estejam na competência legislativa ou fiscalizatória do Congresso. Mas ela não tem poderes universais de investigação, mas limitados a fatos determinados, o que não quer dizer que não possa haver tantas comissões quantas as necessárias para realizar as investigações recomendáveis, e que outros fatos, inicialmente imprevistos, não possam ser aditados aos objetivos da comissão de inquérito, já em ação. Mas, insista-se, que uma das ideias centrais da CPI é justamente que a investigação deve recair sobre um fato determinado. O poder investigatório é considerado auxiliar necessário do poder de legislar inerente ao Legislativo.
Com o devido respeito, a decisão emanada da CPI da Petrobras fere a Constituição Federal que garante o exercício da advocacia como atividade livre e independente o que soma ao próprio Estatuto da Ordem dos Advogados que determina o sigilo e a confidencialidade entre o advogado e o cliente.
Se isso não bastasse o advogado não deve testemunhar sobre fatos que envolvem o sigilo profissional, o que envolve, inclusive, seus honorários.
A teor do artigo 133 da Constituição Federal, a advocacia é uma garantia constitucional, na medida em que se prevê a indispensabilidade do advogado na Administração da Justiça. Para tanto, são garantidos ao advogado, no seu mister, a inviolabilidade profissional e o sigilo dos dados do cliente.
O advogado é um profissional habilitado para o exercício do ius postulandi.
Para José Afonso da Silva(Direito Constitucional Positivo, 5ª edição, pág. 502), à luz do que disse Eduardo Couture(Los mandamientos del abogado) a advocacia não é apenas uma profissão, é também um múnus e uma árdua fatiga posta a serviço da justiça”.
Em verdade, a advocacia não é apenas um pressuposto na formação do Poder Judiciário. É também necessário ao seu funcionamento.
Fala-se que a inviolabilidade profissional é um direito que afiança ao advogado a possibilidade de trabalhar com maior segurança, uma vez que lhe são asseguradas a inviolabilidade de seu escritório ou local de trabalho, de seus arquivos e dados, de suas correspondências e comunicações. Trata-se de uma verdadeira garantia que é dada à sociedade que se vale dos serviços advocatícios do que uma garantia do advogado propriamente dito.
A inviolabilidade abrange a imunidade profissional, a proteção ao sigilo profissional e a proteção aos meios de trabalho.
Mas como explica José Afonso da Silva(obra citada, pág. 504), a inviolabilidade do advogado, prevista no artigo 133, não é absoluta. Ela só o ampara com relação a seus atos e manifestações do exercício da profissão e, assim mesmo, nos termos da lei. Disse ele que “a inviolabilidade não é um privilégio profissional, é uma proteção do cliente que confia a ele documentos e confissões da esfera íntima, de natureza conflitiva e não raro objeto de reivindicação e até de agressiva cobiça alheia, que precisam ser protegidos de natureza qualificada”.
A imunidade profissional, prevista no artigo 7º, parágrafo segundo, do Estatuto da Advocacia, significa a liberdade de expressão do advogado. José Roberto Batochio(A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, 688:401) disse que “a natureza eminentemente conflitiva da atividade do advogado frequentemente o coloca diante de situações que o obrigam a expender argumentos à primeira vista ofensivos, ou eventualmente adotar conduta insurgente”.
Com exceção ao desacato, a imunidade já estava prevista no artigo 142, II, do Código Penal quando se preceitua que não constituem injúria ou difamação punível “a ofensa irrogada em juízo, na discussão de causa, pela parte ou por seu procurador”. Por certo, essa imunidade prevista no Estatuto não se limita às ofensas irrogadas em juízo, mas em qualquer órgão da Administração Pública, e em relação a qualquer autoridade pública, judicial ou extrajudicial. Aliás, por não dispor de poder de punir contra o advogado é vedado ao magistrado excluir este do recinto judiciário, inclusive de audiências e sessões ou censurar as manifestações escritas no processo, por ele consideradas ofensivas, estando derrogadas as normas legais que as admitiam.
Por sua vez, o sigilo profissional é um dever deontológico que está relacionado com a ética de determinada profissão, abrangendo a obrigação de manter segredo sobre tudo o que o profissional venha a tomar conhecimento.
Como bem expressa Paulo Lôbo(Comentários ao Estatuto da Advocacia, 4ª edição, pág. 64), o sigilo profissional é, ao mesmo tempo, direito e dever, ostentando natureza de ordem pública. Como tal tem natureza de ofício privado(múnus), estabelecido no interesse geral como pressuposto indispensável ao direito de defesa. Esse dever de sigilo profissional existe seja no serviço solicitado ou contratado, remunerado ou não remunerado, haja ou não representação judicial ou extrajudicial, tenha havido aceitação ou recusa do advogado.
É ainda Paulo Lôbo(obra citada, pág. 65) quem lembra que o dever de sigilo, imposto ética e legalmente ao advogado, não pode ser violado por sua livre vontade. É dever perpétuo, do qual nunca se libera, nem mesmo quando autorizado pelo cliente, salvo no caso de estado de necessidade para a defesa da dignidade ou dos direitos legítimos do próprio advogado, ou para conjurar perigo atual e iminente contra si ou contra outrem, ou, ainda, quando for acusado pelo próprio cliente. Daí porque se entende cessado o dever de sigilo se o cliente comunica ao seu advogado a intenção de cometer um crime, porque está em jogo a garantia fundamental e indisponível à vida, prevista na Constituição. Aliás, deve o advogado promover meios para evitar que o crime seja cometido.
Decidiu o Conselho Federal da OAB(Rec. N. 174/SC/80, Revista da Ordem dos Advogados do Brasil, 27 – 28: 193-9, set/dez. 1990, jan/abr. 1991) não poder o advogado prestar depoimento ou testemunhar contra o ex-constituinte sobre o que este lhe teria transmitido. Mas esse segredo profissional limitar-se-á ao que lhe foi confiado pelo constituinte, mas sobre os fatos que, por outros meios, tenham chegado ao seu conhecimento, não prevalece o sigilo(TJSP, AgI 18.143 – 1, Jurisprudência Brasileira, 123:233, RT 127/212).
O Superior Tribunal de Justiça já entendeu que o sigilo profissional, previsto no artigo 7º, inciso XIX, que acoberta o advogado, é relacionado “`à qualidade de testemunha”, mas não quando o advogado é acusado em ação penal da prática de crime(RT 718/473).
O advogado pode e deve recusar-se a comparecer e depor sobre fatos conhecidos no exercício profissional, cuja revelação possa produzir dano a outrem(RTJ 88/847; RT 523/438; 531/401)
O artigo 26 do Código de Ética prescreve que o advogado deve guardar sigilo, “mesmo em depoimento judicial, sobre o que saiba em razão de seu oficio, cabendo-lhe recusar-se a depor como testemunha em processo no qual funcionou ou deva funcionar, ou sobre fato relacionado com pessoa de quem seja ou tenha sido advogado, mesmo que autorizado pelo constituinte”. O advogado pode quebrar o sigilo profissional nos casos em que é atacado pelo próprio cliente, isso porque o advogado tem o direito de revelar “fatos e documentos”, nos limites de sua defesa para evitar que venha a correr o risco de responder por eventual ilícito cometido por seu cliente.
A tutela do sigilo e da recusa de depoimento alcança os pareceres jurídicos ofertados.
Porém inexiste o dever de sigilo profissional com relação a fatos notórios, fatos de conhecimento público, fatos já provados em juízo e a documentos autênticos ou autenticados.
Sabemos que a advocacia no Brasil é uma garantia constitucional, a teor do artigo 133 da Constituição, onde se prevê a indispensabilidade do advogado na administração da Justiça. Para assegurar tal dispositivo, o Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil garante, entre os direitos do advogado, a inviolabilidade profissional, visando, sobretudo, o sigilo dos dados dos clientes.
A inviolabilidade abrange a imunidade profissional, a proteção ao sigilo profissional e a proteção aos meios de trabalho.
O sigilo profissional é um dever deontológico do profissional do direito que está relacionado com a ética da profissão, abrangendo a obrigação de se manter segredo sobre tudo que o profissional venha a tomar conhecimento. Isso porque a relação do advogado com seu cliente se pauta na confiança.
A respeito do tema lecionou Tércio Sampaio Ferraz:
“O sigilo, no inciso XII do art. 5º, está referido à comunicação, no interesse da defesa da privacidade. Isto é feito, no texto, em dois blocos: a Constituição fala em sigilo ´da correspondência e das comunicações telefônicas, de dados e das comunicações telefônicas´. Note-se, para a caracterização dos blocos, que a conjunção e une correspondência com telegrafia, segue-se uma vírgula e, depois, a conjunção de dados com comunicações telefônicas. Há uma simetria nos dois blocos. Obviamente o que se regula é comunicação por correspondência e telegrafia, comunicação de dados e telefônica. O que fere a liberdade de omitir pensamento é, pois, entrar na comunicação alheia, fazendo com que o que devia ficar entre sujeitos que se comunicam privadamente passe ilegitimamente ao domínio de um terceiro. Se alguém elabora para si um cadastro sobre certas pessoas, com informações marcadas por avaliações negativas, e o torna público, poderá estar cometendo difamação, mas não quebra de sigilo de dados. Se estes dados, armazenados eletronicamente, são transmitidos, privadamente, a um parceiro, em relações mercadológicas, para defesa do mercado, também não está havendo quebra de sigilo. Mas, se alguém entra nesta transmissão como um terceiro que nada tem haver com a relação comunicativa, ou por ato próprio ou porque uma das partes lhe cede o acesso indevidamente, estará violado o sigilo de dados. A distinção é decisiva: o objeto protegido no direito à inviolabilidade do sigilo não são os dados em si, mas a sua comunicação restringida(liberdade de negação). A troca de informações(comunicação) privativa é que não pode ser violada por sujeito estranho à comunicação.(Sigilo de dados: o direito à privacidade e os limites à função fiscalizadora do Estado, Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo, Revista dos Tribunais, n.1, p. 77-82, 1992; e Revista da Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, v.88, p.447, 1993).
Sendo assim a proteção a que se refere o artigo 5º, XII, da Constituição, é da comunicação ´de dados´ e não os ´dados´ o que tornaria impossível qualquer investigação administrativa(RTJ 179/225,270).
Observe-se que os dados são constituídos de fatos crus, como o número do funcionário, por exemplo. Quando os fatos são organizados de maneira significativa, eles se tornam informação. Informação é um conjunto de fatos organizados de tal maneira que possuem valor adicional, além dos valor dos fatos adicionais(Ralph M. Stair e George W. Reynolds, tradução Harue Avritsher, 2010, Princípios de sistemas de informação, tradução norte-americana, pág. 4).
Além disso, reitere-se, o sigilo profissional existe não para proteger o advogado, mas para tutelar o cidadão, titular dos direitos patrocinados. Como disse José Roberto Batochio(A inviolabilidade do advogado em face da Constituição de 1988, RT 688/401-407, 406), o destinatário da franquia da inviolabilidade profissional é o cidadão, titular dos direitos patrocinados, não o advogado, mero intermediário.
É certo que já se entendeu que “o que se proíbe é a revelação ilegal que tenha móvel numa ação dolosa do profissional”(RT 515/316). Nessa linha trago a colação o entendimento de Hungria(Comentários ao Código Penal, Forense, 1945, volume VI, n. 184, pág. 246) de que a regra é a possibilidade de requisição, pois o sigilo profissional não é absoluto. Isso porque há interesses jurídicos que superam o dever de sigilo, assim como o interesse público deve estar acima de certos segredos, que podem ser revelados, uma vez tendo pertinência com a lide.
Mister que se diga que a revelação de sigilo profissional configura infração disciplinar punível com a sanção de censura(artigo 36, I, do Estatuto), independente do fato de que se caracteriza crime de violação de sigilo profissional, punível nos termos do artigo 154 do Código Penal.