INTRODUÇÃO
O presente estudo tem a intenção de analisar a atuação normativa do Supremo Tribunal Federal. Apesar da tripartição dos poderes estar consolidada no texto constitucional, o assunto exige um estudo mais especifico, mormente no que toca a significativa alteração no quadro político-institucional, que vem dando novas delimitações ao poder judiciário, onde esse poder vem intervindo em questões antes nunca exploradas por este Poder. A sinergia institucional dos poderes é um tema polemico e que vem traçando novos rumos ao direito.
1. As Omissões do Legislativo do Direito Brasileiro
O Poder Legislativo tem a função típica de criar leis, não importando sua relevância, se é fruto de um momento ou uma aspiração passageira ou ocasional, como já foi mencionado anteriormente (capitulo II), ou seja, o legislativo foi criado para satisfazer os anseios da sociedade (BULOS, 2011, p. 1052).
Monica Herman Caggiano (2010, online), ressalta que a ofensa a Constituição por inação dos poderes, que se omitem ao seu dever de produzir ou editar norma-infraconstitucional, já foi analisado previamente por Anna Cândida da Cunha Ferraz, que alertava para o maléfico dano que causava essa inércia, pois a mesma implica em uma paralisação da aplicação constitucional, que é tida como inconstitucional pelo constituinte, sendo toda omissão legislativa inconstitucional, e que a omissão deriva da falta de cumprimento da ordem de legislar.
Mariana Kowalski Furlan (2009, online) utilizando dos ensinamentos de CLÈVE ensina que para caracterizar omissão do legislativo e necessário que haja lacuna inconstitucional na lei. E, entretanto, Nicole Pilagallo da Silva Mader Gonçalves (2009, online) refere-se às omissões do Poder Legislativo como uma crise, que aumenta a atividade legislativa do Poder Executivo, e a grande expansão das atividades do Poder Judiciário. O judiciário e o poder que vem suprindo as lacunas causadas pela omissão do legislativo. Seguindo esse entendimento de que o judiciário e a saída para as omissões do legislativo tem-se o seguinte entendimento de Adriano Mesquita Dantas:
A atual Constituição Federal foi promulgada há mais de 20 anos e até hoje várias matérias importantes e relevantes para a sociedade brasileira não foram devidamente regulamentadas pelo Poder Legislativo. A título de exemplo, citamos o direito de greve dos servidores públicos, o adicional para as atividades penosas, o valor do adicional de periculosidade, a questão da fidelidade partidária, entre outros direitos (DANTAS, 2009, online).
Nicole Pilagallo da Silva Mader Gonçalves (2009, online), entende que o enquanto o Poder Legislativo, como esfera estatal de discussão e decisão politica, se manter omisso politicamente, e se prestar apenas ao papel de ser um campo de disputas de interesses econômicos, a sociedade padecerá, pois a vida e as relações sociais continuaram precisando de decisão.
A principal preocupação de Nicole Pilagallo da Silva Mader Gonçalves (2009, online) com as omissões ou como a mesma prefere chamar de Crise do Legislativo e com a quebra da democracia, pois os outros dois Poderes (executivo e judiciário) vêm cada vez mais assumindo suas atribuições, e dessa forma causa o desequilíbrio entre os Poderes da Republica, e coloca em risco a Democracia do Direito. Para Gonçalves é “no âmbito do Estado, é no Poder Legislativo que a democracia se consolida”.
Seguindo essa linha de pensamento o Ministro Gilmar Mendes na ADI 3682 MT diz que:
As peculiaridades da atividade parlamentar que afetam, inexoravelmente, o processo legislativo, não justificam uma conduta manifestamente negligente ou desidiosa das Casas Legislativas, conduta esta que pode pôr em risco a própria ordem constitucional. A inertia deliberandi das Casas Legislativas pode ser objeto da ação direta de inconstitucionalidade por omissão (2007, online).
A omissão legislativa tem solução, pois a mesma é reparável, de regra, através de Mandado de Injunção (MI) e de Ação de Descumprimento de Preceito Constitucional (ADCP); e em alguns casos através de Ação de Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI) por omissão e ate mesmo por Mandado de Segurança (BRITO, 2013, online). Segundo Emerson Santiago “no Brasil, além da ação direta de inconstitucionalidade por omissão, podemos utilizar o mandado de injunção, sendo que o último é mais adequado quando o autor da ação solicita direito que está estritamente ligado a seu interesse específico” (2011, online).
Realmente, de parte do Poder Legislativo, se observa grande inércia potencializada por um sistema congressual quase que todo dominado pelo Poder Executivo de onde provêm 75% da iniciativa de leis, via medidas provisórias (CF., art. 62), que vão sendo simplesmente reeditadas ad eternum, acumulando-se inapreciadas, bem como os vetos presidenciais. (BRITO, 2013, online).
Professor Luiz Flávio Gomes menciona de forma acertada as soluções para as omissões do Poder Legislativo:
A meu ver, são inúmeras, a começar por uma mudança na postura do Legislativo, que não pode ser um poder omisso. Há, também, a necessidade imperiosa de se melhorar a técnica legislativa. Ao mesmo tempo, é imprescindível ao legislador desprender-se de pretensões monopolizantes e preocupar-se em elaborar leis mais modestas, mais genéricas. É preciso, ademais, justificar melhor suas opções legisferantes, evitando-se a produção autoritária de normas. O Legislativo, embora eleito diretamente pelo povo, não deveria nunca mandar para sanção presidencial uma nova lei sem antes ouvir, depois de redigido o texto, uma comissão de especialistas no assunto. Evitaria, com isso, a promulgação de leis de constitucionalidade duvidosa (GOMES,2008, online).
Levando como referencia o que diz Nicole Pilagallo da Silva Mader Gonçalves (2009, online), em relação à interferência do Poder Judiciário na função legislativa, é válido esse posicionamento ao Poder Judiciário quando atua na função legislativa de que, o Poder Legislativo está em crise não e porque o judiciário tem exercido sua função típica, mais sim porque o próprio Legislativo se mantem omisso, inerte deixando consolidar a crise.
2. Poder Judiciário e sua Função Normativa - O Supremo Tribunal Federal.
Como e de notório saber a função típica do poder judiciário é a de julgar, sendo a atípica as de natureza administrativa e legislativa, sendo essa ultima analisada nesse item.
Adriano Mesquita Dantas (2009,online) explana que, o papel normativo do Pode Judiciário só deve ser exercido diante de eventual excesso ou abuso dos outros Poderes (Executivo e Legislativo), seja pela ação ou pela omissão. Que o Poder Judiciário que vem se imiscuindo na função típica do Legislativo por pura omissão desse Poder, que sem motivos aparentes vem se eximindo da sua função constitucional.
A quem diga que, atualmente o Poder Judiciário vem se imiscuindo indevidamente nas atribuições destinadas constitucionalmente ao Poder Legislativo. Os críticos vêm dizendo que está havendo um verdadeiro ativismo normatizante por parte do Supremo Tribunal Federal, que alegam que ele está legislando em vez de está exercendo sua função que é de guardar a Constituição (DANTAS, 2009, online).
Para Bruno Lopez de Souza, Francisco José Gonçalves Karlinski e Tiago Cougo Cardoso (2010, online), o Judiciário muitas vezes, visando garantir o gozo dos direitos previstos nos dispositivos constitucionais, que, em tese, só poderiam ser exercidos com criação de uma norma infraconstitucional pelo legislador, é obrigado a exceder sua competência, fato que caracteriza a judicialização.
Sobre as críticas de intromissão do Judiciário no Poder Legislativo, Dantas preleciona que, os fundamentos e os argumentos dos críticos são infundados, pois, “não há nada de errado ou anormal na atuação do Poder Judiciário, notadamente do Supremo Tribunal Federal”. Que na realidade o Supremo Tribunal vem sendo forçado pela sociedade, para suprir as lacunas deixadas pelas omissões do Poder Legislativo. (2009, online).
O Professor Luiz Flávio Gomes (2008, online), traz de forma brilhante um panorama demonstrando a mudança de atitude do Poder judiciário. Segundo ele durante décadas o Supremo Tribunal Federal vinha sendo totalmente legalista, ou seja, seguindo o direito que estava fundado na lei, e isso acarretava em uma aceitação das omissões do Poder Legislativo, que era justificado da seguinte forma: sem lei nada se pode fazer. Deixando assim a sociedade sem resposta e as lides sem soluções. Mais de um tempo para cá, com a vigência da matriz constitucionalista, a lei foi destronada e o legislativo teve sua importância mitigada, e sendo constatado o vácuo legislativo, aparece o Supremo assumindo sua nova postura, a de regrador geral do país. “Ou seja, tolerância zero para as omissões legislativas. Se quem dá as regras tem as rédeas na mão, parece lícito concluir que o Supremo, decisivamente, neste século XXI, está assumindo o posto de senhor do direito”.
De acordo com o Procurador de Justiça do Acre, Hildebrando E. de Britotem diz que:
Tem crescido a importância do Judiciário como poder-garante de tais direitos, mas sem que estivesse devidamente aparelhado para a nova realidade e sem que tivéssemos uma tradição mais forte nesse rumo. Não é por outra razão, que ouvimos as sandices do atual e também do provável futuro presidente da Câmara dos Deputados afirmando que não cumprirão a decisão do STF que decretou, em razão da condenação criminal, a perda do mandato dos deputados mensaleiros (2013, online).
A atual Constituição Federal foi promulgada a exatamente 25 anos, e ate hoje existem várias matérias de grande importância para a sociedade brasileira dependendo der regulamentação, que ainda não foram e nem tem previsão de serem regulamentadas pelo Poder Legislativo. Deixando assim a sociedade diante desse vácuo legislativo (DANTAS, 2009, online). Servem como titulo de exemplo os recentes casos de União Homoafetiva, de Normatização do Aborto nos Casos de Anencefalias e de Pesquisa com Células-Tronco julgados pelo Supremo Tribunal Federal.
O professor Luiz Flávio Gomes entende assim: Por ora, o Supremo vem legislando adequadamente, mas no exercício dessa função não se pode julgar soberano e nem soberbo. O risco de uma produção legislativa autoritária nunca pode ser menosprezado (2008, online).
O Ministro Celso de Melo falou sobre as atribuições constitucionais do Supremo, e as eventuais críticas que vem sofrendo o Supremo, de que, o mesmo vem extrapolando em suas atribuições ao promover o ativismo judicial, para o ministro o ativismo judicial nada mais é que: “uma necessidade transitória de o Poder Judiciário suprir omissões do Poder Legislativo ou do Poder Executivo que são lesivas aos direitos das pessoas em geral ou da comunidade como um todo” (STF, 2011, online).
Ministro Celso de Melo diz:
Práticas de ativismo judicial, embora moderadamente desempenhadas pela Corte Suprema em momentos excepcionais, tornam-se uma necessidade institucional, quando os órgãos do Poder Público se omitem ou retardam, excessivamente, o cumprimento de obrigações a que estão sujeitos, ainda mais se tiver presente que o Poder Judiciário, tratando-se de comportamentos estatais ofensivos à Constituição, não pode se reduzir a uma posição de pura passividade. (CASTRO, 2011, online).
Na avaliação do Ministro Celso de Melo o Supremo é chamado a exercer suas atribuições constitucionais de maneira responsável, prudente e moderada. E que na sua visão isso não se configura ativismo, e se caso for para ele é um ativismo judicial moderado, que se tornou necessário pelas omissões injustificadas do Congresso Nacional, e para Celso de Melo “é para isso que existe o Poder Judiciário”. O ministro não deixa de fazer menção ao principio da inércia da jurisdição que é um postulado básico, determinando que a justiça só age quando provocada e por alguém interessado e que tenha legitimidade para o ajuizamento de ação em defesa de seus direitos.
Mariane Rios Martins (2009, online) preleciona que a vedação da atuação do judiciário como legislador positivo se da por fundamento em uma visão ultrapassada do Princípio da Separação dos Poderes, que tinha o objetivo de protege o indivíduo contra as intervenções arbitrarias do Estado, e que nos dias atuais necessita de um alargamento na sua concepção, especificamente referente aos direitos sociais.
Em face do aqui exposto, nota-se a necessidade da intervenção do judiciário nas funções típicas do Poder Legislativo. Pois o judiciário não pode se calar de ante de da provocação da sociedade em procura de solução aos conflitos do interesse de determinadas pessoas da sociedade. A seguir serão analisados dois casos em que foi de extrema necessidade a intervenção do Poder Judiciário, que são os casos da ADPF123 e na ADI 4277 que é referente ao caso da União Homoafetiva e a ADPF 54 que trata da Normatização do Aborto nos Casos de Anencefalias.
3.O Caso da União Homoafetiva - ADPF123 e na ADI 427
Durante os dias 04 e 05 de maio de 2011, os ministros do Supremo Tribunal Federal reconheceram a união estável para casais do mesmo sexo. O julgamento da ADI 4277 e da ADPF 123 conjuntamente, foi uma quebra de paradigmas e avanço do poder judiciário, em relação ao Direito de Família. O Supremo em sua decisão entendeu que a união Homoafetiva é entidade familiar, e que tem todos os direitos e deveres que emanam a união entre homem e mulher (CHAVES, 2011, online).
A ADFP 123 foi apresentada ao Supremo Tribunal Federal em 25 de fevereiro de 2008, sendo ajuizada pelo Governador do Rio de Janeiro, Sérgio Cabral, que pediu na inicial, a aplicação analógica do art. 1723 do Código, exposto assim por Marianna Chaves, que fez um prevê resumo da inicial:
Em resumo, o pedido principal da ação traduziu-se em requerimento da aplicação analógica do art. 1723 do Código Civil brasileiro às uniões homoafetivas, com base na denominada "interpretação conforme a Constituição". Requisita-se que o STF interprete conforme a Constituição, o Estatuto dos Servidores Civis do Estado do Rio de Janeiro e declare que as decisões judiciais denegatórias de equiparação jurídica das uniões homoafetivas às uniões estáveis afrontam direitos fundamentais. Como pedido subsidiário, pede-se que a ADPF – no caso da Corte entender pelo seu descabimento – seja recebida como Ação Direta de Inconstitucionalidade, o que de fato, terminou por acontecer (2011, online).
Em 02 de junho de 2009, foi ajuizada a ação da Adi 123, pela Procuradoria Geral da República, “com pedido de interpretação conforme a Constituição Federal do artigo 1.723 do Código Civil, para que se reconheça sua incidência também sobre a união entre pessoas do mesmo sexo, de natureza pública, contínua e duradoura, formada com o objetivo de constituição de família”. A procuradoria sustentou que o não reconhecimento da união Homoafetiva feria princípios como o da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da vedação da discriminação odiosa, da liberdade e da proteção jurídica, todos da Constituição Federal (STF, 2011, online).
Vale ser ressaltado que apenas 10 Ministros votaram e que Dias Toffoli se declarou suspeito, por ter sido Advogado Geral da União que em junho de 2008 apresentado seu parecer favorável à ADPF 132, e mesmo assim as duas ações foram julgadas procedentes, por unanimidade onde maioria dos ministros acompanharam na integra o voto do Ministro Relator Carlos Ayres Britto que diz:
A preferência sexual é um autêntico bem da humanidade, afirmou ainda o ministro, observando que, assim como o heterossexual se realiza pela relação heterossexual, o homoafetivo tem o direito de ser feliz relacionando-se com pessoa do mesmo sexo. Por fim, o ministro disse que o artigo 1723 do Código Civil deve ser interpretado conforme a Constituição, para dele excluir "qualquer significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como ‘entidade familiar’, entendida esta como sinônimo perfeito de ‘família. (STF, 2011, online).
Talvez nunca tenha se visto um posicionamento tão homogêneo e consensual como o que houve na decisão das ações no Supremo Tribunal Federal, todos os ministros ressaltaram o sua postura contra a discriminação e o preconceito, de acordo com Marinna Chaves, que ainda fez referência sobre os comentários dos ministros nesse julgamento sobre o ativismo judicial que causou discursão nesse julgamento, pois constitucionalistas estavam, como, permanecem preocupados com a ideia de que o ativismo judiciário do STF estaria afrontando o princípio da separação de poderes, com o fundamento que o Judiciário estaria a usurpar o papel do legislativo.
E no caso específico do julgamento da ADPF 132 e da ADI 4277 o eventual ativismo judicial se justifica pela absoluta omissão e indolência – para não dizer acovardamento – do Legislativo em relação às questões concernentes à homoafetividade. Basta relembrar que existem, em tramitação, Projetos de Lei que versam sobre as uniões homoafetivas de meados da década de 90. [77] Como referido, o ativismo judicial deve ser utilizado em último caso, mas, na situação em tela, nada mais parecia poder ser feito. Existem nas casas legislativas brasileiras, diversos projetos de lei, proposta de emenda à constituição [78] e nunca sequer ventilou-se a possibilidade de que fossem a votação. [79] Os projetos que não foram arquivados encontram-se perdidos em algum fundo de gaveta, e quando desarquivados, esbarram nas Comissões, cuja maioria esmagadora é formada por parlamentares cujo fundamentalismo moral – especialmente com viés religioso – chancela a sonegação de direitos civis a uma grande parcela da sociedade (CHAVES, 2011, online).
Ficando assim demonstrado a necessidade da função atípica do judiciaria, que não foi só de tamanha necessidade nesse caso como em demais casos e seguinte analisaremos outro caso de omissão do legislativo e de atuação do judiciário como legislador.
4. O Caso da Normatização do Aborto nos Casos de Anencefalias ADPF 54
O mais recente caso em que o judiciário exerce sua função atípica, foi no dia 12 de Abril de 2012 em que o Supremo Tribunal Federal a oito votos contra dois autorizou a interrupção de gestação com feto anencéfalo, na opinião do Ministro Cezar Peluso foi a mais importante decisão da historia do STF. O que a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamentar 54 (ADPF 54) discutia era a se a interrupção da gestação de feto sem cérebro caracteriza o crime de aborto, previsto no artigo 124 do Código Penal. A ADPF foi proposta pela Confederação Nacional dos Trabalhadores na Saúde, que teve a atuação representada por Luís Roberto Barroso, que fez as seguintes alegações:
a) a hipótese em julgamento não configura aborto, que pressupõe potencialidade de vida do feto. A interrupção da gravidez de feto anencéfalo não configura hipótese prevista no artigo 124 do Código Penal;
b) o sistema jurídico pátrio não define o início da vida, mas fixa o fim da vida (com a morte encefálica, nos termos da Lei de Transplante de Órgãos). Na hipótese em julgamento não haveria vida e, portanto, não haveria aborto;
c) as normas do Código Penal que criminalizam o aborto são excepcionadas pela aplicação do princípio da dignidade da pessoa humana (artigo 1º da Constituição). (Schulze, 2012, online).
Delegar atribuição ao Poder Judiciário, talvez, tenha sido o modo encontrado pelos políticos para se eximirem de responsabilidade. Destarte, podem agir segundo seu interesse, evitando discutir questões polêmicas, como por exemplo, o aborto de anencéfalos, pois sabem que há uma parcela da sociedade a favor, por questões de dignidade e outra contra por questões religiosas. Deste modo, caso tenham que se posicionar estarão contrariando alguns eleitores, fato que poderá significar uma diminuição no eleitorado.