7. A Constitucionalização como resposta do sistema
Para Barroso (2005, p. 36-42), a Constitucionalização, na linha de seu argumento, expressa a irradiação dos valores constitucionais pelo sistema jurídico. Esta difusão da Lei Maior pelo ordenamento se dá por via da jurisdição constitucional, que abrange a aplicação direta da Constituição.
O autor enfatiza que no Brasil, a jurisdição constitucional é exercida amplamente: “do juiz estadual ao Supremo Tribunal Federal, todos interpretam a Constituição, podendo, inclusive, recusar aplicação à lei ou outro ato normativo que considerem inconstitucional” (BARROSO, 2005, p. 36-42).
Contudo, adverte Sarmento (2009, p. 18) que o excesso de constitucionalização do Direito “reveste-se de um viés antidemocrático”. Questão que se torna delicada diante da constatação de que, pela abertura semântica dos direitos fundamentais e dos princípios o principal agente da constitucionalização do Direito acaba sendo o Poder Judiciário, ao dar a última palavra sobre a interpretação destas cláusulas.
Desta forma, se verifica a relação entre Constitucionalização do Direito e o problema do decisionismo.
Considerações finais
Regras e princípios são duas espécies de normas e a distinção entre regras e princípios é, portanto, uma distinção entre duas espécies de normas.
Princípios são mandamentos de otimização, caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente das possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas, sendo o âmbito das possibilidades jurídicas determinado pelos princípios e regras colidentes.
Princípios são multifuncionais, podendo desempenhar uma função argumentativa ou revelar normas que não são expressas por qualquer enunciado legislativo.
Existem duas noções de proporcionalidade, uma lata outra estrita. Em sentido amplo, o princípio da proporcionalidade é a regra fundamental a que devem obedecer tanto os que exercem quanto os que padecem o poder. Numa dimensão estrita, o princípio se caracteriza pelo fato de presumir a existência de relação adequada entre um ou vários fins determinados e os meios com que são levados a cabo.
A Constituição deve ser interpretada a partir da ideia de que ela é uma lei rígida e fidedigna, que institui um Estado democrático de Direito portador de um sistema jurídico que consiste em um sistema normativo aberto de regras e princípios e que dirige a produção normativa judicial.
As questões relacionadas ao Direito Processual Penal devem seguir a técnica de controle de constitucionalidade da Interpretação conforme a Constituição, utilizável quando a norma impugnada admite, entre as várias interpretações possíveis, uma que a compatibilize com a Carta Magna, uma vez que o sentido da norma não é unívoco.
Em sendo assim, entendemos viável a aplicação do Princípio da Proporcionalidade às matérias relacionadas ao Processo Penal, desde que respeitado o procedimento da aplicação que incorre a questão tratada em seus três subprincípios e não funcione meramente como argumento retórico que permita ao julgador decidir de forma solipsista, uma vez que o Princípio da Proporcionalidade, antes de tudo, impõe obediência a ele próprio tanto aos que exercem quanto aos que padecem o poder e desta forma, limita tanto o indivíduo no exercício da sua liberdade quanto o Estado em suas atividades repressiva e jurisdicional.
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Notas
[1] Neoconstitucionalismo neste ponto entendido como a maioria dos doutrinadores sendo o conjunto das posições teóricas que, de alguma forma, estão escoradas no constitucionalismo do segundo pós-guerra, propõem uma atitude crítica perante o positivismo e professam teses similares ao positivismo normativista.
[2] Matriz alexyana neste ponto entendido como a maioria dos doutrinadores sendo o postulado teórico proveniente da teoria da argumentação, que vê uma relação de complementaridade entre o direito e a moral e que se utiliza da fórmula/regra da ponderação como modelo privilegiado de realização do direito através dos princípios.