Antes de se partir para o estudo aprofundado da disciplina jurídica do processo administrativo, seus princípios próprios, sua forma, recursos, em fim, do desenvolvimento do processo no âmbito da Administração, algumas noções básicas é interessante que se tenha, como seu conceito, requisitos e situações onde sua adoção é obrigatória. De tais noções cuida-se a seguir em lineamentos breves, para o que inicialmente busca-se distinguir o processo administrativo de institutos afins como o procedimento, o contencioso administrativo e o ato complexo, passando pela distinção entre a função administrativa e a jurisdicional, a fim de que fique clara a distinção entre processo judicial e administrativo. Em seguida importa localizar a base da disciplina do processo administrativo, constante da Constituição Federal de 1988, a luz da qual deve ser compreendida a Lei nº 9.784/99, particularmente no que tange à importância de sua edição, às suas finalidades e seu âmbito de aplicação.
1- PROCESSO E PROCEDIMENTO
O tema da caracterização do processo e de sua distinção dos institutos afins, como o procedimento, é objeto da Teoria Geral do Processo. Esta, a partir da noção do monopólio da jurisdição (pressuposto do Estado de Direito), durante um certo período, considerou interdependentes as noções de jurisdição e processo, pelo que não concebia jurisdição sem processo e vice-versa. Com isso, tinha-se como conclusão necessária a idéia de que fora do exercício da função jurisdicional, ou seja, do Poder Judiciário, não poderia haver processo, apenas procedimentos.
Odete Medauar menciona essa concepção como a idéia de "monopólio jurisdicional do processo" (1993, p. 11), que se justificou pela própria antecedência histórica dos estudos do processo no âmbito do Poder Judicial, aliada ao predomínio da noção privatista do processo e da busca pela afirmação de seu caráter científico. No entanto, a noção de processo vinculada à função jurisdicional também encontrou guarida no Direito Administrativo. Isso porque neste, inicialmente, a noção de discricionariedade administrativa mostrava-se incompatível com a regulação estrita do processo. Ademais, o ato, a decisão administrativa era o foco dos estudos e não o processo que o antecedia. O ato administrativo era concebido como a manifestação da autoridade, presumivelmente legal, cujo controle seria feito a posteriori pelo Judiciário.
A concepção publicista do processo, onde a ação é tida como direito independente do direito material, permitiu o deslocamento da preocupação científica com foco na jurisdição para a preocupação político-social centrada função estatal. De outro lado, a noção de processo como relação jurídica, onde são exercidos poderes, ônus, deveres e faculdades, libertou-o da perspectiva estreita de simples sucessão ordenada de fatos. Essa nova postura teve acolhida no Direito Administrativo, pois este, já liberto da visão dicotômica: Administração x Administrado, passou a atentar para a necessidade de aproximação entre sociedade e Estado. Também percebeu que é necessário controlar o processo de realização dos atos administrativos, para que estes respeitem efetivamente as garantias e direitos dos cidadãos.
O processo é um mecanismo de garantia, por isso sua noção é essencialmente teleológica, vinculada ao fim de todas as funções estatais, que é o interesse público. Noção essa, presente também na doutrina alienígena, pois, segundo observa Roberto Dromi, "proceso importa una unidad teleológica, hacia a un fin y el procedimiento una unidad formal, como um medio" (1996, p. 32). Logo, "Processo é um conceito que transcende ao direito processual. Sendo instrumento para o legítimo exercício do poder, ele está presente em todas as atividades estatais (processo administrativo, legislativo) e mesmo não estatais (processos disciplinares dos partidos políticos ou associações...)" (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO: 1996, p. 280). Sob tais moldes sustenta-se a noção de processualidade ampla, pela qual o processo está presente em todas as funções estatais, tendo em vista a necessidade e conveniência da exposição de idéias opostas e o próprio do diálogo entre a Administração e os demais atores sociais.
Tratando-se de termo não unívoco, não há apenas uma definição de processo, daí porque Maria Sylvia Zanella Di Pietro escreve:
"Pode-se falar em processo num sentido muito amplo, de modo a abranger os instrumentos de que se utilizam os três Poderes do Estado Judiciário, Legislativo e Executivo para a consecução de seus fins. Cada qual, desempenhando funções diversas, se utiliza de processo próprio, cuja fonte criadora é a própria Constituição" (1992, p. 343).
Esse é o sentido que lhe confere a Teoria Geral do Processo e, por isso mesmo, é o que deve ser levado em conta pelas demais áreas da técnica jurídica. Pois, é importante que exista no meio jurídico rigor conceitual. Até porque muitas são as impropriedades do uso do termo "processo", tanto pela legislação, como pela própria doutrina, um exemplo é seu uso referindo-se aos autos processuais.
1.1 Características do processo.
Para maior precisão conceitual é fundamental localizar a nota que qualifica o procedimento como processo. Para distinguir processo de procedimento foram propostos diversos critérios, dentre outros: a) o da amplitude, pelo qual processo é o todo e o procedimento as partes; b) o da complexidade, onde procedimento é o meio imediato de dar forma ao ato e processo é o conjunto desses procedimentos coordenados; c) o do interesse, segundo o qual o procedimento busca satisfazer apenas os interesses do autor enquanto o processo busca os interesses do destinatário do ato; d) o que diz que processo é noção abstrata e o procedimento sua forma concreta; e) o da lide, que sustenta não haver lide no procedimento; f) o teleológico, pelo qual procedimento é mera coordenação de atos e o processo contém um objetivo, uma finalidade e, g) o da colaboração dos interessados, pela qual tal colaboração só existe no processo. Porém, cada um destes critérios ou apresenta exceções ou não é suficiente para a distinção.
Portanto, é necessário identificar um núcleo ou critério básico, o qual, pela doutrina hodierna, emerge da própria compreensão do processo como relação jurídica. Pois isso significa que aqueles que dele fazem parte exercem poderes, faculdades, ônus e deveres de modo paritário ou igualitário, com o que participam na formação da decisão final. Sem essa participação, aqueles que serão afetados pelas decisões estatais (administrativa ou judicial) não poderão defender seus interesses a contento. Tal participação consiste no chamado contraditório, que é por isso a nota característica do processo e não apenas um critério de legalidade do processo.
Participar implica na disponibilidade ampla de informação atual e precisa, que irá ser a base de qualquer possível reação. O binômio informação-reação é, portanto, o cerne do chamado contraditório, cuja marca está na colaboração dos interessados na formação da decisão do agente público. A presença do contraditório com seu caráter dialético, onde se alternam em condições de igualdade as atividades dos interessados é que qualifica o procedimento como processo.
De tal sorte, o processo é conceituado como "o procedimento realizado mediante o desenvolvimento da relação entre sujeitos, presente o contraditório" (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO: 1996, p. 288). É essa abertura à participação, garantida constitucionalmente, que imprime legitimidade ao exercício da função estatal, que confere maior poder de controle sobre ela, tanto de modo formal (pelo procedimento), como material (pelos fins).
Pelo contraditório as faculdades, ônus, direitos e deveres dos interessados lhes são atribuídas de acordo com suas posições, a fim de que suas reações e escolhas lhes permitam tanto a plena defesa de seus direitos, quanto o controle da legalidade da atuação daquele que possui interesse oposto e da própria Administração. Embora o atendimento dos interesses de cada cidadão se complemente com o atendimento do interesse público, ambos podem entrar em choque. Isso configura uma lide no âmbito da Administração, que pode haver também quando entram em choque os interesses dos administrados entre si, como no caso de concursos ou licitações.
Nesses casos, a Administração não pode ignorar ou impedir a atuação dos interessados, sendo que o mecanismo estabelecido para que isso não ocorra é justamente o processo. A paridade de armas colocadas à disposição daqueles que podem ser atingidos em seus direitos por uma decisão estatal é exigida também no âmbito da Administração. Essa é uma exigência do contraditório.
De outra parte, procedimento é uma noção puramente formal, circunscrita à coordenação de atos que se sucedem logicamente, isto é, é o meio pelo qual se materializam as fórmulas e atos legais do processo. Por conseguinte, este pressupõe um procedimento, mas não vice-versa. Segundo Hely Lopes, procedimento é o modo de realização do processo, ou seja, o rito processual (1998, p. 559). Nota-se, pois, que a diferença entre processo e procedimento não é meramente terminológica, mas substancial.
Nunca se pode, porém, olvidar o fato de que processo e procedimento são "faces da mesma moeda", ou seja, não são noções estanques, mas complementares dentro do estudo do direito. O procedimento, como unidade formal, reflete a coerência de estrutura que deve haver na atuação estatal e o processo, como unidade teleológica, demonstra a necessidade de coerência de função e finalidade dessa mesma atuação.
1.2 Distinção entre Jurisdição e Administração.
Visto que o processo está presente em todos os poderes do Estado, não está nele a nota distintiva entre as funções estatais, mas nas próprias peculiaridades de cada função. Desse modo, cabe ao Direito Administrativo o estudo das peculiaridades da processualidade administrativa, que se mostram na função administrativa, não no processo. A distinção da mesma com relação à função legislativa é pacífica, pois a esta cabe editar leis e àquela cabe sua execução. No entanto, com relação ao Judiciário e a Administração existem algumas dificuldades, pois diz-se que ambos cumprem a lei. Inclusive, diz-se que a Administração cumpre a lei de ofício e o Judiciário mediante o processo. Mas, se ambos atuam através deste, não está nele, como visto, a nota distintiva.
Para a distinção entre função administrativa e jurisdicional igualmente foram propostos vários critérios: a) do fim, pelo qual a jurisdição busca satisfazer o interesse das partes, enquanto a Administração o interesse público. Porém o caráter público da primeira demonstra que este também é seu fim; b) orgânico, pelo qual jurisdição é a atividade do Judiciário e administração do Executivo. Todavia, não existe separação absolta entre as funções dos três Poderes; c) da unilateralidade, que existe na Administração, aliada à desigualdade dos sujeitos, enquanto que na jurisdição há bilateralidade e igualdade entre os mesmos. Entretanto a Administração também pode figurar como parte interessada, quando terá tratamento paritário com relação ao particular, tendo ônus e deveres no processo; d) o da inércia, que diz atuar a Administração de ofício e a jurisdição não. Porém, aquela também atua por provocação.
Presentemente, considera-se que a distinção reside em dois pontos básicos, que caracterizam a função jurisdicional, quais sejam: o caráter substitutivo da mesma e seu escopo jurídico de atuação do direito, os quais não estão presentes na Administração. De tal sorte, pode a jurisdição ser conceituada como "uma das funções do Estado, mediante a qual este se substitui aos titulares dos interesses em conflito para, imparcialmente, buscar a pacificação do conflito que os envolve, com justiça" (CINTRA, GRINOVER E DINAMARCO: 1996, p. 129).
A relação processual estabelecida no exercício da jurisdição é de natureza triangular, pois nela atual as partes e o juiz. Aquelas em condição de igualdade entre si, mas não com relação ao juiz, que é estranho aos interesses das partes. O juiz atua sempre com poder de sujeição sobre as partes, que é legitimado pelas garantias do devido processo legal, especialmente as do juiz natural, de independência e imparcialidade. Porém, o caráter público da jurisdição aponta a existência de um interesse público no seu exercício e esse é o escopo de atuação do direito, de conferir eficácia e obrigatoriedade ao ordenamento jurídico do Estado. Isso especificamente para que os conflitos sejam pacificados de modo justo, pois sem justiça não se sustenta a paz.
Na Administração a pacificação de conflitos não é uma questão central, o é a prestação de serviços, a ordenação de atividades privadas mediante o poder de polícia, o fomento de atividades que realizem o interesse público e outras, mas não de forma a pacificação de conflitos. Por isso a Administração não é imparcial como o juiz, é gestora do interesse público e atua na defesa deste, embora obedeça ao princípio da igualdade ou isonomia. Desse modo, maior é a importância da adoção do processo no campo administrativo.
Dessa noção segue-se a de que partes são aqueles que estão em estado de sujeição perante o juiz. Por isso, tem-se evitado usar no processo administrativo o termo "parte". De forma específica utiliza-se termos como licitantes, candidatos e contribuintes e, de modo genérico emprega-se as expressões sujeitos ou interessados. Como o primeiro vocábulo remete à noção de sujeito de direito subjetivo, preferiu-se o segundo, que, aliás, foi adotado pela lei federal de 1999.
1.3 Do contencioso administrativo.
No Brasil vigora a unidade da jurisdição, que significa que "a jurisdição hoje é monopólio do Poder Judiciário do Estado (art. 5º, XXXV)" (SILVA: 1999, 552), embora o processo não o seja. De tal sorte, a Administração atua mediante o processo, mas não exerce jurisdição, conquanto se fale em coisa julgada administrativa, expressão presente tanto pela doutrina, quanto na legislação. Entretanto, a imutabilidade dentro da função administrativa difere em essência daquela constante na jurisdição. Pois naquela existe a possibilidade de invalidação de seus próprios atos e de revisão judicial, conforme a Súmula 473 do Supremo Tribunal Federal (1).
A possibilidade de revogação dos atos administrativos encontra limites no direito adquirido, mas a de anulação não. Destarte, pode-se dizer que a utilidade da adoção da expressão "coisa julgada" com o qualificativo de "administrativa" estaria em sua referência às hipóteses de impossibilidade de invalidação dos atos administrativos pela própria Administração e pelo Judiciário.
Presentemente, a doutrina e mesmo a jurisprudência apontam dois casos em que é vedado à Administração invalidar seus atos: a) expiração do prazo decadencial e b) consumação do ato, noção baseada na concepção de "situação estabilizada pelo direito" (2) utilizada por Celso Antônio (2000, p. 407). Contudo, tais hipóteses poderiam apenas ser identificadas como casos de impossibilidade de invalidação de seus atos pela Administração, o que geraria menores equívocos que a aplicação da expressão "coisa julgada administrativa".
De outra feita, se houvesse casos em que o ato administrativo não estaria passível de apreciação judicial ter-se-ia um sentido uno de coisa julgada, o que não se admite face ao princípio da unidade da Jurisdição. A justificativa baseia-se na idéia de que "Provocada ou não pelo particular, a Administração atua no interesse da própria Administração e para atender a fins que lhe são específicos" (DI PIETRO: 1992, p. 344). Logo, não se mostra legítima a atuação na condição cumulativa de interessado e juiz.
Na Administração Pública o órgão ou agente não se substitui às partes para decidir acerca de um conflito, não age como terceiro estranho à controvérsia. Pois, pode a Administração, inclusive, ser parte interessada. Ademais, seu escopo é satisfazer o interesse público, prestar serviços e fomentar atividades e não, de forma específica e restrita, obter a pacificação dos conflitos sociais. Porém, há países, como França e Portugal, onde existe dualidade de jurisdição. Neles há o chamado contencioso administrativo, que implica no exercício da jurisdição pela Administração, mediante órgãos específicos, denominados inclusive de tribunais.
Tal postura nasceu da idéia de que a independência entre os poderes significa separação absoluta, não sendo legítima a intervenção do Judiciário no Executivo. Mas as desvantagens são significativas, pois a jurisdição administrativa é exercida por servidores da Administração, sem as garantias de independência e imparcialidade da magistratura. Ademais, embora apenas parte da matéria administrativa seja sujeita ao contencioso, acabam existindo dois critérios de Justiça, um da jurisdição administrativa e outro da jurisdição comum, consoante nota Hely Lopes Meirelles (1998,p. 54).
A Constituição Federal Brasileira de 1967 chegou a prever o contencioso administrativo em caso de relações de trabalho entre a União e seus servidores e para questões financeiras, providenciarias e relativas a acidentes do trabalho. Todavia, esse contencioso não chegou a ser instituído, pois a própria Constituição de 1967 já adotava o princípio da unidade de jurisdição.
Destarte, não se identificam processo administrativo e contencioso administrativo. No ordenamento pátrio não há rigorismo conceitual em ao se falar em coisa julgada no âmbito da Administração. Pois, as decisões desta não têm a característica de imutabilidade material e mesmo formal, face à anulabilidade dos atos administrativos pela própria Admistração. Vigora, pois, como visto, o princípio da unidade ou universalidade da jurisdição. Roberto Dromi, nesse ponto em sintonia com a doutrina pátria, ensina:
"En ningún caso la Administración puede reunir las cualidades de juzgador imparcial e independente. La autoridad administrativa se presenta siempre como parte interesada en las relaciones y situaciones jurídicas en las cuales desarrolla la propia actividad" (1996, p. 85-86).
1.4 Do ato complexo.
Faz-se, ainda, necessária outra distinção, que diferencia procedimento e processo de ato complexo. Nestes, ensina Celso Antônio Bandeira de Mello, que:
"Vontades provenientes de órgão diferentes consorciam-se em um ato único. Para dizê-lo com rigor técnico: há manifestações provindas de órgãos distintos que se fundem em uma só expressão, em um só ato, porquanto as vontades não cumprem funções distintas, tipificadas por objetos particulares de cada qual; ou seja: nenhuma delas possui, de per si, identidade funcional autônoma na composição do ato." (2000, p. 422)
Por outro lado, no processo administrativo "há vários atos, todos com finalidades específicas, distintas, sem prejuízo de possuírem também uma finalidade comum à generalidade deles" (MELLO: 2000, P. 423). Celso Antônio dá como exemplo de ato complexo o decreto presidencial, cuja existência depende de ato do Presidente e do Ministro ou Ministros correspondentes (assinatura).
Odete Medauar acrescenta que "enquanto o ato complexo é necessariamente composto por declarações de vontades simples, o processo administrativo pode abranger além de ato, fatos jurídicos, como o tempo" (1993, p. 56). Em suma, no ato complexo há fusão de vontades, uma manifestação complexa de vontades e, na realidade, um só ato. Não há, portanto, propriamente um encadeamento ou complexo de atos como no processo.
1.5 Requisitos do processo administrativo
Sendo um conjunto ordenado de atos, para que os mesmos configurem um processo e não mero procedimento, importa que existam certos requisitos. Na lição de Celso Antônio estes seriam: a) cada ato possua autonomia relativa, que significa uma finalidade específica como a defesa no caso de um depoimento; b) todos os atos possuam conexão entre si, tendo em vista os fins do processo e c) haja relação de causalidade entre os atos, pelo que sua seqüência não pode ser alterada, pois constituí expressão da lógica finalística do processo. Presentes no âmbito da Administração, portanto, tais requisitos em conjugação com o caráter contraditório do procedimento, ter-se-ia o processo.