Resumo: O princípio da insignificância é caracterizado com a presença de quatro requisitos, a saber: mínima ofensividade da conduta, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada. O presente artigo pretende analisar a aplicação de tais requisitos nos crimes contra administração pública, segundo o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal nos crimes contra administração pública.
Palavras chaves: Princípio da insignificância, requisitos da insignificância, política criminal.
Sumário: 1. Delineando o princípio da insignificância 1.1 Origem histórica do princípio da insignificância; 1.2 Do conceito de insignificância; 1.3 Insignificância X Teoria das janelas quebradas; 1.4 Da insignificância como princípio jurídico; 2. Aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública; 2.1 Do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional; 2.2 Dos requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal; 2.2.1 Panorâma Geral; 2.2.2 Analisando a jurisprudência dos Tribunais Superiores; Conclusão
1. Delineando o princípio da insignificância
1.1 Da origem histórica
Quanto à origem histórica do princípio da insignificância, Ivan Luiz da Silva ensina:
É quase pacífico, doutrinariamente, que o Princípio da Insignificância promana do brocardo mínima non curat praetor; todavia, no que tange à origem dessa máxima há controvérsia sobre sua existência no Direito Romano antigo. Assim, existem duas correntes de entendimento sobre sua origem, e consequentemente do princípio penal sub examen, a saber: a primeira corrente proclama sua existência no Direito Romano antigo (...); a segunda nega sua existência naquele Direito. (SILVA, 2006, p. 88)
O brocardo em comento era utilizado para explicar que o pretor romano não cuidaria das causas de menor potencial ofensivo. De certa forma, o princípio da insignificância objetiva a mesma coisa, uma vez que nem todas as lesões aos bem jurídicos seriam passíveis da tutela do Direito Penal. Por tal motivo é que muitos autores afirmam pela origem romana de tal princípio.
Ao analisar tal possibilidade, alerta Maurício Antonio Ribeiro Lopes:
O Direito romano foi notadamente desenvolvido sob a ótica do Direito Privado e não do Direito Público. Existe naquele brocardo menos do que um princípio, um mero aforismo. Não que não pudesse ser aplicado vez ou outra a situações de Direito Penal, mas qual era a noção que os romanos tinham do princípio da legalidade penal? Ao que me parece, se não nenhuma, uma, mas muito limitada, tanto que não se fez creditar aos romanos a herança de tal princípio.
Não se pode desvincular o princípio da insignificância do princípio da legalidade (...). Onde não se valoriza a legalidade, qual será o papel da insignificância? (LOPES, 1999, p. 33)
Com base em toda essa discussão, salienta Carlos Eduardo Rosa (2012):
Em que pese à discussão sobre seu surgimento, o Princípio da Insignificância somente começou a ter contornos de política criminal na Europa do século XX, mais precisamente com o jurista alemão Claus Roxin, que baseou sua teoria nas crises sociais que surgiram no pós-guerra.
Ao avaliar o surgimento do princípio da insignificância e da obra de Claus Roxin, necessário é analisar o contexto histórico em que referido autor encontrava-se. O surgimento da teoria de Claus Roxin em 1964 coincide com o processo de reconstrução da Europa após as duas grandes guerras mundiais, conforme bem assevera WILLEMANN citado por Carlos Eduardo Rosa (2012):
As condições sociais da população, a falta de oportunidades, a escassez de recursos básicos para a sobrevivência, levaram a população marginalizada a realizarem pequenos delitos para que pudessem sobreviver às condições precárias da Europa arrasada pela guerra.
Em relação à obra de Roxin e a origem do princípio da insignificância, destaca-se ainda o pensamento de Marco Antônio Ribeiro Lopes (1999, p. 87):
Roxin propôs uma solução mediante um recurso de interpretação restritiva dos tipos penais. Formulou, então, no ano de 1964, o princípio da insignificância (das Geringfugigkeitsprinzip), como princípio de validez geral para a determinação do injusto. Conquanto já tenha criticado a origem do princípio a partir do brocardo latino mínima non curat praetor, é certo que Roxin dele se valeu, não para justiticar a origem, mas como ponto de apoio intelectual e operacional para criação do princípio.
Destarte, parece mais plausível a teoria adotada por Marco Antonio Ribeiro Lopes. Muito embora o direito romano usasse do brocardo mínima non curat praetor, os romanos ainda não possuíam uma visão eminentemente científica e penalista de tal conceito, pois o princípio da insignificância apenas passou a assumir tal conotação com o advento da obra de Claus Roxin.
1.2 Do conceito de insignificância
Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 87) pondera a respeito do que pode ser considerado insignificante “pode representar algo de valor diminuto ou desprezível, bem como algo de nenhum valor. Qualquer dos dois sentidos extraídos do vocábulo é apto a fornecer o quadro ideal dos delitos considerados insignificantes, portanto, os quase-crimes.”
Já Mariana Teixeira (2009) afirma que:
O princípio da insignificância (..) ocorre quando uma ação tipificada como crime, praticada por determinada pessoa, é irrelevante, não causando qualquer lesão à sociedade, ao ordenamento jurídico ou à própria vítima. Aqui não se discute se a conduta praticada é crime ou não, pois é caso de excludente de tipicidade do fato, diante do desvalor e desproporção do resultado, no caso, insignificante, onde a atuação estatal com a incidência de um processo e de uma pena seria injusta
Haja vista que o presente trabalho almeja explicitar os requisitos definidos pelo Supremo Tribunal Federal como necessários para caracterizar a aplicação do princípio da insignificância pelos Tribunais Superiores nos casos contra administração pública, não poderia aqui faltar à menção aos requisitos fixados pela Excelsa Corte[1]:
O princípio da insignificância tem o sentido de excluir ou de afastar a própria tipicidade penal, ou seja, não considera o ato praticado como um crime, por isso, sua aplicação resulta na absolvição do réu e não apenas na diminuição e substituição da pena ou não sua não aplicação. Para ser utilizado, faz-se necessária a presença de certos requisitos, tais como: (a) a mínima ofensividade da conduta do agente, (b) a nenhuma periculosidade social da ação, (c) o reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e (d) a inexpressividade da lesão jurídica provocada (exemplo: o furto de algo de baixo valor). Sua aplicação decorre no sentido de que o direito penal não se deve ocupar de condutas que produzam resultado cujo desvalor - por não importar em lesão significativa a bens jurídicos relevantes - não represente, por isso mesmo, prejuízo importante, seja ao titular do bem jurídico tutelado, seja à integridade da própria ordem social.
Portanto, percebe-se que já é pacificado na Corte Maior que o princípio da insignificância é uma forma de exclusão da tipicidade penal que só pode ser caracterizada toda a vez que existir a presença cumulativa dos requisitos acima explicitados.
1.3 Da insignificância X Teoria das Janelas
A Teoria das Janelas Quebradas é tese própria do direito norte-americano, na qual se baseia a política criminal dos Estados Unidos da América. Sua origem remete ao pensamento de James Wilson e George Kelling em que se defende uma relação proporcional entre a desordem e a criminalidade, utilizando-se, para chegar a tal conclusão, de estudo elaborado por Philip Zimbardo, renomado psicólogo de Stanford. Sobre tais ideias, explica Tiessa Rocha Ribeiro Guimarães (2012):
Kelling e Wilson utilizaram, em seus estudos, o exemplo de uma janela quebrada de um fábrica ou de um escritório. Se a pessoa que passa pela rua se depara com a janela quebrada de uma fábrica ou escritório e, no dia seguinte, de novo isso, dará a impressão de que quem tem o dever de cuidar do prédio não está cuidando, isto é, o prédio não tem quem o tutele. Em seguida outra pessoa irá quebrar mais uma janela, até que todas as janelas estejam quebradas, demonstrando que ninguém dá importância a esse patrimônio, não há quem cuide desse bem. Na sequência haverá a destruição do prédio ao lado e, depois, de toda a rua e da comunidade. Esse descaso gera um efeito cascata, levando as pessoas desse bairro a se mudarem. Este, então, será ocupado por pessoas desordeiras, gerando crimes
Com base na teoria aqui tratada, o prefeito de Nova York, Rudolph Giuliani, adotou uma nova política de repressão à criminalidade que ficou conhecida como “Tolerância Zero”. Contudo, a verdade não parece ser bem essa, como pondera Wacquant (2007, p. 437):
A famosa “teoria das janelas quebradas”, na verdade, só foi descoberta e invocada pelos oficiais nova iorquinos a posteriori, a fim de vestir, com roupagens nacionais medidas populares junto ao eleitorado (majoritariamente branco e burguês), mas, em essência, discriminatórias, tanto em seu princípio quanto em sua aplicação, e conferir um tom inovador àquilo que não passa de um novo retorno a velha receita policial, periodicamente atualizada, de acordo com o que é mais palatável no momento.
Com o início do controle rigoroso dos crimes por parte da polícia, afirma Tiessa Rocha Ribeiro Guimarães citando Penteado Filho (2012):
Os resultados obtidos com a operação “Tolerância zero” com base na teoria das janelas quebradas reduziram consideravelmente os índices de criminalidade de Nova York e esta, que era conhecida como a “capital do crime”, é atualmente a cidade mais segura dos Estados Unidos
O suposto sucesso alcançado pela teoria em questão levou com que diversos outros países iniciassem estudos a respeito da política em questão. Contudo, apesar da posição favorável a respeito da aplicação da política de “Tolerância Zero” por parte da doutrina, essa se mostra completamente errônea. Ocorre que os índices de violência em Nova York não diminuíram em função do encarceramento excessivo, mas sim pelo aumento do investimento público em policiamento.
Também se percebe que o acréscimo do número de encarcerados apenas resultou em maior segregação racial, uma vez que os índices de negros presos aumentou absurdamente em decorrência da diminuição do investimento em outras áreas de suma importância, conforme bem pontuado por Loic Wacquant (2007, p. 433):
“Durante seus cinco primeiros anos no cargo, Giuliani elevou a dotação para segurança pública em 20%, em dólares constantes, e cortou os gastos com serviço sociais em 9%, a despeito da necessidade crescente de pessoal (...) Isso representa uma transferência de aproximadamente um bilhão de dólares dos serviços sociais para segurança pública”
O que comprova o quanto essa política apenas resultou em segregação racial é que “a diferença em relação à taxa de encarceramento entre brancos e negros aumentou rapidamente durante o último quarto de século, passando de um para quatro em 1980 para perto de um para oito atualmente” (WACQUANT, 2007, p. 334)
Neste diapasão, mostra-se o princípio da insignificância um forte contraponto à teoria das janelas quebradas.
Ocorre que os excessivos índices de encarceramento não levam à diminuição da criminalidade, como se depreende da avaliação dos resultados obtidos pela aplicação da teoria das janelas quebradas.
O aumento do investimento público com iluminação e policiamento fez com que os índices de violência abaixassem em Nova York. Contudo, percebe-se que tais acréscimos apenas foram possíveis à custa da diminuição de gastos com serviços sociais, o que atingiu diretamente a população mais carente, resultando em uma política de segregação racial que fez com que o número de negros presos dobrasse nos Estados Unidos da América no mesmo período.
Além disso, o forte crescimento econômico dos Estados Unidos da América resultou em uma maior prosperidade para boa parte da população, o que também explica a queda dos índices de criminalidade.
Em recente entrevista, bem analisou Zaffaroni[1] quanto ao tema:
As prisões são sempre reprodutoras. São máquinas de fixação das condutas desviantes. Por isso devemos usá-las o menos possível. E, como muitas prisões latinoamericanas, além disso, estão superlotadas e com altíssimo índice de mortalidade, violência etc., são ainda mais reprodutoras. O preso, subjetivamente, se desvalora. É um milagre que quem egresse do sistema não reincida. Enquanto não podemos eliminar a prisão, é necessário usá-la com muita moderação. Cada país tem o número de presos que decide politicamente ter. Isso explica que os EUA tenham o índice mais alto do mundo e o Canadá quase o mais baixo de todo o mundo.
Percebe-se o fato de que a ampliação da utilização do Direito Penal em conjunto de uma política de intervenção mínima não é a melhor forma de se encarar toda a problemática penal. Em que pesem eventuais opiniões contrárias, a própria origem do princípio da insignificância demonstra que sua utilização em conjunto com a ampliação de políticas sociais de inserção e a descriminalização de certas condutas é a maneira mais correta de enfrentar a problemática penal, pois, caso contrário, não existiria uma proporcionalidade real entre a sanção e a conduta cometida, como acontece em vários casos nos Estados Unidos da América.
1.4 Da insignificância como princípio jurídico
O princípio da insignificância possui natureza jurídica de princípio autônomo dentro do ordenamento jurídico brasileiro, diferentemente do que ocorre em outros países, conforme lição de Ivan Luiz (2006, p. 96) que deve ser ressaltada:
No que tange a natureza jurídica da insignificância em matéria penal afigura-se-nos inafastável o entendimento da doutrina e jurisprudência pátrias que a categorizam como princípio jurídico do Direito Penal. A contrario sensu,a doutrina europeia não a classifica diretamente como princípio jurídico, preferindo relacioná-la ao Princípio da Oportunidade no processo penal.
Em que pesem eventuais afirmações de que o princípio da insignificância não se coaduna com o princípio da legalidade, e que por isso não poderia ser admitido dentro do ordenamento jurídico brasileiro, conforme já afirmado anteriormente, ambos possuem uma relação de complementariedade, de forma que coexistem de forma harmônica.
A Constituição Federal preve em seu artigo 5, § 2º que os direitos e garantias fundamentais adotados pela Carta Magna não excluem outros já adotados ou que possam a vir ser adotados futuramente.
Portanto, a própria Lei Maior expressamente demonstra que não há qualquer conflito entre os princípios em comento, o que de pronto já afasta qualquer possibilidade de inexistência do princípio da insignificância, tanto no plano infraconstitucional quanto no constitucional.
Esse reconhecimento, aliás, possui grande importância, segundo Guilherme de Souza Nucci (2010, p. 170):
O reconhecimento da inexistência de infração penal, quando detectada a insignificância da ofensa ao bem jurídico tutelado tem sido constante nos tribunais brasileiros, ainda que inexista expressa previsão legal a respeito. Aliás, tal situação merece aplauso, significando o surgimento de um questionamento razoável, em nível de interpretação, do Direito Penal. As leis não se alteram facilmente e, em menor escala, o Código Penal, datado de 1940. Portanto, nada mais sóbrio e justo que a atualização das modernas concepções doutrinárias se faça por intermédio das cortes, no seu cotidiano de aplicação da lei penal ao caso concreto.
Ainda que isso não bastasse, diversos são os outros princípios expressos e até implícitos que dão base à existência do princípio da insignificância dentro do texto da Carta Magna, tais como: dignidade da pessoa humana (fundamento da Constituição Federal, conforme exposto em seu artigo 1º, III), isonomia ou igualdade e da legalidade.
Desse modo, haja vista que diversos outros princípios presentes na Carta Magna levam a conclusão da existência e aceitação do princípio da insignificância dentro do ordenamento jurídico brasileiro, este deve ser reconhecido como previsto implicitamente no bojo da Constituição Federal, de forma que deverá permear a interpretação e aplicação de todo o ordenamento jurídico pátrio.
2. Aplicação do princípio da insignificância nos crimes contra a administração pública
2.1 Do Supremo Tribunal Federal como Corte Constitucional
Antes do advento da Constituição de 1988, o Supremo Tribunal Federal era encarregado de realizar a interpretação da Constituição Federal e da Lei Federal. Contudo, tal situação foi modificada com a criação do Superior Tribunal de Justiça, uma vez que este passou a ser o responsável pela interpretação da Lei Federal.
Portanto, no atual sistema jurídico brasileiro, o Supremo Tribunal Federal surge como uma verdadeira Corte Constitucional. Isso ocorre pois cabe a este Tribunal informar a verdadeira exegese da Carta Maior, afastando possíveis interpretações e normas que não condizem com seu texto.
Esse caráter de Corte Constitucional está presente tanto quando o Excelso Tribunal funciona como órgão de controle difuso quanto de controle concentrado, pois, em ambos os casos, estará demonstrando a real interpretação da Carta Maior.
Desta forma, elogiável a postura do Supremo Tribunal Federal ao determinar requisitos lógicos de aplicação do princípio da insignificância, uma vez que este, conforme aqui aqui defendido, é um princípio constitucional implícito que permeia toda política criminal brasileira. Contudo, apesar de tal postura louvável, conforme será adiante visto, outros problemas surgiram com tais requisitos fixados.
2.2 Dos critérios para aplicação do princípio da insignificância
2.2.1 Análise geral
Conforme aqui já reiterado, o Excelso Tribunal já fixou o entendimento de que é necessária a presença de quatro requisitos básicos para aplicação do princípio da insignificância, a saber: mínima ofensividade da conduta do agente, nenhuma periculosidade social da ação, reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento e inexpressividade da lesão jurídica provocada.
Constata-se facilmente que a Corte Maior limitou a utilização do princípio da insignificância ao fazer tal imposição, uma vez que tais exigências permitem que seja possível vislumbrar a aplicação da sanção penal mesmo em casos em que a conduta praticada pelo agente seja inexpressiva.
Além disso, percebe-se que com o advento de tais imposições por parte a Suprema Corte, o princípio da insignificância passou a ter seu alcance de aplicação reduzido. Na análise do caso concreto, não existe uma avaliação apenas objetiva da situação, como existiria caso o critério fosse apenas valorativo e pautado na reincidência do criminoso, mas sim subjetiva, haja vista que são analisados conceitos que possuem abrangência interpretativa extensa.
Com o advento de tal necessidade, deu-se início a novos problemas: como vislumbrar a verdadeira extensão do princípio da insignificância? Até que ponto é possível realmente compreender os requisitos estipulados pelo Supremo Tribunal Federal? Quando se deve aplicá-lo?
Esses questionamentos não possuem respostas claras e certas. Pecou o Excelso Tribunal ao não definir conceitualmente tais requisitos, abrindo margem para a construção de um campo fecundo para discussões quanto à possibilidade de sua aplicação ou não de tal princípio.
Não há que se defender uma utilização indiscriminada da insignificância. Porém, é primordial que existam requisitos lógicos e claros que definam o que é ou não insignificante, afastando assim a utilização de conceitos vagos e abertos que resultem em verdadeiras incongruências interpretativas, resultando na possibilidade de eventuais prejuízos ao réu dentro do processo.
Toda essa problemática resulta em diversos entendimentos fixados nos julgados pátrios em relação à aplicação da insignificância dentro dos crimes contra a administração pública, conforme adiante será melhor abordado.
2.2.2 O princípio da insignificância e os crimes contra a administração pública
Com a consolidação dos requisitos necessários para a aplicação do princípio da insignificância, iniciaram-se diversas discussões quanto ao seu cabimento nos crimes contra a administração pública.
Quanto ao Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal percebe-se que existem diferentes opiniões quanto há possibilidade de sua utilização nos crimes contra a administração pública.
O Superior Tribunal de Justiça, de forma majoritária[2], entende que o princípio da insignificância é inaplicável em tais crimes, pois, nestes casos, sempre existiria ofensa a moralidade administrativa, o que descaracterizaria o requisito do reduzidíssimo grau de reprovabilidade do comportamento do agente. Contudo, recentemente, julgando o habeas corpus nº 246.885/SP, a Corte, por decisão dividida, entendeu pela aplicação do princípio da insignificância em um caso de peculato de vale-alimentação no valor de R$ 15,00.
Por outro lado, o Supremo Tribunal Federal possui posicionamento consolidado[3] de que o princípio da insignificância é cabível nos crimes contra a administração pública. Todavia, a Excelsa Corte já se manifestou pela impossibilidade da aplicação de tal princípio quando a conduta foi praticada por militar contra o patrimônio público, independentemente da ínfima lesão provocada, uma vez que existiria reprovabilidade da conduta praticada pelo agente, conforme definido no habeas corpus 107.431/RS.
Dos julgados acima elencados, percebe-se que os Tribunais Superiores ainda não chegaram a um consenso sobre o cabimento e a extensão do princípio da insignificância. Aliás, nota-se que os ministros têm pautado suas decisões em interpretações mais restritivas dos requisitos, o que amplia a atuação da seara penal em casos que deveriam ser tratados apenas por outros ramos do Direito.
Tais constatações não surgem para proclamar a necessidade de uma utilização indiscriminada do princípio da insignificância ou, ainda, como muitos podem imaginar, decretar o completo distanciamento de aplicação da tutela penal nos casos concretos, mas, na verdade, para questionar por quais motivos o princípio da insignificância não seria cabível nos crimes contra administração pública.
O que parece claro é que o interprete, ao analisar a hipótese descrita, não pode imaginar que uma conduta será sempre insignificante em função de ser praticada contra determinado sujeito passivo, devendo-se avaliar a sua aplicação caso a caso.