INTRODUÇÃO
Ocorrido um fato previsto em lei como infração penal cabe ao Estado, regra geral, dar início a apuração de sua autoria e materialidade. Denomina-se “persecutio criminis” o caminho realizado pelo Estado desde a investigação até o término do processo judicial que se dá com o trânsito em julgado da sentença proferida por um Juiz de Direito.
No tocante à persecução criminal, conforme doutrina pacífica, temos que se divide duas etapas. A primeira, conhecida como fase “Inquisitorial”[1], materializada por meio de um Inquérito Policial, procedimento de cunho administrativo e que tem por objetivo, além de produzir a justa causa para que membro do “parquet” ofereça a peça inicial acusatória, subsidiar, de forma não exclusiva, o magistrado a fim de que forme sua convicção sobre o fato discutido em sede processual.
Por sua vez, a segunda fase da persecução criminal materializa-se por meio do processo judicial, o qual tem como presidente o Juiz de Direito, figura imparcial na relação jurídica, e, nos demais polos, o Ministério Público com a atribuição de acusar (regra geral) e a defesa, tutelando os interesses do acusado.
Quanto a fase inicial da persecução criminal, Henrique Hoffman, Delegado de Polícia, ensina que
“a investigação preliminar é o ponto de partida para uma persecução penal bem sucedida, que atenda ao interesse da sociedade de elucidar crimes sem abrir mão do respeito aos direitos mais comezinhos dos investigados. Daí a importância da Polícia Judiciária, dirigida por Delegado de Polícia de carreira (artigo 144 da Constituição Federal), a quem incumbe a condução da investigação criminal por meio dos diversos procedimentos policiais (artigo 2º, parágrafo 1º da Lei 12.830/2013)” (http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/academia-policia-missao-policia-judiciaria-buscar-verdade-garantir-direitos-fundamentais - acesso em 15.07.2015).
Focado o tema no Inquérito Policial e, principalmente na independência funcional do Delegado de Polícia e na sua liberdade de obter elementos de prova enquanto estiver na presidência das Investigações não podemos tangenciar o fato de que o Inquérito Policial é um importante instrumento de preservação de garantias, fato este já evidenciado por Francisco Saninni Neto, ensinando que
“(...) o inquérito policial não pode ser entendido apenas como um procedimento preparatório da ação penal, mas, sobretudo, como um obstáculo a ser superado antes que se possa dar início à fase processual” (SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias: teoria e prática de polícia judiciária. 1ª ed. São Paulo: Ed. Ideias & Letras. 2014. Pag. 55).
Desta feita, podemos observar que o Inquérito Policial é importante instrumento dentro de um conceito de Estado Democrática de Direito, visando a obtenção de elementos de provas não só para a formação da opinião da parte acusatória, mas também da parte defensiva e, se for o caso, obter informações que retirem o suspeito da cena do crime. Assim, um processo sem o “devido inquérito policial”, ou melhor, sem um lastro probatório mínimo de que o suspeito deva ser processado, carece de legalidade e constitucionalidade, possibilitando seu encerramento de forma anormal por meio de “Habeas Corpus”.
Dito isto, verificamos que o Código de Processo Penal é vasto no tocante ao tema “provas”, apresentando inúmeras possibilidade de se provar a existência, ou não, de determinado fato e autoria. Neste tema, e dentre as provas possibilitadas pelo direito pátrio, façamos uma análise direta sobre o indiciamento, elemento probatório exclusivo da primeira fase de persecução criminal.
Não podemos olvidar que Brasil adotou o sistema da persuasão racional quanto a avaliação das provas, onde o juiz decide a causa de acordo com seu livre convencimento motivado e, neste sistema, não há que se falar em provas absolutas, já é cediço na doutrina e jurisprudência que todos os tipos de provas possuem validade relativa e devem ser analisadas pelo magistrado sempre dentro de um único arcabouço, visando a certeza, ou não, do fato e de sua autoria.
No tocante à prova indiciária, esta tem previsão legal no artigo 239 do CPP, o qual estabelece: “Considera-se indício a circunstância conhecida e provada, que, tendo relação com o fato, autorize, por indução, concluir-se a existência de outra ou outras circunstâncias”. Já, para a doutrina, “o indiciamento é o ato resultante das investigações policiais por meio do qual alguém é apontado como provável autor de um fato delituoso”. (LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013, p. 111).
O indiciamento, portanto, pode ser definido como um provimento estatal que materializa a “opinio delicti” policial positiva apontando determinado suspeito como provável autor da infração penal. Essa opinião não vincula o Estado-acusação, que exercerá a “opinio delicti” ministerial através de seu provimento (denúncia ou promoção de arquivamento). Por sua vez, a “opinio delicti” ministerial não vincula o Estado-juiz de exercer seu julgamento (opinio delicti judicial), condenando ou absolvendo o acusado conforme as provas colhidas durante a instrução criminal sob o crivo dos princípios do contraditório e da ampla defesa.
É certo que o Membro do Ministério Público e os Magistrados não estão vinculados à ideia jurídica lançada pelo Delegado de Polícia. Mas o Delegado de Polícia, também, dentro da sua esfera de decisão, assim como o primeiro Promotor do caso, ou o primeiro Juiz do caso, também não se vincula às posteriores capitulações legais aferidas pelo Promotor de Justiça ou pelo Juiz de Direito.
Desta feita, interessante destacar que a doutrina é pacífica ao tratar sobre o assunto relacionado a atribuição do indiciamento, entendendo que tal ato é privativo da autoridade policial (Delegado de Polícia). Tal atribuição foi regulamentada recentemente pela Lei nº. 12.830/2013, que previu no § 6º do art. 2º que:
“O indiciamento, privativo do delegado de polícia, dar-se-á por ato fundamentado, mediante análise técnico-jurídica do fato, que deverá indicar a autoria, materialidade e suas circunstâncias”.
Por óbvio que não podemos esgotar a vastidão de informações que o tema nos oferece. No entanto, do ponto de vista prático e conceitual, temos que o indiciamento é o ato privativo e fundamentado do Delegado de Polícia, autoridade responsável pela presidência do Inquérito Policial, que tem o dever-poder de investigar e o poder-dever de indiciar cabendo, privativamente a esta autoridade, elevar o grau de um suspeito para indiciado, ou seja, identifica-lo como provável autor de um delito.
Assim, retomando a vastidão do tema relacionado à persecução criminal, podemos dizer que o indiciamento reflete não só na formação da “opinio delicti” do membro do Ministério Público, mas também na formação da convicção do magistrado, pois é de conhecimento dos atores processuais que o Delegado de Polícia, além da expertise investigativa, que é desdobramento natural do exercício de sua atividade, foi a única autoridade que teve imediato conhecimento do fato e contato físico, visual e emocional com seus envolvidos.
DA REQUISIÇÃO DO INDICIAMENTO E A INDEPENDÊNCIA FUNCIONAL DO DELEGADO DE POLÍCIA
Partindo do pressuposto já defendido neste texto, onde o ato de indiciamento é privativo do Delegado de Polícia, entendemos ser equivocado que o membro do Ministério Público, a CPI ou o magistrado requisitem a execução deste ato a uma autoridade policial, ainda que fundamentadamente. E este já era o entendimento da doutrina, inclusive antes da lei 12.830/13, sendo reforçado com o § 6º acima transcrito. Vejamos que, conforme defendemos, já ensinava o professor Guilherme de Souza Nucci:
“(...) não cabe ao promotor ou ao juiz exigir, através de requisição, que alguém seja indiciado pela autoridade policial, porque seria o mesmo que demandar à força que o presidente do inquérito conclua ser aquele o autor do delito. Ora, querendo, pode o promotor denunciar qualquer suspeito envolvido na investigação criminal (...)” (NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e execução penal. São Paulo: RT, 2006, p. 139).
Neste sentido, cabe ao Delegado de Polícia, titular do Inquérito Policial, decidir de forma fundamentada sobre o indiciamento, ou não, de um suspeito após a obtenção dos elementos de prova que entender cabíveis durante a investigação. Ressaltamos, ainda, no tocante ao Poder Judiciário, que tal “determinação” fere, além da independência funcional do Delegado de Polícia, o sistema acusatório, já que estaria se imiscuindo na produção de provas em fase pré-processual.
No tocante a requisição de indiciamento originada do “parquet”, muito embora se utilizem da teoria dos poderes implícitos para, de forma atípica, realizarem investigações, tal teoria não pode ser adotada quanto ao ato de “indiciar” um suspeito. Neste sentido, caso entendêssemos como adequada a dispensabilidade do Inquérito Policial (conforme doutrina ministerial) não haveria motivos para tal requisição, já que, “(...) se o próprio inquérito policial é ‘dispensável’, o indiciamento também o é”[2].
Vale ressaltar, nos termos da Constituição Estadual de São Paulo, que a “Polícia Judiciária Civil do Estado de São Paulo, no desempenho da atividade de polícia judiciária, instrumental à propositura de ações penais, exerce atribuição essencial à função jurisdicional do Estado e à defesa da ordem jurídica”[3].
Além disso, é assegurada aos Delegados de Polícia a independência funcional pela livre convicção nos atos de polícia judiciária[4], sendo a independência quanto aos atos regulamentada pelo artigo 1º, §2º, da Lei Complementar Estadual nº. 1.152/2011:
“§ 2º - A independência funcional é garantida pela autonomia intelectual para interpretar o ordenamento jurídico e decidir, com imparcialidade e isenção, de modo fundamentado”.
Extrai-se, ainda, da leitura de Pedro Lenza[5], que a independência funcional consiste na autonomia de convicção, na medida de que seu titular não se submete a qualquer poder hierárquico no exercício de seu mister, podendo agir da maneira que melhor entender. O autor explica ainda que a hierarquia existente se restringe às questões de caráter administrativo, materializada pelo Chefe da Instituição, mas nunca como dito, de caráter funcional, sob pena de caracterizar eventual crime de responsabilidade e improbidade administrativa.
Assim, vê-se que a atividade do Delegado de Polícia, quanto aos atos de polícia judiciária, é motivada pela sua livre convicção, respeitados, naturalmente, os limites da legalidade. Evidente que não pode o Delegado de Polícia agir fora dos ditames da lei, porém, tampouco se pode dizer que sua atividade se restrinja à mera e fria subsunção dos fatos aos tipos legais. Pelo contrário, a atividade do Delegado de Polícia implica em verdadeira análise técnico-jurídica dos fatos, a qual não se limita a um simples juízo de tipicidade, mas envolve, também, certo grau de discricionariedade.
Não é por outra razão que a Constituição Estadual do Estado de São Paulo lhe assegura, como já se viu, independência funcional. Neste diapasão, pode-se afirmar que, no exercício das atividades de polícia judiciária, o Delegado de Polícia atua de forma independente, de acordo com sua convicção, em obediência à Lei e à Constituição, não estando obrigado, de modo algum, a adotar o mesmo entendimento jurídico de seus superiores hierárquicos ou de membros de outras instituições essenciais à função jurisdicional do Estado.
Do ponto de vista jurisprudencial, o Supremo Tribunal Federal, inclusive, considerou a impossibilidade de se requisitar o indiciamento ao Delegado de Polícia, justamente, por ser um ato privativo da função exercida que demanda, ainda, a análise técnico-jurídica do fato pelo titular do cargo. Assim, o magistrado, e tampouco o membro do Ministério Público, não podem determinar que o Delegado de Polícia realize o indiciamento de um suspeito:
“Ementa: HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. REQUISIÇÃO DE INDICIAMENTO PELO MAGISTRADO APÓS O RECEBIMENTO DENÚNCIA. MEDIDA INCOMPATÍVEL COM O SISTEMA ACUSATÓRIO IMPOSTO PELA CONSTITUIÇÃO DE 1988. INTELIGÊNCIA DA LEI 12.830/2013. CONSTRANGIMENTO ILEGAL CARACTERIZADO. SUPERAÇÃO DO ÓBICE CONSTANTE NA SÚMULA 691. ORDEM CONCEDIDA.
1. Sendo o ato de indiciamento de atribuição exclusiva da autoridade policial, não existe fundamento jurídico que autorize o magistrado, após receber a denúncia, requisitar ao Delegado de Polícia o indiciamento de determinada pessoa. A rigor, requisição dessa natureza é incompatível com o sistema acusatório, que impõe a separação orgânica das funções concernentes à persecução penal, de modo a impedir que o juiz adote qualquer postura inerente à função investigatória. Doutrina. Lei 12.830/2013. (HC 115015 / SP. SÃOPAULO. HABEASCORPUS Relator: Min. TEORI ZAVASCKI
Julgamento: 27/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)”.
De ressaltar que o eminente ministro, em seu voto, entende que a requisição para que se proceda o formal indiciamento
“(...) demonstra incompatibilidade entre o ato de recebimento da denúncia, que já pressupõe a existência de indícios mínimos de autoria, e a posterior determinação de indiciamento, ato que atribui a alguém no curso do inquérito a suposta autoria delitiva e que visa a subsidiar o oferecimento da peça acusatória”.
Também explicou que a ordem de indiciamento pelo juiz é “incompatível com o sistema acusatório”, (como já dito) que prevê a separação orgânica das funções dos agentes envolvidos na persecução penal, e que reserva ao juiz a função de condenar ou absolver os formalmente acusados de determinados crimes. Assim,
“(...) ao impor à autoridade responsável pelas investigações quem ela deve considerar como autor do crime, o órgão Judiciário se sobrepõe, em tese, as suas conclusões, sendo essa, a toda evidência, atribuição estranha à atividade jurisdicional”.
Menciona-se, ainda, segundo o professor Nestor Távora, que com o advento da Lei nº. 12.830/2013, o artigo 2º, § 4º, suscita a ideia de um princípio do delegado de polícia natural, entendimento este compartilhado pelo Juiz de Direito Fernando Antônio de Lima[6].
“Para fins, pois, de garantia do interesse público nas investigações criminais, subtraindo os Delegados das pressões internas e externas, é possível dizer que hoje já exista o princípio do Delegado Natural”.
Tal questão assegura uma independência tal que se perfaz na tranquilidade de uma investigação realizada pelo Delegado de Polícia, não se resumindo, apenas, àquela parcela majoritária da população que é desprovida de recursos materiais e poder político, mas a todo e qualquer cidadão que infrinja a lei penal, em especial a casta intocável dos poderosos. Também, como desdobramento do princípio do Delegado de Polícia natural, tais agentes não poderão ser destacados do inquérito policial a que presidem, nem ser desrespeitosamente designados para outra Delegacia de Polícia, quando atuam nos lindes do interesse público.
Passa, ainda, a constituir direito fundamental da sociedade e das pessoas investigadas não só o acesso ao princípio do Juiz Natural e do Promotor Natural, mas também do Delegado Natural, com a correlata, importante e necessária garantia da inamovibilidade.
O Delegado de Polícia, portanto, não poderá ser removido das investigações, a não ser que incida em desvios funcionais. O interesse público pede, invoca, grita, para que os agentes políticos da investigação revistam-se da devida independência, para a atuação serena e republicana.
CONCLUSÃO
Vimos que em um Estado de Democrático de Direito a função do Delegado de Polícia é maior do que orientar e presidir investigações que visem a elucidação de praticadas criminosas. Cabe ao Delegado de Polícia garantir a imediata aplicação de direitos fundamentais a todos aqueles que participam do cenário criminoso (vítimas, testemunhas, averiguados) a fim de que não haja subversão e supressão das previsões constitucionais e legais.
Sob a ótica da importância do Inquérito Policial, além de sua função principal de apurar a autoria e materialidade delitiva, tal instrumento é de extrema importância para uma democracia pautada em princípios jurídicos e no Direito, pois evita, de per si, acusações infundadas, bem como uma sobrecarga do Poder Judiciário.
Assim sendo, podemos dizer que o Delegado de Polícia está para o Inquérito Policial, assim como o Juiz está para processo, sendo de grande importância a busca e efetivação de garantias ao Delegado de Polícia a fim de que a investigação que esteja sob sua responsabilidade não sofra qualquer ingerência, seja política, hierárquica ou de outros Poderes da República.
Sem dúvida alguma a independência funcional do Delegado de Polícia foi uma das mais importantes prerrogativas conquistadas por este profissional no Estado de São Paulo, sendo necessário, ainda, outras garantias para que o trabalho seja melhor desempenhado. No entanto, é de conhecimento dos leitores que a Polícia Judiciária avança para um novo tempo, momento este de esquecer os deslizes da época ditatorial e ingressar, de uma vez só, em um sistema de Polícia Cidadã, tal como versa a Constituição Federal de 1988.
BIBLIOGRAFIA
LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora saraiva, 15ª Edição, São Paulo
LIMA, Renato Brasileiro de. Curso de Processo Penal. Niterói: Impetus, 2013.
NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de Processo Penal e execução penal. São Paulo: RT, 2006.
SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias: teoria e prática de polícia judiciária. 1ª ed. São Paulo: Ed. Ideias & Letras. 2014.
http://www.conjur.com.br/2015-jul-14/academia-policia-missao-policia-judiciaria-buscar-verdade-garantir-direitos-fundamentais - acesso em 15.07.2015
[1] Entendemos que o Inquérito Policial deixou de ser eminentemente inquisitório uma vez que, sob a ótica da Constituição Federal de 1988, por mais que não haja previsão expressa da necessidade de acompanhamento das investigações pelo averiguado, necessário que não só o processo, mas a investigação se coadune com os princípios trazidos pela Carta Magna, em especial ao Princípio da Dignidade da Pessoa Humana. Desta feita, partilhamos do entendimento de que ao Inquérito Policial se aplica um contraditório mitigado, não obrigatório, haja vista o que estabelece o art. 14 do CPP.
[2] SANNINI NETO, Francisco. Inquérito Policial e Prisões Provisórias: teoria e prática de polícia judiciária. 1ª ed. São Paulo: Ed. Ideias & Letras. 2014. Pag. 96.
[3] Artigo 140, §2º, da Constituição do Estado de São Paulo.
[4] Artigo 140, §3º, da Constituição do Estado de São Paulo.
[5] LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. Editora saraiva, 15ª Edição, São Paulo, pág. 766.
[6] TJSP, Processo nº. 0001985-98.2014.8.26.0297