O princípio da moralidade, com o advento da Carta Constitucional de 1988, foi alçado, pela vez primeira em nosso direito positivo a princípio constitucional, nos termos do artigo 37, caput, o qual estabelece diretrizes à administração pública.
Também o artigo 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, prevê a possibilidade de anulação de atos lesivos à moralidade administrativa.
Moral, segundo Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, tem a seguinte significação:
"Moral. [Do lat. Morale, ‘relativo aos costumes’.] S.f. 1. Filos. Conjunto de regras de conduta consideradas como válidas, quer de modo absoluto para qualquer tempo ou lugar, quer para grupo ou pessoa determinada. (...) 3. O conjunto de nossas faculdades morais; brio, vergonha."1
A moralidade administrativa é princípio informador de toda a ação administrativa, sendo defeso ao administrador o agir dissociado dos conceitos comuns, ordinários, válidos atualmente e desde sempre, respeitadas as diferenças históricas, do que seja honesto, brioso, justo.
Hely Lopes de Meirelles, sintetizando as lições de Maurice Hauriou, o principal sistematizador da teoria da moralidade administrativa, assim se manifesta:
"A moralidade administrativa constitui hoje em dia, pressuposto da validade de todo ato da Administração Pública (Const. Rep., art. 37, caput). Não se trata – diz Hauriou, o sistematizador de tal conceito – da moral comum, mas sim de uma moral jurídica, entendida como "o conjunto de regras de conduta tiradas da disciplina interior da Administração". Desenvolvendo a sua doutrina, explica o mesmo autor que o agente administrativo, como ser humano dotado da capacidade de atuar, deve, necessariamente, distinguir o Bem do Mal, o honesto do desonesto. E, ao atuar, não poderá desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também entre o honesto e o desonesto. Por considerações de direito e de moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente à lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, conforme já proclamavam os romanos – non omne quod licet honestum est. A moral comum, remata Hauriou, é imposta ao homem para sua conduta externa; a moral administrativa é imposta ao agente público para a sua conduta interna, segundo as exigências da instituição a que serve, e a finalidade de sua ação: o bem comum.
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O certo é que a moralidade do ato administrativo, juntamente com a sua legalidade e finalidade, constituem pressupostos de validade, sem os quais toda atividade pública será ilegítima."2
Juarez Freitas assevera a autonomia jurídica do princípio da moralidade, em sua obra O Controle dos Atos Administrativos:
"No tangente ao princípio da moralidade, por mais que tentem assimila-lo a outras diretrizes e conquanto experimentando pronunciada afinidade com todos os demais princípios, certo é que o constituinte brasileiro, com todas as imensas e profundíssimas conseqüências técnicas e hermenêuticas que daí advêm, pretendeu conferir autonomia jurídica ao princípio da moralidade, o qual veda condutas eticamente inaceitáveis e transgressoras do senso moral da sociedade, a ponto de não comportarem condescendência.
De certo modo, tal princípio poderia ser identificado com o da justiça, ao determinar que se trate a outrem do mesmo modo que se apreciaria ser tratado. O "outro", aqui, é a sociedade inteira, motivo pelo qual o princípio da moralidade exige que, fundamentada e racionalmente, os atos, contratos e procedimentos administrativos venham a ser contemplados à luz da orientação decisiva e substancial, que prescreve o dever de a Administração Pública observar, com pronunciado rigor e a maior objetividade possível, os referenciais valorativos basilares vigentes, cumprindo, de maneira precípua até, proteger e vivificar, exemplarmente, a lealdade e a boa-fé para com a sociedade, bem como travar o combate contra toda e qualquer lesão moral provocada por ações públicas destituídas de probidade e honradez.
Como princípio autônomo e de valia tendente ao crescimento, colabora, ao mesmo tempo, para reforço dos demais e para a superação da dicotomia rígida entre Direito e Ética, rigidez tão enganosa quanto aquela que pretende separar Direito e Sociedade, notadamente à vista dos avanços teóricos na reconceituação do sistema jurídico na ciência contemporânea."3
A construção da teoria do princípio da moralidade está diretamente vinculada aos freios a serem impostos aos agentes públicos na execução dos poderes discricionários, surgida e desenvolvida junto à idéia de desvio de poder.
Efetivamente, o desvio de poder, em suas duas espécies denominadas excesso de poder e desvio de finalidade é que fixou a dimensão da teoria da moralidade administrativa como forma de limite à atividade discricionária da administração pública que, utilizando-se de meios lícitos, busca a realização de fins de interesses privados ou mesmo de interesses públicos estranhos às previsões legais.
Wallace Paiva Martins Júnior bem esclarece a teoria do desvio de poder:
"Assim, "desvio de poder é, por definição, um limite à ação discricionária, um freio ao transbordamento da competência legal além de suas fronteiras, de modo a impedir que a prática do ato administrativo, calcada no poder de agir do agente, possa dirigir-se à consecução de um fim de interesse privado, ou mesmo de outro fim público estranho à previsão legal", anota Caio Tácito, destacando que o combate ao desvio de poder tem por objetivo precípuo a afirmação da finalidade do ato – requisito essencial, cuja função é tão importante quanto os demais requisitos, mas se estreita com as bases do Estado de Direito, na medida em que (a finalidade) é a baliza, o rumo, o norte da atuação administrativa compatível com o ordenamento jurídico e, por isso mesmo, limite à intervenção inidônea do Estado na esfera dos direitos de seus súditos.
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Embora haja divergência doutrinária, concebem-se duas espécies ou modalidades: a) o excesso de poder, quando há competência do agente público, porém é extrapolada, ou não há, e o agente dissimuladamente invade competência alheia, ou, ainda, há competência, mas o ato extravasa seus limites; b) o desvio de finalidade, quando há competência, e o agente busca fins diversos do interesse público ou pratica o ato com motivos estranhos ao interesse público, seja por móvel pessoal (interesse privado, espírito de vingança ou perseguição), político (favorecimento ou eliminação de adversário), de terceiro (favorecimento de interesse particular em detrimento de outro, salvo se a atividade desse particular coincide com o interesse público) ou público diverso (distinto daquele previsto na regra de competência do fim específico). A essas duas acresça-se mais uma. Pode ocorrer desvio de poder, ainda, sob o manto da omissão administrativa lesiva, pois não agir é também agir (...)."4
A configuração do desvio de poder e do princípio da moralidade é objeto de análise de Fabio Medina Osório in Improbidade Administrativa, onde ressalta a necessidade de a teoria abarcar ações além das perfeitamente legalizadas e do exame das intenções dos agentes públicos:
"A doutrina clássica desenvolveu mecanismos de controle de uma legalidade substancial dos atos administrativos e, nesse sentido, proporcionou espaço para o desenvolvimento dos princípios da legalidade e moralidade administrativas, aí incluída a possibilidade de se controlar mais amplamente conceitos jurídicos indeterminados, cuja definição era dispensada exclusivamente aos critérios subjetivos da Administração Pública!
A moralidade, no entanto, não se esgota na idéia de legalidade substancial, pois pode haver leis imorais que, por esse ângulo, se apresentem inconstitucionais. A imoralidade da lei não se deixa perceber pelo mero subjetivismo judiciário, pois aí haveria arbítrio. Percebe-se a imoralidade administrativa pelo conjunto dos princípios, de concepções doutrinárias, jurisprudenciais, hermenêuticas de um dado sistema que, em seu todo, repele determinadas soluções ou opções do legislador, por reputa-las inconstitucionais.
A moralidade administrativa abrange padrões objetivos de condutas exigíveis do administrador público, independentemente, inclusive, da legalidade e das efetivas intenções dos agentes públicos."5
Corolário do princípio da moralidade administrativa, a probidade administrativa restou consignada em nível constitucional no parágrafo quarto do artigo 37 da Carta Política de 1988, nos termos seguintes: "Os atos de improbidade administrativa importarão a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível."6
A lei referida no texto constitucional é a já citada Lei Federal nº 8.429, de 02 de junho de 1992.
A mais moderna doutrina nacional assegura a correlação entre o princípio constitucional da moralidade o dever de probidade do agir administrativo. Vejamos as razões de Fábio Medina Osório:
"Há quem diga, todavia, expressamente, que o princípio da probidade administrativa descende da moralidade administrativa, sendo que este último goza de plena autonomia no sistema jurídico pátrio. A legalidade, nesse passo, assumiria uma posição até inferior em relação à moralidade, pois a mera ilegalidade não poderia acarretar configuração da improbidade administrativa.
Cabe lembrar, com efeito, que respeitado setor doutrinário sustenta que a probidade administrativa estaria necessariamente ligada à idéia de moralidade administrativa, o que torna necessário o exame mais detido do dever de probidade constitucionalmente imposto aos agentes públicos.
A improbidade administrativa tem profunda conexão com o princípio da moralidade administrativa, sendo que tal premissa não pode ser objeto de dúvidas fundamentadas."7
Também Wallace Paiva Martins Júnior, sobre o assunto:
"A probidade administrativa estabelece-se internamente como dever funcional inserido na relação jurídica que liga o agente público à Administração Pública (sendo esta titular do direito) e, externamente, determina que nas relações jurídicas com terceiros também a Administração Pública por seus agentes observe o postulado.
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A norma constitucional criou aí um subprincípio ou uma regra derivada do princípio da moralidade administrativa: probidade administrativa, que assume paralelamente o contorno de um direito subjetivo público a uma Administração Pública proba e honesta, influenciado pela conversão instrumentalizada de outros princípios da Administração Pública (notadamente, impessoalidade, lealdade, imparcialidade, publicidade, razoabilidade) e pelo cumprimento do dever de boa administração."8
Evidentemente, estabelecidas as determinações constitucionais e infraconstitucionais que a todos os atos de administração pública, internos ou externos, vinculam, não serão os atos de admissão de servidores públicos que passarão ao largo da obediência ao princípio constitucional da moralidade e sua decorrência direta: a probidade.
As admissões através de concursos públicos, frustrada sua licitude, configuram ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública, em conformidade com o inciso V do artigo 11 da Lei Federal nº 8.429/92.
Entretanto, em que pese não haver expressa capitulação legal às demais espécies de atos de admissão, também eles estão adstritos à observância da moralidade e probidade públicas.
As contratações por tempo determinado9 formalmente adequadas às determinações constitucionais também deverão se submeter aos ditames da moralidade e probidade administrativas, pois não podem se constituir em instrumento de pessoalidade pela reiteração das contrações, assim como não deverão se constituir em subterfúgio à excepcionalidade temporária do interesse público, visando unicamente o desvirtuamento do permissivo de exceção constitucional, em afronta à norma geral do recrutamento público.
Também as nomeações para provimento de cargos em comissão, destinados por força de texto constitucional às atribuições de direção, chefia e assessoramento deverão assegurar a vivificação dos princípios; contrário senso, a regra dessas nomeações tem sido a apropriação desses espaços para atividades cotidianas, rotineiras, típicas de cargos de provimento efetivo.
Ferimento mais grave aos princípios constitucionais, notadamente o princípio da moralidade, são tais nomeações para cargos em comissão e exercício de funções de confiança (art. 5º, inciso V, da Constituição Federal) com o intuito de favorecimento a parentes, companheiros ideológicos e partidários e afins.
Configuram o denominado nepotismo e suas variáveis: empreguismo; filhotismo; coronelismo, formas de encampação dos espaços públicos com vistas à manutenção e propagação de poder político, econômico e social.
Nepotismo afigura-se à idéia de favoritismo, patronato, em dissonância à impessoalidade. A breve história da nação brasileira, já em seus primórdios, registra a primeira manifestação de tal prática, ocorrida pela pena de Pero Vaz de Caminha, escrivão de Pedro Álvares Cabral, ao dar conta ao Rei de Portugal das maravilhas que se descortinavam na terra nova:
"E nesta maneira, Senhor, dou aqui a Vossa Alteza conta do que nesta vossa terra vi. E, se a algum pouco alonguei, Ela me perdoe, que o desejo que tinha de vos tudo dizer mo fez assim pôr pelo miúdo. E, pois que, Senhor, é certo que assim neste cargo que levo, como em qualquer outra coisa que de vosso serviço for, Vossa Alteza há-de ser de mim muito bem servida, a Ela peço que, por me fazer singular mercê, mande vir da Ilha de São Tomé Jorge de Osório, meu genro, o que d’Ela receberei em muita mercê."10 (grifo nosso)
Desde então, a percorrer e macular toda a nossa história pública e privada, a figura do apadrinhamento, da assunção aos postos sem a aferição de medidas de capacidade e merecimento, fez-se presente, suplantando períodos despóticos e democráticos, como que pairando sobre qualquer juízo de moralidade e probidade.
Diversas são as manifestações tendentes a legitimar o agir nepótico, desde as mais absurdas até as que, travestidas de legalidade, tendem a dourar de éticas medidas que unicamente visam favorecer aos que dispõe da ventura de serem próximos daqueles que detém a faculdade de escolha de seus colaboradores.
Três são as vertentes atuais tendentes a justificar o nepotismo:
a)a primeira é a que entende tal atuação como natural, decorrência direta da assunção aos cargos público e prêmio a ser repartido entre parentes e colaboradores e que se assenta em assertivas tais como: "tive 42 mil votos e emprego quem eu quiser" e assemelhadas;
b)a segunda é a que defende tal atuação justificada em critérios de competência, aferidos não se sabe por quem, e no desvirtuamento da restrição constitucional da impessoalidade, ou seja, aos apaniguados não seria lícito serem excluídos da participação nos espaços públicos pelo fato único de serem parentes e/ou colaboradores dos agentes públicos;
c)a terceira é a que pretende se justificar pela impossibilidade de busca, dentre a totalidade da população, de pessoas com a qualificação técnica e moral dos escolhidos, também sem que se possa atingir quais os critérios objetivos dessa forma de seleção.
A corrente à qual devotamos maior carga de moralidade é a de que, públicos sendo os espaços, que sejam preenchidos pelos que efetivamente demonstrem maior capacidade técnica e psíquica, respeitadas as restrições legais e constitucionais, apurados por certame seletivo público, amplo, impessoal, e moral.
Questão que se impõe é a de se saber quem, considerando-se a hierarquia superior do detentor do poder de nomeação, haverá de realizar o controle e manifestar-se contrário, em se configurando a inapetência do nomeado para o exercício das funções do cargo, à manutenção de determinado servidor.
A realidade que se apresenta é a dos condomínios de contracheques, prática de acumulação familiar de rendimentos sob pretexto de confiabilidade, capacidade e igualdade.
Sendo um dos vetores informativos do texto constitucional o princípio da igualdade ou da isonomia, a restrição à nomeação de parentes, companheiros e assemelhados viria a se configurar como restrição a tais princípios, pois que, se todos são iguais perante o sistema constitucional posto, por qual razão desiguais haveriam de ser aqueles que mantém laços íntimos com os detentores de poder público.
Tal linha de raciocínio oculta uma realidade candente. Se a regra constitucional estipula a igualdade de todos, respeitadas as restrições legais, ao acesso aos cargos públicos, que se submetam aqueles que se considerarem capazes e aptos a assumir cargo, emprego ou função pública aos regramentos democráticos de igualdade, impessoalidade e moralidade de acesso, posto que é a norma que se descortina aos gerais.
Não se pode conceber, no atual estágio de nosso viver democrático, outra forma de acesso aos quadros públicos que não sejam as igualitárias, desconsideradas as condições de parentesco, amizade ou posições partidárias ou ideológicas.
É de se observar a fragilidade dos conceitos de moralidade e probidade que pontuam o discurso de nossos agentes políticos, os quais variam ao sabor das circunstâncias. Estando o discursista político em atitude de enfrentamento, de busca do espaço público, a moralidade pública tem certo matiz; ponto contrário, tais conceitos já não se afiguram tão rígidos.
A realidade que a história da ocupação dos espaços públicos nos tem mostrado é a da deturpação da legalidade, da impessoalidade, da imoralidade e da improbidade disfarçadas em conceitos indeterminados, da destinação dos melhores espaços públicos aos chegados do administrador e, aos despossuídos, aos hiposuficientes, a sua própria sorte.
Notas
1 - FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Novo Dicionário Aurélio da Língua Portuguesa, 2 ed., Rio de Janeiro:Nova Fronteira, 1986, p. 1.158.
2 - MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 15 ed., São Paulo:Revista dos Tribunais, 1990, p. 79-80.
3 - FREITAS, Juarez. O Controle dos Atos Administrativos e os Princípios Fundamentais, SãoPaulo:Malheiros, 1997, p. 67-68.
4 - MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Probidade Admoinistrativa. São Paulo:Saraiva, 2001, p. 24-26.
5 - OSÓRIO, Fábio Medina. Improbidade Administrativa, 2 ed., Porto Alegre:Síntese, 1998, p. 155-156.
6 - BRASIL. CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL. Brasilia:Senado Federal, 1988.
7 - OSÓRIO, Fábio Medina. Op. Cit., 157.
8 - MARTINS JÚNIOR, Wallace Paiva. Op. Cit., p. 101-103.
9 - Melhor seria a definição de prazo para o período a ser observado nas contratações temporárias, posto que tempo é medida mais apropriada para noção de presente, passado e futuro. Cf. FERREIRA, Aurélio Buarque de Holanda. Op. Cit., p. 1.660.
10 - Revista Veja, A Aventura do Descobrimento, Suplemento Especial, São Paulo, p. 39. 2000.
Segundo Eduardo Bueno, Pero Vaz de Caminha tinha um forte motivo para dirigir-se ao rei: queria que D. Manuel perdoasse seu genro, Jorge Osouro, que fora condenado ao degredo na ilha de São Tomé, na África. Jorge Osouro foi perdoado de seu crime em 1501. Cf. BUENO, Eduardo. A Viagem do Descobrimento, Rio de Janeiro:Objetiva, 1998, p. 114-115.