1. RESUMO
EXECUÇÃO PENAL – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART 111 da LEP – SOBREVINDA DE NOVA CONDENAÇÃO NO CURSO DA EXECUÇÃO PENAL - DECISÃO DE SOMA DAS PENAS – ALTERAÇÃO DAS DATAS BASES DA EXECUÇÃO – NOVA PENA A SER DETRAÍDA E CONSIDERADA PARA FINS DE BENEFÍCIO – NECESSIDADE DE ANÁLISE ACERCA DA FIXAÇÃO DE NOVO MARCO PARA PROGRESSÕES DE REGIME – ANÁLISE DE ACORDO COM O CASO CONCRETO – APLICAÇÃO DE MARCO QUE MAIS GARANTA O DIREITO À LIBERDADE DO SENTENCIADO - PRINCIPIOS DA LEGALIDADE E DIREITO À LIBERDADE – LEITURA À LUZ DO PRINCÍPIO PRO HOMINE - PREJUÍZO DA FIXAÇÃO DE MARCOS ESTANQUES - NECESSIDADE DE AFASTAMENTO DE DECIÇÕES UTILIZADAS COMO PARADIGMAS – NOTADAMENTE A QUE FIXA O TRANSITO EM JULGADO DA ÚLTIMA CONDENAÇÃO COMO DATA BASE A SER, SEMPRE, CONSIDERADA
2. INTRODUÇÃO
Quando um processo de execução penal está em trâmite e sobrevém uma nova condenação penal, é realizada a soma de penas, nos termos do parágrafo único do artigo 111 da Lei de Execução Penal (BRASIL, 1984).
Art. 111. LEP. Quando houver condenação por mais de um crime, no mesmo processo ou em processos distintos, a determinação do regime de cumprimento será feita pelo resultado da soma ou unificação das penas, observada, quando for o caso, a detração ou remição.
Parágrafo único. Sobrevindo condenação no curso da execução, somar-se-á a pena ao restante da que está sendo cumprida, para determinação do regime.
Com a juntada da nova guia de execução, verifica-se o quantum de pena restante a cumprir e, nos termos do artigo 33 do Código Penal, é definido um novo regime de penas (BRASIL, 1940).
Determinado o regime de penas, é necessária a fixação de data base a ser utilizada como marco inicial para contagem de futuras progressões. A decisão que define tal marco tem causado acirrada discussão e divergência de entendimentos.
Os tribunais superiores, em alguns precedentes, aplicaram como marco a última condenação com trânsito em julgado, alongando o tempo de prisão em um mesmo regime, violando o princípio do sistema de progressões e contribuindo sobremaneira para a superlotação carcerária, na medida em que, com a reincidência, em um mesmo processo de execução, não raro, deságuam mais uma, duas, ou várias condenações, implicando em alta incidência de decisões de soma das penas que, a depender do marco considerado para progressões futuras, pode dilatar, e muito, o lapso para progressão, mantendo, por mais tempo, o encarceramento.
Seguindo os precedentes, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais uniformizou jurisprudência, em sede do agravo em execução penal n. 1.0704.09.136730-7/001, publicado em 22/08/2012.
Entretanto, a questão ainda não está pacificada e requer estudo detalhado, uma vez que não há lei que tenha o condão de impor marco prejudicial ao direito de liberdade do sentenciado.
Com isso, este artigo realiza estudo das normas jurídicas e procura definir, com base em princípios, quais os marcos ideais a serem aplicados no caso concreto.
A presente pesquisa pretende ainda harmonizar a fixação de marco para benefícios futuros na execução da pena com o sistema de progressões já existente e previsto na da Lei de Execução Penal.
3. OMISSÃO LEGISLATIVA E EFICÁCIA NORMATIVA DOS PRINCÍPIOS
A Lei n. 7.210 de 1984, lei de execução penal, é silente quanto ao termo inicial para contagem de futuras progressões, após a soma de penas (BRASIL, 1984).
Em razão do princípio da vedação ao non liquet, o juiz não pode se eximir de sentenciar, alegando lacuna da lei, nos termos do artigo 126 do Código de Processo Civil (FERREIRA, 2013). Com isso, o magistrado deve decidir pela aplicação de alguma data base para ser utilizada como marco para futuras progressões.
O artigo 4º da Lei de Introdução às normas brasileiras, Decreto 4.657 de 1942, traz os métodos de integração da norma e descreve que “Quando a lei for omissa, o juiz decidirá o caso de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL, 1942).
Assim, ao prolatar a decisão de soma de penas, para fixar o marco para futuras progressões, o magistrado deveria se pautar na analogia, nos costumes e nos princípios gerais do direito. Estes eram considerados enunciações normativas que condicionavam e orientavam a compreensão do ordenamento jurídico (REALE, 2003).
No entanto, após a segunda guerra mundial, com a superação do positivismo jurídico (LENZA, 2009), com a fase filosófica denominada de “giro kantiano” ou “volta kantiana”, os princípios passaram de técnica de integração jurídica para normas jurídicas propriamente ditas, com valoração ética e moral, sustentadas na base da dignidade da pessoa humana, fundamento da democracia e fim precípuo do Estado Democrático (artigo 1º, inciso III da Constituição Federal).
Feitas essas considerações, em que pese a Lei de Execução Penal seja omissa em relação ao marco a ser adotado para benefícios futuros, quando da soma de penas, existe norma jurídica nesse sentido, haja vista a existência de princípios, que são normas jurídicas e podem ser aplicados no caso concreto para fixar o marco das futuras progressões.
4. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE COMO NORMA JURÍDICA
Como ressaltado supra, apesar de não haver lei em sentido estrito versando sobre qual marco deve ser adotado na decisão de soma de penas, há norma a ser aplicada em tal caso consubstanciada no Princípio da Legalidade.
De acordo artigo 5º, inciso XXXIX, da Constituição Federal “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena em prévia cominação legal”. E artigo 5º, inciso II, do mesmo diploma “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.
Nos mesmos termos, o inciso XLVI, do artigo 5º, prevê que é somente a lei que regulará o princípio da individualização da pena.
Tanto o crime como sua pena só podem existir quando houver lei constitucionalmente aceita, no que se denomina reserva absoluta de lei. (FRANCO, LIRA E FELIX, 2011).
O princípio da legalidade, além de nortear as fontes e a interpretação do direito penal, fundamenta garantias do cidadão, dentre elas a garantia processual e de execução penal.
Sob o ângulo da execução penal, a aplicação do princípio da legalidade implica no fato de que o preso não pode ser objeto de manobra, “vítima” da administração prisional e de decisões judiciais, na medida em que é sujeito de obrigações e direitos, que devem ser resguardados. (FRANCO, LIRA E FELIX, 2011).
Pois bem, à luz do princípio da legalidade, tanto no âmbito penal, processual e executivo, não é possível a privação de liberdade, seu prolongamento ou manutenção, quando a lei assim não o prevê.
No caso da decisão de soma de penas, a depender do marco a ser fixado para futuras progressões, o sentenciado sofrerá um prolongamento do seu direito à liberdade, sem que a lei assim preveja, pois, em caso de adoção do trânsito em julgado da condenação, por exemplo, ao se desprezar a pena cumprida antes de tal marco, o sentenciado terá que cumprir mais tempo de pena para progredir de regime.
O princípio da legalidade deve ser utilizado, então, como norma efetiva para evitar a fixação de marco que gere como consequência o agravamento da privação de liberdade.
Assim, inexistindo cominação legal expressa acerca do marco a ser adotado no caso de soma das penas, com fulcro na legalidade estrita, o interprete não poderá adotar marco temporal que importe em dilatação do tempo de encarceramento, sob pena de se extirpar garantias constitucionalmente asseguradas ao apenado, entre elas, o direito à liberdade.
5. DIREITO À LIBERDADE COMO DIREITO FUNDAMENTAL DE APLICAÇÃO IMEDIATA
O direito à liberdade está previsto no artigo 5º, caput, da Constituição Federal, como direito fundamental (BRASIL, 1988).
Art.5º. caput. CF. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.
Prescreve o artigo 9º do Pacto de Direito Civis e Políticos:
Art.9º. 1. PIDCP. Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais. Ninguém poderá ser preso ou encarcerado arbitrariamente. Ninguém poderá ser privado de sua liberdade, salvo pelos motivos previstos em lei e em conformidade com os procedimentos nela estabelecidos.
No mesmo turno, prescreve o artigo 7º do Pacto de San Jose da Costa Rica: “Toda pessoa tem direito à liberdade e à segurança pessoais”.
Com isso, o direito à liberdade é um direito humano e, como internalizado em normas constitucionais, um direito fundamental.
O Brasil, ao assinar um tratado internacional, assume duas obrigações. A primeira, no âmbito internacional, no caso de violação. A segunda, no âmbito interno, realizando o que for possível para que os direitos sejam observados.
O direito fundamental constitucional à liberdade traduz-se em norma jurídica de aplicação imediata, não dependendo de regulamentação, pelo que deve orientar a fixação da data base quando da soma das penas.
Dentro da ideia de força normativa de Konrad Hesse, citada por Pedro Lenza, “pode-se afirmar que a norma constitucional tem status de norma jurídica, sendo dotada de imperatividade” (LENZA, 2009). E o direito à liberdade, como direito fundamental e norma jurídica constitucional, deve ser aplicado de forma imperativa e imediata, nos termos do artigo 5º, §1º, da Constituição Federal.
Dessa forma, tanto o direito à liberdade, quanto o princípio da legalidade, na qualidade de normas essenciais, devem serem consideradas por ocasião da fixação de marco para benefícios futuros.
Para se aferir o grau de aplicação do princípio da legalidade e do direito à liberdade, deve ser utilizado, como critério de hermenêutica, no caso concreto, o princípio “Pro Homine”, de forma a garantir que seja fixada a data base que mais garanta o direito de liberdade do sentenciado.
6. PRINCÍPIO “PRO HOMINE” COMO NORMA DE INTERPRETAÇÃO
Os princípios que trazem os direitos humanos e fundamentais devem ter interpretação extensiva, sempre. E todas as normas que tratam de limitar esses direitos, devem ter aplicação restritiva.
No caso em estudo, ausente disposição legal, é necessária a aplicação de normas existentes, que se traduzem no direito fundamental à liberdade e no princípio da legalidade.
Tais normas, no entanto, para que sejam efetivas, e para que se obtenha o grau de aplicação, devem ser lidas à luz do princípio do pro homine, que, na qualidade de princípio geral de interpretação, visa restringir toda interpretação e integração que tenha o condão de cercear o direito à liberdade.
Ensina Mónica Pinto (pg163):
El principio pro homine es un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia, o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, esto es, estar siempre a favor del hombre.
Prescrevem os artigos 5º, § 2º e 4º, inciso II, da Constituição Federal.
Art.5º. §2º. CF. Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.
Art. 4º. CF. A República Federativa do Brasil rege-se nas suas relações internacionais pelos seguintes princípios:
II – prevalência dos direitos humanos.
Posto isso, para além do princípio da legalidade, o princípio que deve ser utilizado para aferir qual o marco que mais garanta o direito à liberdade do sentenciado, em razão da inexistência de lei expressa, é o princípio geral de direitos humanos denominado “Pro Homine”.
O princípio “Pro Homine”, no âmbito regional, deriva do artigo 29 do Pacto de San Jose de Costa Rica, aprovado no Brasil pelo Decreto Legislativo 27, de 25.09.1992, e promulgada pelo Decreto 678 de 06.11.1992.
Art.29. CADH Normas de Interpretação. Nenhuma disposição da presente Convenção pode ser interpretada no sentido de:
a) Permitir a qualquer dos Estados-partes, grupo ou indivíduo, suprimir o gozo e o exercício dos direitos e liberdades reconhecidos na Convenção ou limitá-los em maior medida do que a nela prevista.
b) Limitar o gozo e exercício de qualquer direito ou liberdade que possam ser reconhecidos em virtude de leis de qualquer dos Estados-partes ou em virtude de Convenções em que seja parte um dos referidos Estados.
c) Excluir outros direitos e garantias que são inerentes ao ser humano ou que decorrem da forma democrática representativa de governo.
d) Excluir ou limitar o efeito que possam produzir a Declaração Americana dos Direitos e Deveres do homem e outros atos internacionais da mesma natureza.
No âmbito global, do artigo 5º, do Pacto de Direitos Civis e Políticos de 1966, da Organização das Nações Unidas.
Art. 5º. PIDCP “1. Nenhuma disposição do presente Pacto poderá ser interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivíduo qualquer direito de dedicar-se a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos ou liberdades reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitações mais amplas do que aquelas nele previstas”.
Não existe hierarquia entre as normas de Direitos Humanos, assim, à luz do princípio “pro homine”, a norma a ser aplicada é a que mais amplia o gozo de um direito, uma liberdade ou uma garantia, num determinado caso concreto.
Conforme bem destacou Humberto Henderson (2004, pg.89)
El principio pro homine tiene varias formas de aplicación, entre las que se destacan: En primer lugar, en los casos en los cuales está en juego la aplicación de varias normas relativas a derechos humanos, debe aplicarse aquella que contenga protecciones mejores o más favorables para el individuo. En segundo lugar, en casos en los cuales se está en presencia de una sucesión de normas, debe entenderse que la norma posterior no deroga la anterior si están consagra protecciones mejores o mayores que deben conservarse para las personas. En tercer lugar, cuando se trate de la aplicación de una norma, debe siempre interpretarse en la forma que mejor tutele a la persona.
Se não há lei acerca da data a ser considerada como marco após a soma de penas, deve-se analisar o caso em concreto e aplicar a data que mais garanta o direito à liberdade.
Por fim, importante destacar parte do voto do Relator Nelson Missias de Morais, em agravo em execução penal n. 1.0231.07.097119-8/001, em que expõe que “o direito penal e o processual penal tem como base principiológica a atuação jurisdicional sempre em favor do réu. Ainda mais quando se tratar de matéria atinente à execução da pena, etapa essa ressocializadora e de reintegração dos detentos à sociedade”.
7. Dos prejuízos da fixação do transito em julgado como marco estanque na decisão de soma das penas
Conforme já destacado em sede introdutória, os Tribunais Superiores, alheios à realidade fática que permeia a execução penal, firmaram alguns precedentes no sentido de que, quando da soma das penas, deve ser adotado o trânsito em julgado como data base para futuros benefícios no processo executivo.
O Tribunal de Justiça Mineiro tentou[1] sedimentar a questão por meio do Incidente de Uniformização de Jurisprudência nº 1.0704.09.136730-7/002. Verbis:
INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA - AGRAVO EM EXECUÇÃO PENAL - UNIFICAÇÃO DE PENAS - MARCO INICIAL PARA CONCESSÃO DE BENEFÍCIOS DA EXECUÇÃO. - O marco inicial para a concessão de novos benefícios na execução penal, após a unificação das penas, será a data do trânsito em julgado da nova sentença condenatória, independente se o crime foi praticado antes ou após o início do cumprimento da pena" (INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA-CR Nº 1.0704.09.136730-7/002 - COMARCA DE UNAÍ - REQUERENTE (S): PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL TRIBUNAL JUSTIÇA MG - REQUERIDO (A)(S): CORTE SUPERIOR TRIBUNAL JUSTIÇA MINAS GERAIS - RELATOR: EXMO. SR. DES. SILAS VIEIRA - j. 22/08/2012 - p. 14/09/2012).
Tal entendimento jurisprudencial, no entanto, encontra-se totalmente dissociado da realidade fática a ser apurada de acordo com o caso concreto, ceifando dos sentenciados, no mais das vezes, tempo de pena cumprida para fins de progressão.
Explico. Ao se fixar como regra a última condenação com trânsito em julgado, estar-se-ia desconsiderando todo o tempo em que o sentenciado ficou preso provisoriamente, tornando, ainda, sem utilidade a Guia de Execução Provisória, já que o tempo de pena cumprida até o trânsito em julgado não seria utilizado para fins de concessão de benefício, posto que, a seguir o entendimento esboçado supra, computar-se-ia o tempo de pena cumprida para fins de progressão de regime tão somente a partir da data do trânsito em julgado, desprezando-se o período anterior a este marco.
A fixação do trânsito em julgado como marco estanque da soma de penas acarreta inúmeros prejuízos. Senão vejamos.
Prejuízo à Isonomia: em dois casos idealmente idênticos, adotando-se o entendimento jurisprudencial já esboçado, sentenciados que tenham cometido delitos em datas idênticas, com condenações iguais, cujo trânsito em julgado tenha ocorrido de forma breve, terá direito a progressão de regime em data anterior.
Prejuízo à ampla defesa: os processados que optarem pela interposição de recurso, terão seus direitos inerentes à execução penal prejudicados, uma vez que o cômputo dos benefícios dar-se-ia da data do trânsito em julgado do seu recurso, e não da data em que efetivamente iniciou o cumprimento da pena privativa de liberdade. Desta feita, a prevalecer o trânsito em julgado como marco para benefícios futuros, o direito constitucional ao duplo grau de jurisdição e à ampla defesa poderia importar um ônus, sendo certo que um recurso exclusivo da defesa poderia gerar prejuízo ao apenado, na medida em que dilataria o prazo a partir do qual se passaria a computar seu direito à fruição dos benefícios executivos.
Prejuízo ao Sistema Progressivo de Pena: a Lei 7.210/84 coloca como objetivo da execução penal efetivar as disposições da decisão criminal/sentença, dentro dos limites da lei, sendo inconcebível qualquer ato que seja realizado no bojo da execução fora de tais limites, como, por exemplo, estabelecer regime de cumprimento de pena mais gravoso do que o fixado ou desconsiderar o tempo de pena já cumprido em um dado regime, de tal maneira que o apenado venha cumprir frações maiores do que as determinadas em lei para progredir. Considerar a data do transito em julgado da condenação como fator interruptivo e marco para concessão de futuras benesses significa desconsiderar o período de pena cumprida no regime fechado até então, aumentando, assim, o lapso temporal para o regime menos rigoroso, em notório prejuízo ao sistema progressivo.
Como desdobramento do prejuízo ao sistema progressivo de pena, tem-se o prejuízo à detração penal, já que o tempo de pena cumprida antes do trânsito em julgado é sumariamente desconsiderado para fins de progressão. Tal prejuízo, talvez o mais evidente e nefasto, merece maiores considerações.
Prescrevem os artigos 112 da LEP e 2º, §2º da Lei 8072/90:
Art.112. LEP. A pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva com a transferência para regime menos rigoroso, a ser determinada pelo juiz, quando o preso tiver cumprido ao menos 1/6 (um sexto) da pena no regime anterior e ostentar bom comportamento carcerário, comprovado pelo diretor do estabelecimento, respeitadas as normas que vedam a progressão”.
Art. 2º, §2º da Lei 8072/90. “A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
De acordo com as disposições supra, nos casos em que o sentenciado se encontra, ainda que faticamente, no regime fechado, deve ser conservado todo o prazo adquirido neste regime para a progressão, não podendo a data base ser estabelecida no dia em que houve o trânsito em julgado, mas sim da data da última prisão.
Caso contrário, o sentenciado cumprirá muito mais do que 1/6 da pena no regime fechado, violando o sistema de progressões de regime disposto em lei, bem como a detração penal.
O desprezo do tempo efetivamente cumprido no regime fechado iria de encontro, ainda, ao caráter ressocializador da pena, posto que tornaria nulo o período em que o apenado fora mantido nos moldes do regime mais gravoso, porquanto tal tempo não seria utilizado para fins de aproveitamento dos benefícios atinentes à execução penal, o que gera na pessoa privada de liberdade sentimento de insegurança, indignação e revolta.
Desconsiderar o período cumprido significa ainda corroborar a ideia de que a pena privativa de liberdade consubstancia-se em expiação ou castigo, desvirtuando-a de sua finalidade precípua, que é a reintegração do apenado na sociedade.
A este respeito, vem a calhar as lições de Julio Fabbrini Mirabete (2006):
Termo inicial do prazo para a progressão em caso de nova condenação: data da entrada no regime – TJMS: "Pena – Regime prisional – Progressão – Nova condenação no curso da execução – Cálculo de 1/6 da soma da nova pena com o restante da que estava sendo cumprida – Contagem a partir da data da última prisão do sentenciado – Inteligência dos arts. 111, parágrafo único, e 112 da Lei 7.210/84 – Voto vencido. (...) No caso de nova condenação no curso da execução da pena, o cálculo de um sexto da soma da nova pena com o restante da que estava sendo cumprida, para fins de progressão a regime mais brando, deve ser feito a partir da data da entrada do condenado no regime em que se encontra, ou seja, da data da última prisão, uma vez que a prolação da prova da nova condenação não interrompe o fluxo do dito prazo no regime (RT 696/385).
Assim, se o apenado, de fato, está a cumprir pena em regime fechado desde sua última prisão, não há motivo para que outra seja a data base para contagem de progressão de regime.
Neste cenário, há que se ter em mente a súmula 716 do Supremo Tribunal Federal, que estabelece o seguinte: “Admite-se a progressão de regime de cumprimento de pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nele determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória”.
Ao se estabelecer a data do trânsito em julgado da nova condenação, estar-se-ia agindo em sentido diametralmente oposto ao pretendido pela sumula supra, na medida em que, em caso de crime posterior ao inicio da execução, restaria inviabilizada a progressão de regime no curso da execução provisória, já que o tempo de pena cumprido até o transito ou decisão de soma seria desconsiderado.
Cabe ainda frisar os termos do O §2º, do art. 387 do CPP, incluído pela Lei nº 12.736, de 2012 (BRASIL, 1941). In verbis:
Art. 387 – O juiz, ao proferir sentença condenatória:
§ 2º O tempo de prisão provisória, de prisão administrativa ou de internação, no Brasil ou no estrangeiro, será computado para fins de determinação do regime inicial da pena privativa de liberdade.
De acordo com tal comando, o juiz criminal, quando da sentença condenatória, deverá computar o tempo de pena provisória já cumprida para fins de aplicação das penas privativas de liberdade e para fixação do regime de cumprimento de pena, o que demonstra claramente a intenção do legislador em evidenciar que a data da prisão do réu é o marco inicial para a obtenção de benefícios na execução.
Fixar a data do trânsito em julgado como ingresso no regime fechado e como parâmetro para novas progressões significa, pois, desconsiderar o preceito legal supra, posto que o tempo de prisão provisória é totalmente desprezado.
EMENTA: AGRAVO EM EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. FIXAÇÃO DA DATA DA SOMA OU UNIFICAÇÃO DAS PENAS COMOMARCO PARA AQUISIÇÃO DE NOVOS BENEFÍCIOS NA EXECUÇÃO IMPOSSIBILI-DADE. MEDIDA MAIS GRAVOSA AO REEDUCANDO. NECESSIDADE DE CÔMPUTO DO TEMPO DE PENA JÁ CUMPRIDA DESDE A ÚLTIMA PRISÃO. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A REDAÇÃO DO ART. 387, § 2º DO CPP, INCLUÍDO PELA LEI 12.736/2012. REFORMA DA DECISÃO PRIMEVA. AGRAVO NÃO PROVIDO.
- Consoante o art. 111 da LEP, uma vez advindo nova condenação no curso de execução de pena anterior, as penas devem ser somadas/unificadas, no intuito de se averiguar a necessidade de adequação do regime de pena que o reeducando está submetido.
- Independentemente de o novo delito ter sido praticado antes ou durante a execução de pena primária, a data a ser tida como basepara fins de concessão de novos benefícios na execução é a da última prisão do reeducando, levando-se em conta que o tempo de pena cumprido até a prolação da sentença condenatória e da posterior soma de penas não pode ser desprezado, sob pena de se aplicar medida mais maléfica ao réu.
- O § 2º do artigo 387 do CPP, incluído pela Lei nº 12.736, de 2012, determina que o magistrado de origem, quando da sentença condenatória, deverá computar o tempo de pena provisória já cumprida para fins de fixação do regime, o que demonstra claramente a intenção do legislador em evidenciar que a data da prisão do réu é o marco inicial para fins de cálculo para a obtenção de benefícios na execução.
(TJMG. Agravo em Execução Penal 1.0231.10.013759-6/002. 0704816-93.2013.8.13.0000 (1) Relator(a) Des.(a) Nelson Missias de Morais. 2ª CÂMARA CRIMINAL. DJ: 31/07/2014. DP: 11/08/2014.). (g.n).
Repisa-se: se a prisão do réu é marco para cálculo dos benefícios, estabelecer outra data para tanto, com escopo de prejudicar a pessoa privada de liberdade, além de transgressão ao artigo 387 do Código de Processo Penal e ao princípio da legalidade estrita, consubstancia um contrassenso metajurídico.
Metajurídico porque, juridicamente, não se vê argumentos que embasem ou sustentem a aplicação do trânsito em julgado como marco para cálculo de benefícios futuros, em prejuízo ao apenado.
Por vezes, o que parece, é que o direito penal – e a execução penal – é instrumento meramente sancionatório, voltado ao inimigo, que deve espiar seus erros da pior, e mais prejudicial, forma possível, não importa se tal forma seja uma subversão jurídica, uma manobra à legalidade ou mera invenção metajurídica, chancelada pelo Poder de quem pode decidir em nome da sociedade que repele seus criminosos.