INTRODUÇÃO
A passagem do Estado Liberal para o Estado Social foi marcada pelo surgimento dos interesses metaindividuais, situados entre os direitos individuais e os direitos públicos.
Tais interesses, por se afastarem do paradigma processual até então existente - de cunho individualista - inspiraram a criação de demandas próprias, que realizassem uma tutela efetiva e diferenciada, surgindo assim a ação popular, a ação civil pública, o mandado de segurança coletivo e as ações coletivas de consumo.
Porém, não obstante tais demandas tenham possibilitado um avanço em relação à tutela coletiva, o debate ainda é acirrado em muitos pontos, destacando-se a dificuldade de adaptar o fenômeno da coisa julgada previsto no Código de Processo Civil pátrio às ações que tutelam direitos individuais homogêneos, difusos e coletivos.
Neste estudo, portanto, pretendemos investigar a coisa julgada, fruto de um processo civil de cunho individualista, em face da tutela de interesses metaindividuais, esperando levar a refletir sobre atual face do direito, o qual vai aos poucos se despedindo de certas características que o acompanham ao longo dos séculos e começa a retratar uma nova realidade social, preocupada com a defesa de bens como o direito ao meio ambiente, à cultura, à história, à educação e à dignidade, postulando que tais predominem sobre qualquer outro interesse.
Para tanto, faremos inicialmente uma abordagem histórica dos interesses metaindividuais e analisaremos os interesses individuais homogêneos, os direitos coletivos e os direitos difusos.
Apresentaremos, após, os aspectos mais relevantes das ações a que denominamos coletivas: o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública, a ação popular e as ações de consumo.
A coisa julgada sob o enfoque processual individualista será estudada no terceiro tópico desse estudo e, na continuidade, apresentaremos o tratamento dispensado à coisa julgada pelo Código de Defesa do Consumidor, discutindo alguns posicionamentos doutrinários e retratando a coisa julgada secundum eventum litis e in utilibus, a litispendência e a limitação territorial à coisa julgada trazida pela Lei 9.494/97, apresentando algumas críticas à alteração do artigo 16 da Lei 7.347/85 e à criação do artigo 2º - A na Lei 9.494/97.
I – INTERESSES METAINDIVIDUAIS
Ao iniciarmos o estudo dos limites subjetivos da coisa julgada nas demandas coletivas é de fundamental importância a análise dos interesses defendidos por esse tipo de ação, os quais são denominados interesses metaindividuais e compreendem os interesses individuais homogêneos, difusos e coletivos.
1.A evolução histórica dos interesses metaindividuaisA história dos Estados é marcada por períodos cíclicos em que há a predominância de interesses coletivos ou privados, o que leva à valorização do individual em algumas épocas e à preocupação com o social em outros momentos.
Ao longo do período medieval, o Estado enfrentou grande enfraquecimento, em razão de guerras constantes e também por causa dos feudos, das corporações e da Igreja. Eram chamados de "corpos intermediários", segundo Rodolfo de Camargo Mancuso.
Terminada a Idade Média, instituiu-se o Absolutismo Monárquico, em que o poder concentrava-se nas mãos do Monarca. Nessa época, as liberdades individuais foram massacradas em prol do poder estatal soberano. Tal realidade, entretanto, foi modificada pelas instituição de um paradigma estatal liberal, o qual tinha como grande meta obter a menor presença possível do Estado, suprimindo-o da economia, da saúde, da religião e, enfim, tornando-o absenteísta.
A tímida intervenção do Estado, em especial na economia, contudo, acabou resultando em um dos maiores acontecimentos históricos do século XIX, a Revolução Industrial.
Tal fato significou uma época de progresso econômico, crescimento populacional, abertura de novos mercados consumidores e novas invenções mecânicas. Entretanto, também foi responsável pelo aumento da miséria entre o proletariado, pelas grandes concentrações de riquezas em mãos de uma minoria e pelo surgimento de trustes, cartéis, sindicatos, etc. Com isso, o modelo não intervencionista do Estado, representado pelo Liberalismo fracassou.
Diante do contexto social delineado pelo progresso das indústrias, o Estado não mais podia limitar-se a policiar a ordem pública. Viu-se obrigado a intervir, principalmente porque com as greves e revoluções ocasionadas pelos trabalhadores, recolhia-se menos tributos.
Assim, em virtude do retorno, por parte do Estado, a atividades que haviam saído da esfera de sua competência no liberalismo, foi surgindo um novo modelo estatal, chamado de Estado do Bem-Estar Social ou Welfare State.
Tal Estado Social, modelo existente nos dias atuais, procura atuar de modo intermediário entre um Estado totalmente intervencionista e um Estado completamente absenteísta. O compromisso maior do Estado, nesse modelo, é a busca da realização do bem-estar social.
Segundo José Luis Bolzan de Morais, o personagem principal no Estado Social é o grupo, que se corporifica diferentemente em cada movimento social.
Enquanto nos Estados liberais os direitos individuais tornaram-se o fundamento das estruturas constitucionais, no novo modelo, o Estado do Bem-Estar Social, os direitos individuais foram postos ao lado dos direitos sociais e coletivos, disciplinando as relações entre capital e trabalho, tratando da Previdência Social, da função social da propriedade, dentre outros.
José Luis Bolzan de Morais, leciona que partindo de um modelo liberal e de sua projeção jurídica no direito individual, chegamos ao Welfare State sob a roupagem de Estado Democrático de Direito, no qual o conteúdo jurídico fundamental é dado pelos interesses transindividuais.
No Brasil, não obstante o Welfare State ter surgido a partir da década de 1930, com a edição de normas sociais, principalmente referentes às leis trabalhistas e previdenciárias, foi com a Constituição de 1988 que se instituiu de verdade o Estado Democrático de Direito.
Um Estado solidário, portanto, exige direitos que transcendam a esfera individual, nascendo assim, os direitos metaindividuais, que são, em nosso ordenamento jurídico, divididos em direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos.
1.2 Direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos
Com o surgimento do Estado Democrático de Direito, a preocupação com a coletividade tornou-se cada vez mais acirrada, fato que é demonstrado no conteúdo das Constituições de diversos países, em leis ordinárias - preocupadas com a defesa do consumidor, do patrimônio histórico e artístico da humanidade e do meio ambiente - e também fora da área jurídica, em programas de ação social, de proteção ambiental, etc.
Desta forma, passaram a ser reconhecidos os direitos metaindividuais, ou seja, os direitos pertencentes não somente a um indivíduo, mas a uma coletividade.
Não obstante nossa legislação já fizesse referência a interesses transindividuais, tais direitos surgiram definitivamente com a edição do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078, de 11 de setembro de 1990), que os classificou em interesses individuais homogêneos, interesses coletivos e interesses difusos.
De acordo com Kazuo Watanabe, um dos autores do anteprojeto da Lei 8.078/90, a tutela coletiva abrange dois tipos de interesses ou direitos: a) os essencialmente coletivos, que são os "difusos", definidos no inc. I do parágrafo único do art. 81, e os "coletivos" propriamente ditos, conceituados no inc. II do parágrafo único do art. 81; b) os de natureza coletiva apenas na forma em que são tutelados, que são os "individuais homogêneos", definidos no inc. III do parágrafo único do art. 81.
Assim, temos duas espécies de direitos essencialmente coletivos - ou direitos coletivos lato sensu - que são os direitos coletivos strictu sensu e os direitos difusos. Os direitos individuais homogêneos possuem particularidades que os diferenciam dos interesses individuais e os excluem da classificação de interesses essencialmente coletivos.
Tais interesses serão vistos isoladamente a seguir.
1.2.1 Interesses individuais homogêneos
Os interesses individuais homogêneos são, em sua origem, muito similares às famosas class actions do direito norte-americano.
Segundo Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, as class actions foram herdadas do sistema legal inglês e eram utilizadas quando se tinha interesse comum ou geral de muitas pessoas. Por constituírem uma classe numerosa, seria impraticável trazer todos os seus membros a juízo. Assim, um ou mais membros poderiam propor a ação ou apresentar a defesa, pela totalidade da classe.
No Brasil, a tutela de interesses individuais homogêneos representou a incorporação das class actions acima mencionadas em nosso ordenamento jurídico, embora, como sustenta Kazuo Watanabe, não haja identidade entre tais ações, em razão da necessidade de adaptação às nossas peculiaridades geográficas, sociais, políticas e culturais.
Para o ordenamento jurídico brasileiro, os interesses individuais homogêneos são aqueles que, embora se apresentem uniformizados pela origem comum, permanecem individuais em sua essência.
Hugo Nigro Mazzilli defende tese de que os interesses individuais homogêneos, em sentido lato, não deixam de ser também interesses coletivos, porquanto os interesses individuais homogêneos, assim como os difusos, originam-se de circunstâncias de fato comuns; entretanto, os titulares dos primeiros são determinados ou determináveis, enquanto os titulares dos demais são indeterminados.
Teori Albino Zavascki, por sua vez, entende de modo diferente a concepção de interesses individuais homogêneos e denomina a sua defesa de "defesa coletiva de direitos", ressaltando que esta não se confunde com a defesa de direitos coletivos.
Segundo o autor, direito coletivo é direito transindividual (= sem titular determinado) e indivisível. Pode ser difuso ou coletivo, strictu sensu. Já os direitos individuais homogêneos são, na verdade, simplesmente direitos subjetivos individuais. A qualificação de homogêneos não desvirtua essa sua natureza, mas simplesmente os relaciona a outros direitos individuais assemelhados, permitindo a defesa coletiva de todos eles.
Podemos dizer, portanto, que interesses individuais homogêneos são um conjunto de vontades individuais. O que os difere dos direitos coletivos é a divisibilidade desses interesses, ou seja, é possível que cada sujeito ingresse individualmente com sua demanda. E isso porque o objeto da ação é divisível.
Luiz Paulo da Silva Araújo Filho, ao abordar a evolução da tutela dos direitos individuais homogêneos no direito brasileiro, remete ao VII Congresso Internacional de Direito Processual, realizado em Würzburg, 1983, em que José Carlos Barbosa Moreira designou os interesses individuais homogêneos como "acidentalmente coletivos" e os interesses coletivos strictu sensu e difusos como "essencialmente coletivos".
Os interesses individuais homogêneos são acidentalmente coletivos mormente porque têm a mesma origem em relação aos fatos geradores de tais direitos, o que recomenda a defesa de todos a um só tempo.
A defesa em juízo dos interesses individuais homogêneos é feita, geralmente, pelo próprio titular. É possível a defesa por terceiro, mas somente através de representação, com a concordância do titular.
Também tais direitos são suscetíveis de renúncia e transação, salvo em caso de direitos personalíssimos.
Após a breve abordagem dos interesses individuais homogêneos, necessário dar continuidade ao estudo dos interesses metaindividuais, analisando os interesses coletivos.
1.2.2 Interesses coletivos
Interesses coletivos são direitos de natureza indivisível, pertencentes a um grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si por uma relação jurídica base. São indivisíveis porque todos os titulares do direito são beneficiados ou prejudicados, mesmo que apenas um sujeito ingresse com a demanda em juízo.
Na explanação de Gianpaolo Poggio Smanio, os interesses coletivos têm natureza indivisível, à medida que não podem ser compartilhados individualmente entre seus titulares. Atendido o interesse de um, estará atendido o de todos.
Essa espécie de interesse pertence a uma categoria determinada ou, pelo menos, determinável de pessoas. São titulares de tais interesses os membros de determinada classe, categoria ou grupo.
A respeito da diferença entre interesses difusos e coletivos, nos afirmam Arruda Alvim e outros: "A diferença está, neste inciso II, em relação ao anterior, na possível delimitação clara dos beneficiários do interesse ou direito, tendo em vista os pressupostos, em si mesmos definidos, para identificar a titularidade do grupo, categoria ou classe".
O Código de Defesa do Consumidor, ao definir os direitos coletivos, ainda dispõe como pressuposto para sua caracterização a existência de uma relação jurídica base, o que significa que os titulares desses interesses devem estar interligados por alguma relação jurídica.
No dizer de Kazuo Watanabe, essa relação jurídica-base é a preexistente à lesão ou ameaça de lesão do interesse ou direito do grupo, categoria ou classe de pessoas. Não a relação jurídica nascida da própria lesão ou da ameaça de lesão.
Continuando sua abordagem sobre o tema, afirma o autor que a relação jurídica-base que interessa é aquela da qual é derivado o interesse tutelando, ou seja, interesse que guarda relação mais imediata e próxima com a lesão ou ameaça de lesão.
Os interesses coletivos são insuscetíveis de renúncia ou transação e sua defesa em juízo ocorre sempre através de substituição processual.
Sinteticamente, portanto, os interesses coletivos são metaindividuais, porque se situam entre os interesses individuais e os interesses públicos secundários do Estado, têm natureza indivisível, atingem a todos seus titulares e possuem como sujeito ativo um grupo, uma classe ou categoria de pessoas, determinadas ou determináveis.
Para finalizar, estudaremos a última categoria de interesses transindividuais, os interesses difusos.
1.2.3 Interesses difusos
Interesses difusos são os de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato.
Assim como os direitos coletivos, os interesses difusos são também de natureza indivisível. A grande diferença, entretanto, é que os titulares desses direitos são pessoas indeterminadas e que se encontram ligadas por uma situação de fato e não por uma relação jurídica.
Quanto à possibilidade de renúncia ou transação, ressaltamos que, assim como os interesses coletivos, os interesses difusos são insuscetíveis de tais atos.
Ainda, a defesa em juízo desses direitos ocorre através da substituição processual. Em razão da indeterminação subjetiva que cerca os interesses difusos, há a chamada titularidade aberta, ou seja, podem ser titulares da ação organismos intermediários da sociedade civil, indivíduos isolados ou o Ministério Público.
Nesse sentido, temos a posição de José Luis Bolzan de Morais: "Eventualmente, podemos defini-la como uma titularidade aberta, podendo ser conferida a um ente esponenziale que refletiria de maneira maximizada o interesse pretendido [...]".
Por fim, ressaltamos que os interesses difusos são marcados por intensa conflituosidade interna, característica que os diferencia dos demais direitos metaindividuais.
Enquanto em uma ação que envolve interesses individuais ou mesmo coletivos strictu sensu temos uma situação jurídica definida, nas ações envolvendo interesses difusos tal fato não ocorre, por causa de sua indeterminação subjetiva e da efemeridade das situações que envolvem os titulares desses interesses (são fatos que tendem a mudanças no tempo e no espaço).
Assim, como afirma José Luis Bolzan de Morais, não se permite limitar a abrangência dos interesses difusos, oportunizando o alargamento ad infinitum, principalmente no tocante aos sujeitos envolvidos, mas também no que diz respeito à extensão dos objetos atingidos.
Analisada, portanto, a evolução histórica dos interesses metaindividuais e a subdivisão desses interesses trazida pelo Código de Defesa do Consumidor a seguir veremos como se processa a defesa coletiva dos direitos aqui estudados.
II - DEFESA DOS INTERESSES METAINDIVIDUAIS EM JUÍZO
A necessidade de modelos diferentes para a proteção jurisdicional dos direitos metaindividuais surgiu porque o instrumental individualista, de que é exemplo o código de processo civil, não oferece condições para a solução dessa nova realidade, sendo necessárias algumas medidas peculiares a essa espécie de direito para que a tutela dos mesmos surta efeitos, as quais se traduzem nas ações coletivas.
2.1. As ações coletivas
Não obstante a expressão "ações coletivas" não seja tecnicamente correta para designar o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública e a ação popular, em nosso trabalho, deixamos de lado as divergências doutrinárias e utilizamos a referida nomenclatura para designar as ações que, em razão de seu objeto, destinam-se a defender os interesses coletivos lato sensu e os interesses individuais homogêneos, estudados precedentemente.
Neste tópico, cotejamos três ações coletivas: o mandado de segurança coletivo, a ação civil pública e a ação popular.
2.1.1 Mandado de segurança coletivo
O mandado de segurança coletivo foi criado pela Constituição Federal de 1988, como uma forma de facilitar a defesa de interesses líquidos e certos pertencentes a determinada coletividade.
Na renomada conceituação de Hely Lopes Meirelles:
Mandado de segurança é o meio constitucional posto à disposição de toda a pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça [...]
Como tal ação ainda não foi regulamentada por lei específica - a única previsão legal existente sobre o mandado de segurança coletivo está no art. 5º, inciso LXX da Constituição Federal - inúmeras são as divergências em relação ao writ, seja negando o mesmo como instituto novo, seja questionando a legitimidade ativa para sua propositura.
Os autores que negam a novidade do mandado de segurança coletivo defendem a tese de que a intenção do constituinte de 1988, ao criar tal ação, foi possibilitar o agrupamento de determinados indivíduos e dar a esse grupo, capacidade processual. Segundo tais juristas, o referido mandamus nem mesmo ampliou o universo de pessoas sujeitas a tal garantia.
Discordamos, entretanto, desses doutrinadores, por entender que o mandado de segurança coletivo difere do mandado de segurança individual no que se refere à legitimidade ativa, ao objeto e às eficácias da coisa julgada.
Não faria sentido ter sido criada ação com o único intuito de evitar os inconvenientes causados pela enormidade de pessoas que ajuizavam o mandamus em litisconsórcio ativo. Por óbvio, não foi somente essa a intenção do legislador, principalmente porque delimitou quais seriam as partes legítimas para figurar no pólo ativo, situação que restringe as possibilidades de sua impetração.
Assim, só podem impetrar mandado de segurança coletivo os partidos políticos com representação no Congresso Nacional, as organizações sindicais, as entidades de classe ou associações legalmente constituídas e em funcionamento há pelo menos um ano.
Os entes mencionados possuem legitimação extraordinária para a causa, sendo substitutos processuais.
Vale destacarmos a posição de Uadi Lamêgo Bulos:
No inc. LXX a legitimidade, para impetrar a segurança coletiva é direta, sem qualquer intermediação, e, por isso, nem os partidos políticos, nem as associações, nem as entidades e sindicatos, para defenderem os direitos de seus filiados, necessitam de qualquer autorização por parte deles, pois agem em nome próprio. Atuam como substitutos processuais, e devem ater-se à finalidade para que foram criados, agindo "em defesa dos interesses de seus membros ou associados" [parte final da alínea b, inc. LXX].
Como vemos, no final da citação acima, Uadi Lamêgo Bulos afirma que os partidos políticos, associações, entidades e sindicatos devem ater-se à finalidade para que foram criados, agindo em defesa dos interesses de seus membros ou associados.
Com efeito, aderimos ao posicionamento deste autor em relação às associações, entidades e sindicatos e entendemos que tais órgãos, ao impetrarem mandado de segurança coletivo, devem fazê-lo na defesa de direito líquido e certo de seus membros. Trata-se, portanto, de direito coletivo em sentido estrito, pois que as associações, entidades e sindicatos atuam na defesa de uma coletividade determinada ou, pelo menos, determinável.
Contudo, não comungamos do posicionamento de Uadi Lamêgo Bulos quanto aos partidos políticos, pois acreditamos que os mesmos não estão legitimados apenas para defender interesses de seus filiados.
A noção de partidos políticos é trazida de forma exemplar por José Afonso da Silva: O partido político é uma forma de agremiação de um grupo social que se propõe organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular com o fim de assumir o poder para realizar seu programa de governo.
De acordo com o conceito apresentado pelo autor, os partidos políticos propõem-se a organizar, coordenar e instrumentar a vontade popular. Destinam-se, desse modo, ao povo, não sendo correto impedir que tais agremiações impetrem o mandamus na defesa da coletividade.
Alexandre de Moraes, sobre a legitimidade dos partidos políticos, afirma, com propriedade, que se todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de seus representantes eleitos ou diretamente, nos termos da Constituição (CF, art. 1º, parágrafo único), sendo indispensável para o exercício da capacidade eleitoral passiva (elegibilidade), o alistamento eleitoral (CF, art. 14, § 3º, III), a razão de existência dos partidos políticos é a própria subsistência do Estado Democrático de Direito e da preservação dos direitos e garantias fundamentais. Logo, o raciocínio, o legislador pretende fortalecê-los concedendo-lhes legitimação para o mandado de segurança coletivo, para a defesa da própria sociedade contra atos ilegais ou abusivos por parte da autoridade pública.
Temos, portanto, que o mandado de segurança coletivo pode ser impetrado por partidos políticos para a defesa dos cidadãos em geral, e não apenas de seus filiados.
2.1.2 Ação civil pública
Não obstante a ação popular tenha sido o primeiro instrumento na legislação brasileira destinado a tutelar os direitos difusos, a ação civil pública, introduzida em nosso sistema legislativo pela Lei 7.347, de 24 de julho de 1985 (Lei da Ação Civil Pública), surgiu em razão da necessidade de um mecanismo mais eficiente à defesa de tais interesses.
Discorrendo sobre a ação civil pública, Hely Lopes Meirelles a conceitua como:
[...] o instrumento processual adequado para reprimir ou impedir danos ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico e por infrações da ordem econômica (art. 1º), protegendo, assim, os interesses difusos da sociedade.
Para este autor, portanto, a ação civil pública destina-se a reger os interesses difusos da sociedade. Ocorre, porém, que o objeto da ação ora em estudo foi ampliado pela Constituição de 1988 - segundo a redação do artigo 129, inciso III - e pelo Código de Defesa do Consumidor.
Esse último diploma legal, inclusive, acrescentou vários dispositivos à Lei 7.347/85, como o inciso IV do artigo 1º, o qual estabelece que a ação civil pública, além de tutelar o meio ambiente (inciso I), o consumidor (inciso II), os bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (inciso III), a ordem econômica (inciso V) e a ordem urbanística (inciso VI), destina-se à tutela de qualquer outro interesse difuso ou coletivo.
Assim, a partir dos dois diplomas acima referidos, a ação civil pública passou a tutelar não somente os interesses difusos, como também os interesses coletivos.
Quanto aos interesses individuais homogêneos, embora não tenham sido mencionados no artigo 1º da referida lei, a doutrina majoritária entende pelo cabimento da utilização das normas processuais da ação pública às ações destinadas a reger os direitos individuais homogêneos, previstas no Código de Defesa do Consumidor, até mesmo em razão do artigo 90 desse Código e do artigo 21 da Lei da Ação Civil Pública, dispositivos que demonstram a complementaridade existente entre as duas leis.
Em relação às partes legitimadas para a propositura da ação civil pública, dispõe o artigo 5º, caput, da Lei 7.347/85, que podem propor a referida ação o Ministério Público, a União, os Estados, Municípios, autarquias, empresas públicas, fundações, sociedades de economia mista e associações.
Para essas últimas há, entretanto, duas exigências: devem estar constituídas há pelo menos um ano e precisam incluir, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Todos aqueles arrolados no artigo 5º da LACP, a nosso ver, têm legitimação extraordinária para a causa, atuando na ação civil pública como substitutos processuais, assim como ocorre no mandado de segurança coletivo.
Mesmo que os legitimados para a ação defendam também seus interesses próprios, ainda assim tal situação não desnatura sua condição de substitutos processuais, como bem explica Hugro Nigro Mazzilli:
Na ação civil pública ou coletiva, embora em nome próprio, os legitimados ativos, ainda que ajam de forma autônoma e, às vezes, também defendam interesses próprios, na verdade estão a defender em juízo mais que meros interesses próprios: zelam também por interesses transindividuais, de todo o grupo, classe ou categoria de pessoas, os quais não estariam legitimados a defender a não ser por expressa autorização legal. Daí porque esse fenômeno configura preponderantemente a legitimação extraordinária, ainda que, em parte, alguns legitimados ativos possam, na ação civil pública ou coletiva, também estar a defender interesse próprio.
Por se tratar, desse modo, de legitimação extraordinária, os entes legitimados para a propositura da ação civil pública não têm disponibilidade sobre o direito material do substituído, e sim apenas sobre o conteúdo processual da lide, fato que fica ainda mais evidente em se tratando de interesses transindividuais, em razão de serem direitos indisponíveis.
Mas, mesmo diante dos fatos mencionados, alguns doutrinadores têm entendido pela possibilidade de transação na ação civil pública, ou seja, defendem o cabimento de os legitimados para a propositura dessa ação, mediante concessões recíprocas, darem fim ao litígio.
A nós, entretanto, tais afirmações carecem de fundamento, pois estaríamos desvirtuando as características próprias da legitimação extraordinária, bem como a própria natureza dos interesses metaindividuais.
Parece-nos que a melhor solução é trazida pelo Professor Teori Albino Zavascki, que nega a possibilidade de transação, visto que esta implicaria concessões mútuas, mas afirma que o Ministério Público pode ajustar com o réu a melhor forma de dar cumprimento à prestação exigida.
Ainda sobre a legitimação para a propositura da ação civil pública, convém ressaltar que se um legitimado tiver proposto a ação, outro não mais o poderá fazer, restando-lhe a possibilidade de ingressar na demanda como litisconsorte facultativo.
Há porém, grande discussão travada na doutrina, quanto à admissibilidade de litisconsórcio ativo entre os Ministérios Públicos, pois a situação era permitida pelo § 2º do artigo 182 do Código de Defesa do Consumidor até o mesmo ser vetado pelo Presidente da República.
Hugo Nigro Mazzilli, explicando as razões do veto presidencial, afirma:
Segundo o chefe do Executivo: a) o dispositivo do litisconsórcio de Ministérios Públicos feriria o art. 128, § 5º, da Constituição, que reserva à lei complementar a disciplina da organização, atribuições e estatuto de cada Ministério Público; b) somente poderia haver litisconsórcio se a todos e a cada um dos Ministérios Públicos tocasse qualidade que lhe autorizasse a condução autônoma do processo, o que o art. 128 da Constituição não admitia.
O autor, todavia, se diz contrário ao veto, argumentando sua ineficácia, tendo em vista a sanção do art. 113 do Código de Defesa do Consumidor, que repetiu a mesma norma do dispositivo vetado.
Ainda, segundo o doutrinador, se o fato de órgãos autônomos de Estados diversos se litisconsorciarem constituísse violação ao princípio federativo, então, por identidade de razões e, por absurdo, também seria impossível o litisconsórcio entre os próprios Estados ou entre estes e a União.
De acordo com Mazzilli, há interesses estatais que podem ser compartilhados, como ocorre na área tributária, patrimonial ou ambiental, ou na defesa de interesses coletivos de consumidores ou vítimas de infrações contra a ordem econômica. Assim, exemplifica o autor, questionando que, se para a defesa de consumidores ou do meio ambiente, o Estado de São Paulo pode litisconsorciar-se com o de Minas Gerais, por que não o poderiam seus Ministérios Públicos?
Nos apoiamos na doutrina de Hugo Nigro Mazzilli, o qual, na citação acima, afirma que o veto presidencial perdeu seu efeito em razão do art. 113 do Código de Defesa do Consumidor que acrescentou o referido parágrafo à Lei da Ação Civil Pública. Assim, entendemos perfeitamente cabível o litisconsórcio ativo entre Ministérios Públicos.
2.1.3 Ação popular
Ao iniciar o estudo da ação popular, devemos nos remeter ao conceito trazido pelo administrativista Hely Lopes Meirelles, que leciona:
Ação popular é o meio constitucional posto à disposição de qualquer cidadão para obter a invalidação de atos ou contratos administrativos ou a estes equiparados – ilegais e lesivos do patrimônio federal, estadual e municipal, ou de suas autarquias, entidades paraestatais e pessoas jurídicas subvencionadas com dinheiros públicos.
A ação popular foi a primeira demanda existente no ordenamento jurídico brasileiro responsável pela defesa de interesses difusos, tendo percorrido várias Constituições, ao contrário das demais ações coletivas analisadas nesse trabalho.
Mas, não obstante sua existência tenha marcado praticamente todas as Constituições da história do país, seu conteúdo sofreu grande ampliação a partir da Carta Magna de 1988, passando a incluir atos lesivos à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
J. M. Othon Sidou, ao referir-se à ampliação do objeto da ação popular trazida pela Constituição de 1988, sustenta que a nova Carta trouxe também à órbita da vigilância popular o ato lesivo à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico e cultural.
Mas, adverte o jurista, não é apenas a isto que, imemorialmente, se destina a ação popular. Ela, acima de tudo, busca defender a coletividade, e então, o conceito largo de patrimônio não resulta tão ancho. Há interesses coletivos a defender que não integram no conceito patrimonial público, histórico e cultural, nem na preservação do meio ambiente, nem a moralidade administrativa. O maltraçado de uma via de trânsito; a utilização de um logradouro; uma medida tomada em detrimento da saúde e da economia do consumidor ou usuário difusamente considerado; a não preservação de serviços essenciais ao povo – podem não constituir lesão ao patrimônio público com a restrição que denota o texto constitucional, nem ser fruto de imoralidade administrativa, mas constituem interesses difusos, não individuais uti singuli e que, por não serem individuais, por não oferecerem a legitimação processual clássica, merecem a tutela por meio de uma garantia constitucional ativa, isto é, de acionamento por qualquer do povo.
Como percebemos, portanto, a ação popular é uma garantia constitucional posta à disposição do cidadão, para fiscalizar o desempenho do serviço público, independentemente de o mesmo causar lesividade ao patrimônio histórico, cultural, ou ao meio ambiente. Desde que o ato praticado pelo Poder Público cause danos à coletividade, o meio adequado para o cidadão ingressar em juízo é a ação popular, a qual tem natureza eminentemente desconstitutiva, porquanto visa à invalidação dos atos lesivos ao Poder Público.
A Constituição confere a qualquer cidadão - entendido como tal aquele que está em gozo de seus direitos políticos - a legitimidade para a propositura da ação popular.
Nesse sentido, Rodolfo de Camargo Mancuso assevera que somente a condição de brasileiro não basta para conferir legitimidade ativa na ação popular, porque os textos exigem ainda o implemento da condição de eleitor, a saber: a prova de estar o brasileiro no gozo dos direitos políticos - direito de voto, que a Constituição Federal atribui, obrigatoriamente, para os maiores de 18 anos e, facultativamente, para os analfabetos, os maiores de setenta anos, os maiores e menores de 18 anos - vedado tal direito aos estrangeiros.
Há alguns autores que afirmam não ser necessária a condição de eleitor imposta ao cidadão, afirmando que o sentido da palavra "cidadão", empregada na Constituição, diz respeito a qualquer do povo.
Tal discussão, contudo, não será travada em nosso trabalho, por entendermos ser a mesma de menor importância em relação ao tema ora em estudo. Vale somente ressaltar que a posição majoritária da doutrina inclina-se pela imposição da condição de eleitor àquele que ajuizar a ação popular.
Questão que não podemos nos eximir de abordar, entretanto, diz respeito à espécie de legitimidade conferida ao cidadão, se ordinária ou extraordinária.
Quando nos referimos à legitimidade para o ajuizamento da ação civil pública, frisamos ser a mesma extraordinária, porque os entes legitimados para a mesma não têm disponibilidade sobre o conteúdo material da lide. Embora defendam interesses próprios, também defendem interesses coletivos, pertencentes a um grupo, razão pela qual atuam como substitutos processuais.
Pelas mesmas razões, entendemos que na ação popular, o cidadão atua com legitimação extraordinária, sendo substituto processual, embora tal posição não seja unânime na doutrina.
Quando um cidadão ajuíza a ação popular, não está defendendo apenas um direito seu que, reflexamente, atingirá terceiros. Na verdade, o patrimônio público é comum a todos, pertence ao povo em geral. Portanto, mesmo que apenas uma pessoa do povo queira ingressar com a ação, ela agirá em nome de todos os demais populares.
Nesse sentido, destacamos a posição de Orlando Ribeiro:
[...] o autor popular está representando a sociedade civil da qual também faz parte, portanto, não se apresentando como único titular exclusivo daquele interesse em questão, tendo em vista que inúmeras outras pessoas, cidadãos eleitores, poderia, ter ingressado com a ação. Assim, os limites subjetivos desta nova situação, não poderiam ter seguimento nos moldes estabelecidos pelo Código de Processo Civil para os conflitos intersubjetivos, devendo sofrer as adequações suficientes.
Desse modo, na concepção do autor acima mencionado, quando o cidadão ajuíza a ação popular, não está se apresentando como único titular dos interesses em questão, atuando, portanto, como substituto processual e agindo com legitimação extraordinária para a causa.
Além do requisito subjetivo que acabamos de analisar, ainda se impõem como condições para o ajuizamento da ação popular a ilegalidade do ato a invalidar e a sua lesividade ao patrimônio público.
A legalidade é um dos princípios constitucionais que norteiam a Administração Pública. De acordo com tal princípio, o Poder Público somente pode fazer aquilo que a lei lhe permite, ao contrário do particular, que pode fazer tudo o que a lei não lhe proíbe.
O segundo requisito para a propositura da ação popular é a lesividade ao patrimônio público, o que, na visão de Hely Lopes Meirelles, seguindo a redação do art. 5º, inciso LXXIII, da Constituição Federal, abrange tanto a lesão ao patrimônio material quanto ao moral, ao estético, ao espiritual e ao histórico.
Parece-nos, contudo, mais adequada a expressão "lesão à coletividade", visto que, seguindo as idéias de J. M. Othon Sidou, expostas anteriormente, qualquer lesão sofrida pela sociedade pode ser objeto de ação popular, desde que, é claro, esteja conjugada com o primeiro requisito para o ajuizamento da demanda em estudo, qual seja, a ilegalidade do ato praticado pela Administração Pública.
Devemos ressaltar, ainda dentro do tema da lesividade, a inclusão do cabimento da ação popular ao atos lesivos à moralidade administrativa.
A moralidade dos atos do Poder Público, depois do advento da Lei Maior, ganhou papel de grande importância para a Administração, visto que foi elevada à categoria de princípio constitucional norteador da Administração Pública, ao lado da legalidade, publicidade, eficiência e impessoalidade.
Neste sentido, Renato Rocha Braga pronuncia-se, afirmando que, pela moralidade, não basta que o administrador paute-se apenas pela estrita legalidade do ato, antes devendo obrar com ética, razoabilidade e justiça.
Vale lembrar, no entanto, os ensinamentos de Hely Lopes Meirelles, no sentido de que, como a noção de imoralidade é muito vaga e imprecisa, é necessário que o ato imoral da Administração esteja atrelado ao direito positivo para que seja cabível a intervenção do Poder Judiciário, através da ação popular.
Tal ação é ainda hoje importante instrumento destinado a frear e reprimir o abuso praticado pelo Poder Público contra os direitos da coletividade.
Com já mencionado, tanto a ação popular, como o mandado de segurança coletivo e a ação civil pública, são meios de tutela que visam a proteger os interesses de uma coletividade, seja ela determinada ou não. Contudo, além dessas ações coletivas, atualmente o ordenamento jurídico pátrio conta com outras espécies de demandas, que também objetivam a proteção de um grande grupo de pessoas, os consumidores.
2.2. O Código de Defesa do Consumidor e a tutela coletiva
Até 1990, tínhamos um sistema de defesa de interesses coletivos representado pela ação popular e pela ação civil pública. A despeito das referidas leis, em 1988 foi promulgada em nossa pátria uma Constituição Federal símbolo do Estado Democrático de Direito, preocupada com interesses metaindividuais e prevendo a necessidade de amparo aos interesses dos consumidores.
Assim, no moderno ordenamento jurídico brasileiro urgiu a necessidade de criação de um instrumento responsável pela tutela das relações de consumo, o que foi consolidado em 11 de setembro de 1990, com a publicação do Código Brasileiro de Defesa dos Consumidores.
Tal código, foi de fundamental importância para a defesa de direitos transindividuais, inclusive porque trouxe vários conceitos que passaram a ser utilizados nas demais ações coletivas, como as noções de interesses difusos, coletivos e individuais homogêneos, previstas no artigo 81.
A Lei 8.078/90 traduz-se em um microssistema jurídico, por conter normas de direito penal, civil, administrativo e processual civil. Contudo, em nosso trabalho vale apenas citar algumas das inovações processuais trazidas por este diploma legal, já que, segundo nosso entendimento, a grande modificação trazida pelo CDC está no tratamento dispensado à coisa julgada, tema principal deste estudo e que será analisada no quarto tópico.
Assim, verificamos que o Código de Defesa do Consumidor destaca-se na área processual por definir regras de competência para as ações de consumo, o que está disposto no artigo 93 deste diploma legal, por trazer regramento diferenciado ao ônus da prova, e por tratar da legitimação para essas ações, a qual, segundo o CDC, é concorrente, ou seja, todos os entes elencados no artigo poderão acionar a jurisdição a título coletivo, em prol da defesa dos interesses dos consumidores, a título coletivo.
Além de ser concorrente, a legitimação para as ações de consumo é bem ampla, não obstante exista a restrição de não se admitir que o consumidor ajuíze a demanda individualmente, sem que almeje a tutela dos demais consumidores, a título coletivo.
Adiante, passamos à análise do fenômeno da coisa julgada no processo civil de cunho individualista.