Esse artigo tem como objetivo principal trazer uma definição doutrinária e legislativa sobre a configuração, no ordenamento jurídico pátrio, do crime de Lavagem de Dinheiro. A partir dessa explicação buscou-se compreender como esse delito ocorre e de que forma a legislação penal o tipifica.
1 Evolução da tipicidade da conduta no Brasil
A abordagem acerca da Lavagem de Capitais no País, por meio de legislação específica, teve seu início no final da década de 90, com a Lei 9.613 de 1998. Nesta época foi criado, também, o COAF – Conselho de Controle das Atividades Financeiras. Esse órgão, para Anselmo (2013, p. 44) tem a finalidade de monitorar e fiscalizar atividades financeiras realizadas no País.
As razões do surgimento dessa lei decorreram da aceitação do Brasil às convenções internacionais, de acordo com Badaró e Bottini (2013, p.37), que orientam países no combate aos crimes contra a ordem econômica. Tais convenções são: Viena, Palermo e Mérida.
A realidade interna brasileira, na época do surgimento da Lei 9.613 de 1998, estava marcada pelo crescimento da economia e das relações de comércio exterior. Nesse período, década de 90, assegura Badaró e Bottini (2013, p.37), que diversos casos de corrupção política, associados à Lavagem de Dinheiro eclodiram, por consequência, aflorou uma pressão externa no sentido de que o Brasil iniciasse medidas com destino de rechaçar e condenar esses crimes. O combate a Lavagem de Dinheiro era um dos pontos fundamentais para a atração de investimentos internacionais ao País.
Nesse cenário a Lei 9.613 de 1988 foi criada com o intuito de fortalecer o combate às organizações criminosas, bem como trazer maior segurança ao sistema financeiro nacional, a economia e a administração da justiça. Com o surgimento da Lei de 1988 os recursos obtidos pelos grupos criminosos, por intermédio dos crimes previstos em seu rol taxativo, e os crimes antecedentes passaram a ser passíveis de punição.
2 As gerações de leis de lavagem de capitais
A primeira geração das leis de lavagem de capitais trouxe apenas o tráfico de drogas como crime antecedente, ou seja, só existiria o crime de lavagem de capitais se fosse uma consequência do tráfico de drogas. Nasceu diante da necessidade de combater os impérios da droga, que faz até os dias atuais circular suas prerrogativas, por intermédio dos mercados financeiros nacionais até um refúgio seguro no exterior. Entre o grande leque de albergues financeiros que o mercado contemporâneo proporciona, os criminosos escolhem aqueles que têm menores níveis de resguardo nas suas políticas ativas de prevenção, monitoração e detenção destas manobras.
Na época a lavagem de dinheiro já movimentava altos numerários, tornando difícil averiguar o porte de capitais consequente de ações ilícitas decorrentes do tráfico de drogas. Nos dias atuais o tráfico de drogas ainda é um dos crimes que mais preocupam as autoridades, pois ele é um dos que mais afetam a sociedade por ser financiador do crime organizado.
Para Alvarez (1998, p. 284), “os ingressos gerados pelo tráfico de drogas ou outros delitos, estão por definição ocultos ao escrutínio das autoridades, de maneira que apenas por intermédio de estimativas indiretas é possível que se precise alguma cifra discutível e fiável”.
Elias (2005, p. 18), sobre a legislação brasileira, o crime de Lavagem de Dinheiro e os tratados de Direito Internacional, nos quais o País é signatário, conceituou da seguinte forma:
A legislação brasileira sobre lavagem se introduz neste contexto, pois seu advento a lume no nosso ordenamento jurídico é decorrência do Decreto nº 154, de 26/06/91, que ratificou a Convenção Contra o Tráfico Ilícito de Entorpecentes e Substâncias Psicotrópicas, a chamada Convenção de Viena, de 20/10/88, cujo artigo 3° tem a seguinte redação:
Art. 3º Cada uma das partes adotará as medidas necessárias para caracterizar como delitos penais em seu direito, quando cometidos internacionalmente:
b) i) a conservação ou transferência de bens, com o conhecimento de que tais bens procedam de algum ou alguns dos delitos tipificados em conformidade com o inciso; a)do presente parágrafo, ou de algum ato de participação em tal delito ou delitos, com objetivo de ocultar ou encobrir a origem ilícita dos bens ou de auxiliar a qualquer pessoa que participe na comissão de tal delito ou delitos a elidir as consequências jurídicas de suas ações;
ii) a ocultação ou encobrimento da natureza, a origem, a situação determinada, o destino, o movimento ou a propriedade real de bens ou de direitos relativos a tais bens, sabendo que procedem de algum ou alguns dos delitos tipificados em conformidade com o inciso a)do presente parágrafo ou de um ato de participação em tal delito ou delitos.
Esta normativa internacional assinada pelo Brasil em 1988 e ratificada em 1991, assim como a aprovação em 1992, do Regulamento Modelo sobre Delitos de Lavagem Relacionados com o Tráfico Ilícito de Drogas e Delitos Conexos, além de outros compromissos no âmbito pan-americano, foram à fonte inspiradora da nossa legislação sobre o crime de lavagem de dinheiro. (CASTELLAR, p.93).
O Brasil não chegou a criar uma lei de primeira geração em seu ordenamento jurídico, conforme assevera Barros (2013):
A Legislação Brasileira, originariamente adotou uma posição intermediária em relação ao direito estabelecido por outras nações. Logo após a Convenção de Viena, alguns países implantaram em suas legislações internas a tipificação penal da lavagem de dinheiro, configurando-a somente quando ocultações de bens, direitos ou valores tivesse fato ilícito anterior o tráfico de entorpecentes (BARROS, 2013, p. 53).
A segunda geração trazia um rol taxativo mais abrangente de crimes antecedentes como exemplo podemos citar a Lei 9.613, de 3 de março de 1998, antes da alteração trazida com o advento da Lei 12.683, de 9 de julho de 2012.
A antiga legislação que versava sobre Lavagem de Capitais, Lei nº 9.613/98, trazia a seguinte redação em seu Art. 1º:
Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:
I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;
II - de terrorismo;
II – de terrorismo e seu financiamento: (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)
III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;
IV - de extorsão mediante sequestro;
V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;
VI - contra o sistema financeiro nacional;
VII - praticado por organização criminosa.
VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)
A Lei n.o 9.613/98 antes das alterações propostas pela Lei n.o 12.683/12 continha um rol taxativo de crimes antecedentes: (i) o tráfico de drogas e afins; (ii) o terrorismo e o seu financiamento; (iii) o contrabando e o tráfico de armas, munições e o material destinado à sua produção; (iv) a extorsão mediante sequestro; (v) os crimes praticados contra a Administração Pública, mormente a concussão; (vi) contra o sistema financeiro nacional; (vii) os praticados por organizações criminosas e (viii) os praticados por particular contra a administração Pública estrangeira. (NUCCI, 2008, p. 790).
Nesta sintonia, a edição da Lei n.º 9.613, de 3 de março de 1998, teve por desígnio político um apoio legislativo que se oferece ao país, propendendo ao combate sistêmico de inúmeras modalidades mais comuns da criminalidade organizada em condição transnacional e se estabelece no cumprimento nacional de compromissos internacionais adotados pelo Brasil, como a Convenção de Viena de 19881.
Avaliado na contemporaneidade como uma intimidação à segurança humana, o crime organizado é uma prática que apresenta várias facetas e que bloqueia o progresso político, econômico, social e cultural da sociedade. Observa-se que os criminosos se utilizam de inúmeras lacunas das leis jurídicas para enganar os elementos legais, procurando internacionalizar seus atos em países onde as punições não sejam tão rigorosas e que não tenha extradição.
A lavagem de dinheiro pode ser compreendida como o processo pelo qual o dinheiro oriundo de atividades ilícitas, em grande parte do crime organizado, consegue se desvincular de suas origens passando a ser reconhecido como proveniente de alguma atividade legalmente estabelecida, podendo, assim, ser utilizado livremente sem constituir ilícito ou mesmo prejudicar a imagem de seu possuidor (ELIAS, 2005, p. 05).
Os criminosos são produtivos e perspicazes, bem instruídos, maleáveis e se habituam facilmente a qualquer circunstância, por isso novas falcatruas surgem consecutivas se moldando a cada ocasião. No Brasil, existem inúmeros problemas sociais que cooperam com este panorama. São eles:
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Elevadas taxas de desemprego e analfabetismo;
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Subversão de valores morais e sociais;
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Corrupção tolerada em todos os níveis culturais e sociais;
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Os crimes de estelionato e receptação são considerados “leves”;
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Fragilidade dos sistemas de identificação civil;
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Sentimento de impunidade;
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Estrutura policial desintegrada e não especializada.2
O crime de lavagem de capitais, como outros delitos a ele relacionados, é um crime de dimensão universal. Sua limitação depende, entre vários fatores, do empenho conexo de países e estabelecimentos na prática de atos para o seu combate. A legislação proclamada por diversas nações, entre as quais o Brasil, almeja impedir que a utilização de departamentos da economia sejam empregados para a Lavagem de Capitais, e também, mover a sociedade para que admita sua parcela de responsabilidade no domínio das operações ilegais.
Assim rege a nova redação dada pelo Art. 1º da Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012: “Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal”.
A infração penal é um gênero que engloba duas espécies: crime e contravenção. Logo, a lavagem depende agora de uma infração penal antecedente.
A vantagem da eliminação do rol de crimes antecedentes é a facilidade da criminalização e a persecução penal de criminosos profissionais. Porém ocorre o risco da vulgarização do crime, que pode gerar duas consequências negativas: a primeira é a instituição de pena superior para o crime de lavagem de dinheiro em relação ao crime antecedente; e, a segunda é impedir que os recursos destinados à prevenção do crime sejam focados para a criminalidade mais grave (ANDRADE, 2012, p. 229).
A Lei nº 9.613/98, sobre lavagem de dinheiro, era compreendida como segunda geração de leis, pelo fato da taxatividade da lista de delitos anteriores. Com a modificação de seu texto, realizada pela Lei nº 12.683/2012, o Brasil foi introduzido no conjunto dos países de terceira geração, como Espanha e Argentina.
A Lei nº 12.683, de 9 de julho de 2012, altera a Lei nº 9.613, de 3 de março de 1998, no intuito de tornar mais eficaz e enérgica a persecução penal dos delitos de lavagem de capital.
O Estado não consegue combater a lavagem de capitais sozinho, precisa da cooperação de pessoas físicas e jurídicas. Esses profissionais e empresas passam de forma expressa a terem obrigação de comunicar operações suspeitas as autoridades.
Conforme redação do Art. 9°, incisos, XII e XIV:
Art. 9o Sujeitam-se às obrigações referidas nos artigos. 10 e 11 as pessoas físicas e jurídicas que tenham, em caráter permanente ou eventual, como atividade principal ou acessória, cumulativamente ou não: (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012).
XII - as pessoas físicas ou jurídicas que comercializem bens de luxo ou de alto valor, intermediando a sua comercialização ou exerçam atividades que envolvam grande volume de recursos em espécie; (Redação dada pela Lei nº 12.683, de 2012)
XIV - as pessoas físicas ou jurídicas que prestem, mesmo que eventualmente, serviços de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou assistência, de qualquer natureza, em operações: (Incluído pela Lei nº 12.683, de 2012).
Sabe-se que inexiste empresa sem hierarquia, previsão de retorno financeiro dos investimentos, sem trabalho setorizado e especializado através de um planejamento empresarial. No crime organizado é da mesma forma.
O combate ao crime organizado requer uma atenção especial no que se refere ao caráter transnacional. As organizações criminosas internacionais conseguem lacunas extensas utilizando a globalização da economia, o aperfeiçoamento das tecnologias como os meios de comunicação e estratégias de negócios. O progresso mundial facilita a transferência de capitais ilícitos com vasta facilidade dificultando as fiscalizações. Diante da atual conjuntura é necessário ressaltar que tais organizações utilizam evoluídos recursos tecnológicos no intuito de garantir as benfeitorias e regalias de seus atos ilícitos.
O caminho para a criação de uma legislação capaz de fazer frente ao crime organizado parte do entendimento de que, os países têm que deixar um pouco de lado sua soberania e independência no plano internacional, no que se refere principalmente as suas circunstâncias políticas, econômicas e culturais, em nome de uma legislação uniforme e rigorosa que combata com eficácia a lavagem de capitais. Partindo do entendimento que em cada local o crime organizado ostenta ações balanceadas, lavando seus capitais em países onde o rigor da legislação é brando e existe pouco interesse no seu combate.
Diante da complexidade e insegurança que rege e traz a Lavagem de Capitais. De um lado existindo facilidade por conta da globalização e do outro, faltando uma legislação concreta e uniforme em um plano mundial. Só reunindo o pensamento da doutrina mundial, para a criação de “um poder legislativo internacional”, se conseguirá unificar as legislações existentes e atingir o efetivo combate.
3 Fases da lavagem
Com os agentes expandindo seu patrimônio mediante a prática de crimes, torna-se imperativa a necessidade de tentar legalizar os lucros de procedência delitiva, situação apresentada com maior eficácia quando os crimes são cometidos habitualmente, provocando operações injurídicas.
O grande volume de recursos obtidos pelo crime, praticados pelas organizações, requer que diversos procedimentos sejam realizados para dissimular e ocultar a origem fraudulenta do dinheiro. Assim a Lavagem de capitais é composta por fases, ou seja, etapas que são utilizadas com uma única finalidade, tornar os recursos aplicáveis.
As fases da lavagem de capitais compreendem a colocação, dissimulação, integração e sua finalidade é que a lavagem não provoque nenhuma suspeita.
Procura-se escamotear a origem ilícita, com a separação física entre o agente e o produto do crime anterior. Para exemplificar, é feito o fracionamento dos capitais, obtidos com a infração penal, e, depois, pequenos depósitos bancários que não chamam a atenção pela insignificância dos valores e escapam às normas administrativas de controle, impostas às instituições financeiras. (PITOMBO, 2003, p. 36-37).
3.1 Ocultação / colocação
Essa é a fase inicial do sistema de lavagem de capitais, pois é o momento, de acordo com Anselmo (2013, p.45), que os criminosos buscam disfarçar a origem ilícita dos recursos obtidos, manipulando, pois, a ilicitude para integrar esses ganhos no sistema financeiro.
Para Callegari (2014, p.12), a fase da ocultação, também conhecida como colocação, é o momento em que os agentes estão mais vulneráveis à descoberta por parte das autoridades, uma vez que as movimentações financeiras realizadas com o objetivo de omitir a ilicitude da origem são o maior foco dessas autoridades. Prova disso é a obrigação que as instituições financeiras possuem de repassar informações de movimentações atípicas dos clientes ao COAF.
O Nobre doutrinador assevera que nessa fase inicial quatro são os canais de vazão dos recursos de Lavagem de Capitais, quais sejam: instituições financeiras tradicionais, como bancos e empresas de créditos; instituições financeiras não tradicionais, aquelas que não possuem fiscalização rigorosa; inserção nos movimentos financeiros diários, que é o uso de uma atividade lícita, mas com a adição de recursos ilícitos, e outras atividades que transferirão o dinheiro, além das fronteiras nacionais.
Conforme Barros (2013, p.48), baseadas nas recomendações expedidas pelo Grupo de Ação Financeira - GAFI, a doutrina tem feito referência a essa série de atos, geralmente agrupando-se em três etapas destinadas a compor integralmente o processo de lavagem. A primeira delas que é a ocultação também conhecida como colocação, conversão ou introdução, em linguagem internacional como fase do placement, consiste na ocultação dos ativos ilícitos. Procura-se o distanciamento dos bens, direitos ou valores oriundos do crime antecedente.
Ainda Barros (2013, p. 49), considera-se que nesta fase podem participar inúmeras pessoas para diluir ou fracionar grandes somas de dinheiro e que as organizações criminosas procuram desembaraçar-se de volumosas somas de dinheiro, em espécie, geradas pela atividade ilícita, especialmente pelo tráfico de drogas.
3.2 Estratificação / dissimulação
Na segunda fase do processo de lavagem, conhecida como estratificação, dissimulação, mascaramento ou escurecimento, o capital já está inserido no mercado, após passar pela fase de ocultação de sua origem, o dinheiro integra o mercado com aparência de lícito.
Para que o dinheiro permaneça no sistema e seja repassado, armazenado, há aqui a intensificação de diversas operações financeiras. Para Anselmo (2013, p.48), o objetivo dessa fase é afastar os capitais de sua origem, com isso utilizam-se operações com pessoas físicas, jurídicas, investimentos e movimentações comerciais com simulação de lucro. Assim, a destinação desses recursos tende a ir para paraísos fiscais, onde a fiscalização não seja intensa.
Nessa fase, pratica-se a dissimulação, conhecida também como cobertura (layering), acumulação (empillage), controle, circulação, estratificação e transformação. Corresponde ao acúmulo de investimentos com os quais se procura maquiar a trilha contábil, ou seja, disfarçar o caminho percorrido pelos ativos provenientes do crime antecedente (BARROS, 2013, p. 49).
Nesta fase da ação criminosa a conduta se reveste de variadas e sucessivas operações e transações econômico-financeiras, sendo então utilizadas muitas contas bancárias, nacionais e internacionais, investimentos diversos, como aplicações em bolsas, transferências eletrônicas via cabo (wiretranfer), utilização fraudulenta de cartões de crédito. Envolvem-se inúmeras pessoas físicas e jurídicas, como empresas offshore, empenhadas em camuflar os ativos ilícitos (BARROS, 2013, p. 49).
3.3 Integração
A última fase consuma-se a mescla de atividades lícitas e ilícitas, formando-se um bolo de ativos que gera grande dificuldade para a atividade investigativa da polícia e da perícia.
A técnica da mescla tem a vantagem de fornecer uma explicação quase imediata para um alto volume da moeda, a saber, a receita gerada por um negócio legítimo. A menos que uma instituição financeira suspeite de um problema com a transação, como por exemplo, quando se nota que as receitas são altas para o volume de comércio num campo específico, torna-se complicado para as autoridades detectarem a composição de recursos ilegais e lícitos.
Esse modelo trifásico da lavagem não elimina a possibilidade de se praticar esta infração penal por intermédio de outras técnicas e ações realizáveis fora do sistema financeiro.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, desde muito antes de ser criminalizado o delito de lavagem de dinheiro era feito para acobertar operações ilícitas como o tráfico de drogas, contrabando e diversos outros crimes. Mas foi somente a partir das últimas décadas que começou em países isolados a criminalização das supracitadas práticas. O Brasil só veio a tipificá-lo como crime no final dos anos noventa com o advento da lei 9.613/98, tendo ainda sofrido grandes mudanças no ano de 2012, com a promulgação da Lei 12.683. A maior modificação foi à extinção do rol taxativo presente no art. 1º da referida lei de lavagem, ou seja, nos dias atuais qualquer infração penal pode ser crime antecedente ao delito de lavagem de dinheiro.
Foi demonstrado que, ao longo dos anos as técnicas utilizadas para realizar a lavagem de capitais foram se adaptando e tirando todo proveito da evolução tecnológica ocorrida. Por outro lado, as autoridades também se modernizaram para combater essa prática que alimenta o crime organizado, traz intranqüilidade para a sociedade e prejudica o sistema econômico-financeiro de um país. Foram analisadas as formas mais conhecidas para a prática do delito as quais são conversões desses valores obtidos pelas práticas de algum ato ilícito, em valor lícito, através da compra de imóveis, bem como em negócios de fachada, planejados para fornecer uma origem “limpa” ao dinheiro “sujo”.
Demonstramos ainda, não ser pacífico entre a doutrina e os entendimentos os tribunais, qual a natureza jurídica do crime de lavagem, se é crime permanente, ou crime instantâneo de efeitos permanentes. O STF através de seu informativo nº 642, parece inclinado a definir a natureza como sendo crime permanente. Dessa forma se realmente essa corrente vir a se concretizar, estaremos diante de uma lei retroagindo para autuar crimes que antes não constavam no rol taxativo da lei - o qual, como já explicado foi retirado após a modificação ocorrida em 2012.
Outro ponto controvertido está relacionado ao objeto jurídico protegido com a tipificação em crime da lavagem de dinheiro. Há autores que defendem ser o mesmo objeto do crime antecedente, parecendo não considerar, que o crime de lavagem necessita de um crime antecedente para a sua configuração, esse não fica adstrito àquele. O crime de lavagem possui autonomia processual em relação ao seu crime antecedente não dependendo, pois, de condenação - ou não - do crime anterior para que o delito de lavagem seja apurado.
Como observamos, o crime, fruto desse trabalho, é um dos crimes mais prejudiciais para a sociedade e a economia. É através dele que um dos piores crimes é sustentado, o tráfico de drogas, o valor apurado com o tráfico é “lavado” para que aparente ser lícito, e dessa forma cria-se um círculo vicioso, já que é o crime antecedente que gera valor/bem e com isso ocorre o crime conseqüente. A prática do crime de lavagem alimenta a ocorrência do crime antecedente.
REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
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ANSELMO, Márcio Adriano. Lavagem de dinheiro e cooperação jurídica internacional. Ed. Saraiva. São Paulo. 2013.
BADARÓ, Gustavo Henrique, Bottini, Pierpaolo Cruz. Lavagem de Dinheiro. Aspectos penais e processuais penais. 2ª Ed. - São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2013.
BARROS, Marco Antônio de. Lavagem de Capitais e Obrigações Civis Correlatas: com comentários, artigo por artigo, à Lei 9.613/1998. 4. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
CALLEGARI, André Luís, Weber, Ariel Barazzetti. Lavagem de Dinheiro. Ed.Atlas, São Paulo, 2014.
___________, André Luís. Direito Penal Econômico e Lavagem de Dinheiro. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003.CASTELLAR, JOÃO CARLOS. Lavagem de dinheiro-A questão do bem jurídico. Rio de Janeiro: Revan, 2004.
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ELIAS, Sérgio Nei Vieira. Monografia apresentada à Coordenação do Curso de Pós Graduação em Regulação do Mercado de Capitais do Instituto de Economia da Universidade Federal do Rio de Janeiro – UFRJ. Lavagem de dinheiro: Criminalização, Legislação e Aplicação ao mercado de capitais. 2005. Disponível em:<www.cvm.gov.br/port/public/publ/ie_ufrj_cvm/Sergio_Nei_Vieira_Elias.pdf>. Acessado em Set-2013.
NUCCI, Guilherme de Souza.Leis penais e processuais penais comentadasVol. 2. 8ªed., Rio de Janeiro : Forense, 2014.54
PITOMBO, Antônio Sérgio de Moraes. Lavagem de Dinheiro. A tipicidade do crime antecedente. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.
1 Exposição de Motivos n. 692, de 18 de dezembro de 1996, assinada pelos Ministros de Estado da Justiça, da Fazenda, das Relações Exteriores e da Casa Militar, doravante designada por EM. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_80/MonoDisTeses/DanielCavalcanti.pdf. Acesso Nov-2013.
2 Exposição de Motivos n. 692, de 18 de dezembro de 1996, assinada pelos Ministros de Estado da Justiça, da Fazenda, das Relações Exteriores e da Casa Militar, doravante designada por EM. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/revista/Rev_80/MonoDisTeses/DanielCavalcanti.pdf. Acesso Nov-2013.