1 INTRODUÇÃO
Desde 1991, instituiu-se no Brasil política de cotas visando à garantia do emprego da pessoa com deficiência física, estabelecendo percentuais de 3% a 5%, conforme o porte da empresa. Esta ação afirmativa é uma tentativa de implementar preceito constitucional inserto no art. 7º, XXXI que proíbe qualquer discriminação no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador portador de deficiência.
Ademais, a criação das cotas em instituições do setor privado iguala o tratamento conferido pelo Estado em seleções para empregos públicos, tendo a Constituição textualmente destinado percentual em cargos e empregos públicos à pessoa com deficiência, vindo a Lei 8.112/90 estabelecendo até 20% de vagas a estas pessoas nos concursos para preenchimento de vagas em setores da Administração Pública.
A reserva legal de mercado, todavia, não é carente de críticas, seja pela dificuldade de implementação, seja pela imposição de normas ao setor privado que, originalmente, cabem ao Estado, onerando e dificultando sobremaneira a livre iniciativa econômica.
Objetivar-se-á, no presente estudo, a análise dos institutos jurídicos que compõem a reserva legal de mercado à pessoa com deficiência, mormente no tocante à garantia de vagas no setor privado, analisando a validade constitucional da exigência estatal da garantia das vagas. Ato contínuo, serão estudadas as políticas públicas voltadas à ao fomento do emprego das pessoas com deficiência, analisando-as sob a ótica constitucional.
Por derradeiro, tais políticas serão observadas sob a ótica do conflito entre a dignidade humana, a garantia ao emprego e a livre iniciativa, tecendo-se comentários e propostas acerca da necessidade do equilíbrio constante entre estes princípios constitucionais.
2 INSTITUTOS JURÍDICOS DE RESERVA DE MERCADO DAS PESSOAS COM DEFICIÊNCIA
A preocupação do Estado em garantir a igualdade de pessoas com algum tipo de deficiência – física ou mental, adquirida ou nata – não é novidade no direito brasileiro, já havendo previsão constitucional pela Emenda Constitucional n. 12, de 17 de outubro de 1978 que adicionava um artigo único à Constituição de 1969 (a rigor, Emenda Constitucional n. 1 à Constituição do Brasil de 1967), assegurando aos deficientes a melhoria de sua condição social e econômica, especialmente através de educação especial gratuita, assistência, reabilitação e reinserção na vida econômica e social do país, proibição de discriminação, inclusive quanto à admissão ao trabalho bem como a possibilidade de acesso a edifícios e logradouros públicos.[1]
É de se ver que a matriz da supracitada norma constitucional pautou a Constituição Federal de 1988 que proíbe a discriminação ao deficiente, no tocante a salário e critérios de admissão do trabalhador (Art. 7º, XXXI), estabelece como competência comum aos Estados, Municípios, à União e ao Distrito Federal cuidar da assistência pública, da proteção e garantia das pessoas com deficiência (Art. 23, II), bem como de sua proteção e integração social (Art. 24, XIV), reserva percentual de cargos e empregos públicos aos deficientes (Art.37, VIII), garante atendimento educacional especializado (Art. 208, III) e prevê a criação de programas de prevenção e atendimento especializado para pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, mediante treinamento para o trabalho e a convivência e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (Art. 227, §1º, II)
Aproximadamente um ano após a promulgação da Constituição Federal de 1988, foi sancionada a Lei 7.853 de 24 de outubro de 1989, que dispõe sobre o apoio às pessoas com deficiência, estabelecendo, dentre outros direitos, apoio governamental à formação profissional e garantia de acesso a cursos regulares voltados à formação profissional, o empenho do Poder Público quanto ao surgimento e à manutenção de empregos, promoção de ações eficazes que propiciem a inserção nos setores públicos e privados e, por fim, adoção de legislação específica que discipline a reserva de mercado de trabalho em favor das pessoas com deficiência.
Cerca de quatro anos após a edição da Lei 7.853/89, foi editado o Decreto 914, em 6 de setembro de 1993, que regulamentou a Lei 7.853/89 instituindo a Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência, que veio a ser completamente revogado pelo Decreto 3.298/99 que se apresenta como o principal dispositivo regulamentador da Política Nacional para a Integração da Pessoa Portadora de Deficiência e que encontra-se em vigor até os dias atuais.
Este decreto regulamentador, além de especificar o que se considera deficiência e especificar suas espécies, instituiu também objetivos, princípios, diretrizes e instrumentos de tal política, configurando um importante norteador para as políticas públicas voltadas à pessoa com deficiência.
A reserva de mercado à pessoa com deficiência, objeto específico do presente trabalho, veio a ser tratada pela Lei 8.213/91, garantindo, naquelas empresas com mais de cem empregados, percentuais variáveis entre dois a cinco por cento dos seus cargos[2] aos reabilitados ou aos portadores de deficiência.
As cotas estabelecidas às pessoas com deficiência garantiram a criação das vagas bem como a sua manutenção, através do fortalecimento de institutos processuais garantindo a destinação do percentual estabelecido legalmente às pessoas com deficiência, prevendo acordos entre empresa e o Ministério Público do Trabalho, a elaboração de Termos de Ajustamento de Conduta (TAC) e, por fim, a imposição e cobrança de multas àquele que não cumpriu as determinações legais.
Recentemente, o denominado Estatuto da Pessoa com Deficiência (Lei 13.146 de 6 de julho de 2015) prevê o acesso ao trabalho à pessoa com deficiência, sendo vedada qualquer discriminação em razão de sua condição, inclusive em etapas de recrutamento, seleção, contratação, admissão, permanência e ascensão profissional. Posteriormente, prevê a colocação da pessoa com deficiência no mercado de trabalho em igualdade de condições com as demais pessoas, observando diretrizes como provisão de suporte individualizado, respeito ao perfil vocacional, oferta de aconselhamento e apoio ao empregador, articulação intersetorial de políticas públicas e a possibilidade da participação de organizações da sociedade civil.
Este marco jurídico de direitos e garantias da pessoa com deficiência avança em relação à atual legislação em vigor, não prevendo a reserva de mercado em empresas privadas, estabelecendo, todavia, suporte e apoio aos empregadores em conjunto com políticas públicas desenvolvimentistas, garantindo a igualdade das pessoas com deficiência aos demais cidadãos e diminuindo a intervenção estatal na liberdade de iniciativa particular. A redação original do projeto de lei que exigia a contratação de pelo menos um empregado com deficiência pelas empresas que possuem de cinquenta a noventa e nove empregados foi vetado pela Presidência da República, sob o fundamento da onerosidade excessiva às empresas de mão de obra intensiva de pequeno e médio porte.
Há aí uma inequívoca mudança no tratamento da reserva do mercado às pessoas com deficiência, reconhecendo o ônus ao empregador, transferindo ao particular obrigação de inserção do deficiente físico no mercado de trabalho em detrimento de outros profissionais, a despeito de sua capacitação ou adaptação ao trabalho, com o único fundamento da empregabilidade do “portador” de deficiência.
2.1 Instrumentos Processuais Garantidores da Reserva de Mercado à Pessoa com Deficiência
A análise dos instrumentos processuais garantidores da reserva de mercado destinada à pessoa com deficiência deverá ser realizada especialmente sob a ótica coletiva, através de ações e fiscalizações pelo Ministério Público do Trabalho (MPT) e pela Superintendência Regional do Trabalho e Emprego visando a garantir a aplicação do percentual mínimo exigido pela lei.
As Superintendências Regionais do Trabalho e Emprego (SRTEs) têm importante papel, atuando no duplo mister de fiscalização e orientação, realizando constantes visitas a estabelecimentos empresariais objetivando a constatar o cumprimento do percentual exigido pela Lei 8.213/91.
Em regra, as SRTEs, ao constatarem o descumprimento da norma supracitada, orientam e educam o empregador, fornecendo prazo razoável para que este sane as irregularidades, procedendo à contratação de pessoas com deficiência. Após decorrido este prazo, os Auditores Fiscais da Superintendência realizam nova visita, observando o critério da dupla visitação previsto pelo art. 627 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) e, na hipótese de ainda não ter sido contratado o número mínimo previsto em lei, lavram auto de infração cominando multa administrativa bem como enviam relatório ao Ministério Público do Trabalho para as medidas cabíveis.
Os valores das multas administrativas são previstas pela Portaria n. 1.199/2003 que prevê a seguinte gradação: Para empresas com cem a duzentos empregados, multiplica-se o número de trabalhadores com deficiência que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal (Art. 133 da Lei 8.213/91), acrescido de zero a vinte por cento; em empresas com duzentos e um a quinhentos empregados, multiplica-se o número de empregados com deficiência que deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal (Art. 133 da Lei 8.213/91), acrescido de vinte a trinta por cento; em casos de empresas com quinhentos e um a mil empregados, multiplica-se o número de pessoas com deficiência que deixaram de ser contratadas pelo valor mínimo legal (Art. 133 da Lei 8.213/91), acrescido de trinta a quarenta por cento e, por derradeiro, em casos de empresas com mais de mil empregados, multiplica-se o número de trabalhadores com deficiência que não deixaram de ser contratados pelo valor mínimo legal (Art. 133 da Lei 8.213/91), acrescido de quarenta a cinquenta por cento. Em qualquer caso, a multa não poderá exceder o teto previsto pelo art. 133 da Lei 8.213/91 que, atualmente, é de R$132.916,84 (cento e trinta e dois mil novecentos e dezesseis reais e oitenta e quatro centavos).[3]
O MPT também poderá utilizar meios judiciais e extrajudiciais nos casos de afronta à legislação de reserva de mercado às pessoas com deficiência. Inicialmente, o órgão ministerial busca solucionar o caso firmando, com o empregador, um Termo de Ajustamento de Conduta (TAC). Os TACs, que podem incluir termos de promessa de contratação de pessoas com deficiência ou o treinamento e a contratação destes cidadãos bem como a doação de equipamentos e bens a instituições sem fins lucrativos que prestem auxílio ou atendimento às pessoas com deficiência[4], são alternativas consensuais às medidas judiciais coletivas tradicionais, buscando não apenas desafogar o Poder Judiciário bem como atingir a finalidade prevista pelo ordenamento jurídico com menor ônus ao empregador.
A jurisprudência diverge no tocante a possibilidade da lavratura de auto de infração por Auditor Fiscal por insuficiência de preenchimento das cotas de PDD durante o prazo firmado em TAC entre o MPT e o empregador. Todavia, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) vem admitindo a possibilidade da imposição de multas pela SRTE a empresa que não cumprir as cotas previstas pela Lei 8.213/91, mesmo na vigência do prazo previsto pelo acordo firmado, entendendo que não há razão para o descumprimento da norma, e que ambas as instituições – MPT e SRTE – são convergentes na proteção e fiscalização de direitos trabalhistas, não havendo exclusão da atuação de um pelo outro, devendo ambos pautarem suas condutas com base nos princípios constitucionais, em especial o da legalidade e da impessoalidade. Vale destacar acórdão julgado por Mauricio Godinho Delgado:
O Termo de Ajustamento de Conduta, disciplinado no art. 5°, § 6°, da Lei 7.347/85, é um mecanismo para solucionar pacificamente os conflitos, que busca resolver a questão e evitar a propositura da Ação Civil Pública, revelando-se como uma alternativa menos desgastante, se comparada à instauração de um processo judicial, tanto sob o aspecto econômico, quanto psicológico.
Por outro lado, a par desta atuação relevante do Ministério Público do Trabalho, a atividade fiscalizadora desenvolvida pelo Ministério do Trabalho e Emprego é imperativa e concomitante, não existindo margem para qualquer subjetividade quanto à aplicação de penalidades.
As autoridades do Ministério do Trabalho e Emprego estão plenamente vinculadas ao princípio constitucional da legalidade, haja vista o art. 628, caput, da CLT, que impõe ao Fiscal do Trabalho a lavratura do auto de infração quando verificar o descumprimento a preceito de proteção do trabalhador, sob pena de responsabilidade pessoal, cumprindo ressaltar que o art. 11, I, da Lei 10.593/2002 também traz dispositivo que exige do Auditor Fiscal a verificação do cumprimento de disposições legais e regulamentares.
Assim, resulta demonstrado, de forma cristalina, que a atividade de fiscalização do Auditor Fiscal do Trabalho não pode ser obstaculizada por eventuais acordos celebrados entre a empresa fiscalizada e outras entidades de proteção aos trabalhadores.[5]
Este entendimento praticamente esvazia a função do termo de ajustamento de conduta que, além de evitar a interposição de ação civil pública, pretende, através da consensualidade, alcançar os objetivos pretendidos pela norma positivada. Ao firmar o TAC, o empregador não confessa ou reconhece culpa e vê suspensa a aplicação de sanções, tendo prazo razoável para o preenchimento das cotas. Ademais, é comum o comprometimento a doação de equipamentos ou quantias em dinheiro a instituições sem fins lucrativos que auxiliam pessoas com deficiência, e, somando-se à multa aplicada pelo Auditor Fiscal, retira qualquer interesse do empregador em celebrar um TAC com o Ministério Público do Trabalho.
A atuação dos órgãos protetivos da legislação trabalhista deverá ser convergente, observando-se não apenas os direitos dos trabalhadores bem como os princípios norteadores da fiscalização trabalhista – em especial a orientação, cumprimento das leis, prevenção e saneamento de infrações – de modo a não inviabilizar a aplicação de um meio mais benéfico aos empregados e ao empregador através da prática sancionadora estatal.
Em último caso, quando os autos infracionais e o TACs se mostram insuficientes para atingir seu intento, não tendo o empregador observado às disposições legais, cabe ao MPT ingressar com Ação Civil Pública perante a Justiça do Trabalho, requerendo o cumprimento da legislação cabível bem como pagamento de multa ou dano moral coletivo. A multa é decorrente do descumprimento do TAC, não podendo ser requerido caso não tenha sido firmado acordo de ajustamento de conduta previamente entre empregador e Ministério Público. O valor deverá ser depositado na conta do Fundo de Amparo ao Trabalhador (FAT).[6]
2.2 Fatores que Interferem no Preenchimento das Cotas
Estima-se que haja, no Brasil, aproximadamente vinte e sete milhões de pessoas com deficiência e que, em um dos vinte e seis milhões de trabalhadores formais ativos no Brasil, pouco mais de quinhentos mil são pessoas com deficiência, ou seja, somente dois por cento do total de empregados. Segundo a Lei de Cotas, é exigida a contratação de pelo menos o dobro deste número.[7]
Os dados do censo mostram-se incompleto, não havendo o cálculo do percentual de pessoas com deficiência aptas para o trabalho, mas estima-se um grande número de pessoas com deficiência ou reabilitadas capazes de exercer atividade laboral mas fora do mercado.
Apesar do quadro acima citado, inúmeras são as justificativas dos empregadores para o não preenchimento da política de cota de vagas no setor privado. O mais comum motivo alegado é a inexistência de pessoas com deficiência em uma determinada região para o preenchimento das cotas, quer por estarem recebendo benefício assistencial de prestação continuada (BPC) e não possuírem interesse de exercer uma atividade laboral para perceber quantia similar à que recebe do órgão público assistencial ou mesmo pela prática comum de instalação de grandes fábricas em municípios menores, através de concessão de incentivos fiscais, não havendo, nestas localidades número suficiente de pessoas com deficiência aptas para o trabalho.
Outra justificativa é a baixa qualificação das pessoas com deficiência, seja pelo fato de suas famílias superprotegerem-na, impedindo-a de frequentar cursos regularmente ou por alguma deficiência do sistema público e privado de ensino que, muitas vezes, não são acessíveis às pessoas com algum tipo de deficiência. Ademais, aponta Renata Baars, “as pessoas com deficiência são designadas a prestarem serviços de artesanatos, marcenarias, e não têm um estímulo maior para se qualificarem e atenderem às necessidades das empresas brasileiras.”[8]
Há ainda o problema de falta de acessibilidade no transporte urbano bem como no próprio estabelecimento do empregador. A contratação de pessoas com deficiência implica, para o contratante, em gastos extras com acessibilidade no meio ambiente do trabalho, garantindo condições para a utilização, com segurança e autonomia, de espaços, mobiliários e equipamentos que, em muitos casos, oneram sobremaneira a contratação da pessoa com deficiência.
3 ANÁLISE DA INCLUSÃO DO PORTADOR DE DEFICIÊNCIA NO MERCADO DE TRABALHO SOB A ÓTICA CONSTITUCIONAL
O exercício de uma atividade laborativa justifica-se além da necessidade de auto sustento e de sustento dos familiares, sendo um meio de realização pessoal e de alcance da dignidade humana.[9] Neste sentido a Constituição Federal elenca como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, sendo certo que o exercício do trabalho, em qualquer de suas vertentes – como empregado, empreendedor, profissional autônomo ou servidor público – é regulado e estimulado em diversos loci da Constituição Federal de 1988.
O trabalho e a livre iniciativa não podem ser analisados isoladamente, como um fim em si mesmo, sendo elementos da dignidade humana e, sobretudo, do desenvolvimento nacional. É neste sentido que devem ser interpretados os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, como meios para se alcançar o desenvolvimento, para erradicar a pobreza e promover a igualdade entre os indivíduos.
A Carta Política brasileira, permeada pelo espírito do welfare state que prevaleceu à época de sua promulgação e nos anos posteriores – e, de certa forma, ainda prevalece no Estado brasileiro – veio a garantir direitos das pessoas com deficiência, proibindo qualquer discriminação no tocante a salário e critério de admissão ao trabalhador “portador” de deficiência (Art. 7º, XXXI) bem como estabelecendo a criação de lei que garante percentual mínimo na contratação, pelo Estado, de servidores públicos “portadores” de deficiência (Art. 37, VIII).
Este conjunto de normas constitucionais tem como premissa básica a promoção da igualdade material entre as pessoas com deficiência e as demais. Todavia, deverão ser interpretados sistematicamente, sobretudo com vistas a alcançar a dignidade humana do cidadão com deficiência em conjunto com o fundamento da livre iniciativa, garantindo-os ao máximo com o mínimo de prejuízo a ambos os institutos.
Este aparente conflito entre os princípios deverá ser harmonizado[10] através da legislação infraconstitucional e de políticas públicas que abordem a inserção do deficiente físico no mercado de trabalho. Para tanto, a compreensão do conteúdo essencial da dignidade humana e da livre iniciativa é indispensável, conforme será exposto em linhas vindouras.
3.1 A inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho como elemento indispensável à dignidade humana
O reconhecimento da dignidade humana de pessoas com deficiência ultrapassa a necessidade da concretização da dignidade a todos os cidadãos, devendo ser reconhecida a inexorável realidade de exclusão – quer em virtude de preconceito, quer em decorrência das dificuldades inerentes à deficiência – em que vivem os deficientes.
A necessidade da inclusão das pessoas com deficiência na sociedade é preocupação recente, vindo a materializar-se internacionalmente através da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, em março de 2007, ratificado pelo Brasil em 2008.[11]
O desafio proposto pela Convenção citada é a de incluir os deficientes na sociedade, e não meramente integrá-los. Longe de uma diferença meramente semântica, a integração permite que a sociedade incorpore aquelas pessoas que conseguem adaptar-se por meios próprios, enquanto a inclusão pressupõe que todos fazem parte de uma mesma comunidade, sem divisão em grupos, cabendo à sociedade e ao Poder Público envidar esforços para inexistirem barreiras entre os cidadãos e entre estes e seus direitos básicos. Leciona Sidney Madruga que
“Já o paradigma da inclusão social tem por escopo mudar as estruturas comuns dos sistemas sociais em todos os aspectos (educação, trabalho, lazer, etc) e deve incluir, além das pessoas com deficiência, todas as outras excluídas dos sistemas sociais comuns, a partir de três princípios de inclusão: 1) a celebração das diferenças – as diferenças são bem-vindas, são atributos que implicam maneiras diferentes de fazer as coisas; 2) o direito de pertencer – significa que ninguém pode ser obrigado a comprovar sua capacidade para fazer parte da sociedade; 3) a valorização da diversidade humana – em que a sociedade se beneficia e se enriquece de qualidade pelo fato de ser composta por uma tão variada gama de grupos humanos.”[12]
A dignidade humana é o elemento central da Constituição Federal de 1988, que a elevou a um dos fundamentos da República brasileira, direcionando a atuação estatal à valoração do ser humano, que é visto como um fim em si mesmo e não um meio para fins alheios, consubstanciando em um referencial ético de onde emanam os direitos fundamentais insertos na Carta Magna, em caráter individual ou social, e ao redor do qual devem gravitar as políticas públicas e ações estatais, cujo fim último deverá ser sempre a valorização da dignidade humana. [13]
A dignidade humana não é conceito estático, sendo variável no aspecto temporal e espacial, devendo sua profundidade ser avaliada periodicamente e constantemente agregada a novos fatores, garantindo uma condição de vida cada vez melhor aos cidadãos. Neste sentido, a inclusão social da pessoa com deficiência – e não mais sua integração – é um dos pontos primordiais para que seja alcançada sua dignidade.
Assim, a partir da necessidade da inclusão social que pressupõe uma sociedade sem castas ou divisões, estabeleceu-se um modelo onde deve haver igualdade de condições para que todos, indistintamente, tenham acesso às oportunidades de educação, trabalho, lazer, etc. Assim, quatro pontos são indispensáveis para se viabilizar este modelo de igualdade de oportunidades, vinculando todos às ações e exceções governamentais, quais sejam: o enfrentamento da exclusão estrutural nas esferas de transportes, equipamentos e serviços públicos; a garantia de instrução, educação e capacitação das pessoas com deficiência, de acordo com suas aptidões e possibilidades; o combate aos casos de discriminação e exclusão de pessoas com deficiência das mais diversas esferas da vida cotidiana e, por derradeiro, um programa coerente de igualdade de oportunidades, inclusive com ações afirmativas para sua efetivação. [14]
Apesar de ser elemento nodal da Constituição Federal de 1988 e, por conseguinte, do Estado brasileiro em sua atuação cotidiana, não se afigura como um princípio absoluto, admitindo relativizações e a necessidade de delimitá-la, sobretudo quando em confronto com outros princípios constitucionais. Ingo Sarlet aponta que a dignidade não pode ser considerada como “o espelho no qual todos vêem o que desejam”, admitindo uma interpretação tópica acerca da limitação da dignidade humana, a ser analisada no caso concreto pelo juiz. Assim, basicamente o professor gaúcho avança em relação a uma grande parcela da doutrina, admitindo a possibilidade de ponderação do princípio da dignidade humana, sendo que os casos de sua relativização dar-se-ão no caso concreto, havendo, basicamente, que se considerar a ponderação da dignidade humana com a dignidade de outrem que, mesmo possuidor da mesma dignidade, agir de modo “indigno”. Ilustrando tal assertiva, há de se considerar seus ensinamentos:
“Considerando que também o princípio isonômico (no sentido de tratar os desiguais de forma desigual) é, por sua vez, corolário direto da dignidade, forçoso admitir – pena de restarem sem solução boa parte dos casos concretos – que a própria dignidade individual acaba, ao menos de acordo com o que admite parte da doutrina constitucional contemporânea, por admitir certa relativização, desde que justificada pela necessidade de proteção da dignidade de terceiros, especialmente quando se trata de resguardar a dignidade de todos os integrantes de uma determinada comunidade.”[15]
A dignidade humana é o fundamento jurídico de ações estatais e não estatais que têm como foco a inclusão social da pessoa com deficiência, embasando juridicamente várias ações afirmativas e outros instrumentos que visam à promoção da igualdade substancial entre todos os cidadãos.
No tocante ao aspecto ora em estudo, mister se faz a análise dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, fundamentos constituintes do Estado brasileiro, sob a perspectiva da função social da empresa para que seja observada a viabilidade da reserva de mercado, sob o panorama constitucional atual e, por derradeiro, alternativas para se garantir a inserção da pessoa com deficiência no mercado de trabalho.
3.2 O conteúdo jurídico da livre iniciativa e da função social da empresa sob a ótica constitucional
Longe de terem conteúdo meramente sugestivo, interpretativo ou fruto de uma conquista histórica, os princípios fundantes positivados pela Constituição Federal são normas impositivas, ensejando direitos subjetivos e dando respostas a questões macro-políticas e macro-econômicas[16] a questões estatais.
A Carta Política pátria de 1988 positivou os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa como um dos fundamentos da República brasileira, estabelecendo como direito fundamental a liberdade de exercício de qualquer trabalho, ofício ou profissão, atendidas as qualificações profissionais que a lei estabelecer.
Ao estabelecer a livre iniciativa como base para o desenvolvimento do Estado, a partir de 1988, o constituinte procurou nortear a atuação estatal – quer no poder legiferante, quer no poder de implementação de políticas públicas – visando a fomentar a liberdade de iniciativa e o trabalho, entendendo que o emprego, em qualquer de suas variantes, é o elemento central para o desenvolvimento nacional.
O trabalho não é mais visto como uma obrigação social, como ocorrera na Constituição da República dos Estados Unidos do Brasil de 1946[17] que, embora de caráter liberal e tentando se desvencilhar da influência fascista, ainda visava a um desenvolvimento puramente estatal, com poucas preocupações com questões sociais. Ao contrário, a Constituição de 1988 vê o trabalho como um direito do cidadão, estabelecendo como princípio da ordem econômica e financeira, dentre outros, a busca do pleno emprego e a redução das desigualdades regionais e sociais. Há uma nítida mudança de foco da Constituição que norteia a atividade estatal não mais ao desenvolvimento estatal puro e independente do desenvolvimento social mas, ao contrário, funde ambos os aspectos, condicionando o crescimento estatal ao desenvolvimento regional, social e ambiental. É neste sentido, inclusive, que deve ser entendido o conceito de desenvolvimento sustentável, mais além do que a simples compatibilização do poder econômico à defesa do meio ambiente.
Com esta evolução no conceito, não mais se fala em propriedade como direito absoluto, isenta de qualquer obrigação ou função social. O art. 5º, XXIII da CF/88 estabelece que a propriedade atenderá a sua função social e este mandamento constitucional engloba também a empresa, que passou de atividade econômica cujo objetivo restrito era gerar lucro ao empresário, desprezando-se os efeitos nocivos que pudesse causar ao meio social em que se inserisse para centro de relações sócio-econômicas suscetíveis da proteção do Poder Público[18], através de comandos diretos (que, segundo a ordem constitucional vigente, deverá ocorrer em casos específicos, sobretudo aqueles previstos pelo art. 172 da Constituição Federal) ou através de normas indiretas, com utilização de sanções premiais ou tributos com caráter extrafiscal, por exemplo.
O empresário, enquanto exercer atividade de empresa, deve se pautar pelo paradigma de que sua atividade é imprescindível nas relações sócio-econômicas tuteladas pela CF/88 e, por isso, está sujeito às limitações, aos direitos e às imposições previstas pela ordem constitucional, não estando alheio à sociedade em que está inserido e que, portanto, deverá respeitar a função social da propriedade com vistas ao desenvolvimento econômico e social.
A inserção da empresa na sociedade e sua acepção finalística, enquanto instrumento de produção de riqueza para o empresário e de desenvolvimento sócio-econômico, deve ser fomentada pelo Estado, não se afigurando constitucional imposições do Poder Público, salvo aquelas constitucionalmente previstas. A dinâmica social atual não permite ingerências públicas exacerbadas, sob pena de se ver prejudicada a competitividade do empreendimento.
A Constituição Federal, a despeito de adotar critérios clássicos de neoliberalismo, como, por exemplo, o tratamento diferenciado à microempresa e empresa de pequeno porte e, doutra banda, garantindo direitos trabalhistas (art. 7º) que influem decisivamente no custo do produto a ser levado ao mercado, estabeleceu que o papel primordial do Estado no campo econômico é normativo e regulador, cabendo-lhe fiscalizar, incentivar e planejar, vinculando o Poder Público e servindo como indicativo para o setor privado. Washington Peluso, identificando os atores do cenário econômico da Carta política nacional, leciona que o Estado tem competência
Normativa regulamentar de suas funções tradicionais, juntamente com as de caráter político-econômico de dinamizar a própria iniciativa privada, criando-lhe condições de sedução no sentido das realizações que pretenda empreender, mesmo em atenção às de caráter “indicativo” que lhe tocam no planejamento.[19]
O exercício da empresa, enquanto vetor do desenvolvimento sustentável, deve ser incentivado, diminuindo-se restrições impostas pelo Estado, traduzindo-se a livre iniciativa em um dos fundamentos para que “o Estado de Direito ou Estado Democrático instituído possa construir uma sociedade aberta, justa e solidária.”[20]
A política de cotas implementada pela Lei 8.213/91 – e vetada pelo atual Estatuto da Pessoa com Deficiência – afigurava como uma ingerência à liberdade de iniciativa, quer pela exigência de contratação de pessoas com deficiência, garantindo a empregabilidade de alguns em detrimento de outros cidadãos, independentemente de sua qualificação e, por outro lado, ao exigir a acessibilidade do local de trabalho, muitas vezes com diversas reformas estruturais, gerando custos significativos ao empregador.
Esta reserva de vagas às pessoas com deficiência afronta a Constituição Federal de 1988, uma vez que esta previu expressamente percentual mínimo de contratação exclusivamente para o setor público, garantindo apenas a igualdade de oportunidade e a vedação à discriminação (Art. 5º, XXXI), no setor privado, em consonância com a ideologia econômica[21] que permeia a Carta política.
3.3 A inclusão do deficiente físico no mercado de trabalho no Direito comparado
A reserva de cotas para a pessoa com deficiência surgiu inicialmente na Áustria, Alemanha, França e Itália para atender acordos após a primeira Grande Guerra, assegurando percentual mínimo de contratação de pessoas com deficiência pelas empresas, prevendo punições para aqueles que desobedecessem à norma.[22] O autor aponta que após a segunda guerra mundial, o sistema de cotas abarcou também os acidentados do trabalho e outros países como Espanha, Reino Unido, Holanda, Irlanda, Bélgica e Grécia adotaram este sistema que, em virtude do alargamento, acabou por desgastar o sistema, impossibilitando algumas empresas a absorver todos os tipos de deficiência sem auxílio estatal.
Na Espanha, a lei orgânica 30/84[23] prevê a criação de cotas para ingresso ou ascensão no serviço público, silenciando a respeito da reserva de vagas no setor privado. A jurisprudência espanhola admite a constitucionalidade de eventuais ações afirmativas para a pessoa com deficiência[24] sem, contudo, explicitar o caso específico das cotas. Ao revés, Lei espanhola n. 51/2003 estabelece o que entende por ações afirmativas cabíveis para combater a discriminação do deficiente e promover sua inclusão social, considerando medidas afirmativas apoios complementares e normas, critérios e práticas mais favoráveis, ajudas econômicas, técnicas e de pessoal, serviços especializados e ajudas e serviços auxiliares para a comunicação[25].
Os Estados Unidos da América não preveem cotas para deficientes no setor privado, apesar de The Americans with Disabilities Act, de 1990, estabelecer características físicas e organizacionais que devem ser adotadas pelas empresas para que estas possam receber pessoas com deficiência como empregadas.[26]
A Alemanha prevê a obrigatoriedade da contratação de pessoas com deficiência pelo empregador privado, reservando seis por cento das vagas no setor privado para os deficientes, estabelecendo, por seu turno, incentivos financeiros para os empregadores que contratarem dentro das cotas ou em número superior ao previsto[27], inexistindo sanção para quem descumpre a norma. O mesmo ocorre na Argentina, que, a despeito de não estabelecer um número mínimo exigido para a contratação de pessoas com deficiência, estabelece isenção de até cinquenta por cento de contribuições patronais ao sistema de seguridade social para quem o faz.[28]
Posicionamento semelhante adotou Portugal que adotou medidas para fomentar a contratação de pessoas com deficiência, estabelecendo sanções premiais financeiras às empresas que contratam estas pessoas por um certo período de tempo.[29]
Estes países que também preveem a liberdade de iniciativa e a dignidade humana e a inclusão do deficiente físico na sociedade e, em especial, no mercado de trabalho, criaram mecanismos menos invasivos ao empregador e que são, de certa maneira, tão eficientes quanto a política de cotas. Em Portugal, por exemplo, aproximadamente vinte e oito por cento dos homens e vinte e quatro por cento das mulheres com deficiência física estão formalmente empregados, número consideravelmente maior do que no Brasil, em que apenas cerca de dois por cento das pessoas com deficiência estão empregadas.[30]
A adoção de táticas premiais – como isenção em impostos ou contribuições sociais, capacitação de pessoa, créditos a baixo custo – se mostra mais eficiente e menos ofensiva aos princípios constitucionais do que as medidas adotadas no Brasil que consistem, basicamente, em imposição de multas administrativas e, em alguns casos, sanções judiciais e mesmo condenação coletiva por danos morais.
4 CONCLUSÕES
A inclusão social da pessoa com deficiência física é indispensável para a concretização de sua dignidade e da igualdade com os demais cidadãos. Sob esta perspectiva, a Constituição Federal de 1988 prevê, além da competência para cuidar da saúde, proteção e garantia das pessoas com deficiência, a proibição de qualquer discriminação no tocante a salários e critérios de admissão do trabalhador com deficiência bem como a percentual, em cargos e empregos públicos, a ser destinado a estas pessoas.
A legislação infraconstitucional, todavia, foi além da previsão constitucional, estabelecendo cotas mínimas para a contratação de pessoas com deficiência pelo setor privado, variando de dois a cinco por cento, fixando multas administrativas e a possibilidade de dano moral coletivo para o empregador que descumprir estas normas. Neste ponto, o Ministério Público do Trabalho e as Superintendências Regionais do Trabalho e do Emprego possuem importante papel de fiscalização e garantia do cumprimento da lei, através de visitas aos estabelecimentos empresariais, conscientização e orientação dos empregadores, autuações administrativas, assinatura de termos de ajuste de conduta e, por fim, propositura de inquéritos judiciais para darem sustentação a ações civis públicas.
No tocante às fiscalizações por parte dos auditores das SRTEs, a jurisprudência admite, inclusive, a imposição de multa no prazo de vigência de TAC firmado com o MPT, a despeito da necessidade da atuação convergente destes dois órgãos protetivos dos direitos dos trabalhadores. Tal posicionamento jurisprudencial, embora não seja pacífico nos tribunais pátrios, revela a nítida sanha arrecadatória do Estado, que vê a sanção negativa como único meio de garantia do Direito, olvidando o papel de orientação, educação e fomento indispensáveis à atuação estatal.
A inclusão no mercado de trabalho da pessoa com deficiência é parte de sua dignidade humana, conferindo-lhe participação na sociedade, independência financeira e realização pessoal, devendo exercer trabalho de acordo com suas aptidões e possibilidades. A igualdade, corolário da dignidade humana, deve ser vista como igualdade de oportunidades, conceito atual e previsto em disposições normativas internacionais, devendo o Estado prover, diretamente, os meios para a redução das desigualdades, através de acessibilidade arquitetônica, estrutural, física, educacional e de oportunidades. As ações afirmativas, promovendo educação própria, acesso a meios de acesso à informação diferenciados, com uso de braile, linguagem de sinais e outros instrumentos que possibilitem o conhecimento ao deficiente, são necessárias para sua inclusão social.
A liberdade de iniciativa e a valorização social do trabalho, ao seu turno, estabelecem a importância do trabalho para o desenvolvimento nacional e do indivíduo, tratando a atividade laborativa como um meio para alcançar um fim – realização pessoal, profissional, sustento próprio e da família, etc – e não como um fim em si mesmo, ou uma obrigação frente ao Estado e à sociedade.
A liberdade de iniciativa é importante instrumento para o desenvolvimento sustentável, emergindo, daí, a função social da empresa que não tem mais como único intuito o enriquecimento do empreendedor, tendo que se pautar pelas normas da sociedade em que está inserida, contribuindo, solidariamente, para seu desenvolvimento em paralelo com seu próprio crescimento econômico.
A imposição de cotas ao setor privado, a despeito da inexistência de previsão constitucional que claramente adotou tal imposição somente para o setor público, se afigura como uma intromissão desarrazoada do Poder Público na esfera privada, em confronto com o papel do Estado na ordem econômica, nos ditames do art. 170 e 173 da Constituição Federal.
A adoção de políticas de fomento às práticas necessárias de inclusão social do deficiente, tal qual adotadas em países como Portugal e Argentina, se revelam mais condizentes com a ordem constitucional brasileira, afigurando-se, prima facie, também mais eficientes, tendo em conta o percentual de pessoas com deficiência empregadas em Portugal e no Brasil.
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