Sendo a prescrição a perda da pretensão em virtude da inércia do seu titular no prazo legal (art. 189 do Código Civil), o termo inicial do prazo prescricional coincide com o surgimento da pretensão.
Por pretensão entende-se a exigibilidade do direito. Exigível é o “direito que pode ser reclamado em pagamento”.[1] Por isso diz-se que a prescrição está relacionada aos direitos subjetivos, notadamente aos direitos obrigacionais, sendo a ação correspondente de natureza condenatória. A pretensão pode advir tanto do implemento de termo ou condição quanto da lesão ao próprio direito, no caso de atos ilícitos.
A decadência, por seu turno, consiste na perda do próprio direito em razão do seu não exercício em determinado prazo. Na decadência, “o que se tem em mira é, portanto, o exercício do direito potestativo, não a sua exigibilidade, própria da prescrição”.[2] Por relacionar-se aos direitos potestativos, a ação correspondente é a constitutiva.
Pois bem, no caso específico de lides envolvendo os fundos de pensão (entidades fechadas de previdência complementar), vislumbra-se de antemão três possíveis tipos de discussão:
1º caso - A validade do próprio negócio jurídico, isto é, a existência de eventuais vícios na formação do contrato previdenciário;
2º caso – A regularidade do ato de concessão do benefício à luz das normas (legais e contratuais) aplicáveis; e
3º caso – A correção dos valores pagos a título de benefício previdenciário, seja em parcela única ou em parcelas sucessivas.
No primeiro caso, quando a controvérsia diz respeito à própria validade do ato negocial que funda a relação previdenciária, sequer cabe falar em prescrição. Isso porque não se discute o implemento de um direito subjetivo, mas sim a situação jurídica ostentada pelos sujeitos contratantes. O que está em cheque não são os direitos oriundos do vínculo negocial, mas a relação jurídica em si. A ação, nesse caso, é essencialmente constitutiva, na medida em que manterá ou alterará a situação jurídica das partes. Poderá também ser declaratória, caso se restrinja a certificar a (in)existência do negócio. Por isso o prazo extintivo para a aferição da validade do negócio jurídico, quando existente, é de natureza decadencial.
Sobre a validade dos negócios jurídicos dispõem os arts. 166 a 184 do Código Civil. Deles se extrai que a invalidade pode decorrer de nulidade absoluta, como as indicadas no art. 166 do CC[3], ou relativa (anulabilidade), caso dos vícios referidos no art. 171 do CC[4]. As nulidades absolutas são insanáveis, de modo que o negócio nulo não admite ratificação nem convalesce pelo decurso do tempo (art. 169 do CC). Em outras palavras, não se sujeitam a prazo decadencial. Já as nulidades relativas não obstam a convalidação do negócio pelas partes, resguardados os direitos de terceiros (art. 172 do CC). Diante disso, e até para propiciar segurança jurídica, convalescem caso não suscitadas no prazo próprio (decadencial), como sinalizam os arts. 178 e 179 do CC[5].
Assim, se vício refere-se a uma nulidade absoluta, por exemplo, a celebração do contrato de previdência complementar por pessoa absolutamente incapaz, poderá ser alegado a qualquer momento, uma vez que não convalesce pelo decurso do tempo. A ação judicial, nesse caso, terá cunho meramente declaratório, sendo, ipso facto, imprescritível, consoante a jurisprudência do STJ.[6]
Por outro lado, se o vício alegado corresponde a uma anulabilidade, como a coação para a adesão a determinado plano de previdência facultativo, deverá ser alegado necessariamente dentro do lustro decadencial. O termo inicial do prazo decadencial, entretanto, variará de acordo com a espécie do vício, como se infere dos arts. 178 e 179 do CC: em geral, iniciará a contagem da data da realização do negócio jurídico (contratação do plano de previdência); no caso de coação, a partir do momento em que cessada a supressão da vontade; e no caso de incapacidade relativa, do dia em que esta cessar.
Esse entendimento foi, recentemente, chancelado pela Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça - STJ, por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.201.529/RS, no qual se discutia, dentre outras questões, a ocorrência de prescrição ou decadência do direito da autora, a qual pretendia a revisão de sua pensão decorrente de previdência complementar, com base em suposta invalidade de alteração (contratual) do plano previdenciário original. Confira-se a ementa do acórdão:
RECURSO ESPECIAL. PREVIDÊNCIA PRIVADA. REVISÃO DE PENSÃO. ÍNDICE DE CONTRIBUIÇÃO. FAIXA ETÁRIA. RENDA MENSAL INICIAL. REVISÃO DO CÁLCULO. NEGÓCIO JURÍDICO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO. ANULAÇÃO. DECADÊNCIA.
1. Não ofende o art. 535 do CPC a decisão que examina, de forma fundamentada, todas as questões submetidas à apreciação judicial.
2. Nos termos do art. 75 da LC 109/2001, assim como ocorria sob a égide da legislação anterior (Lei 3.807/60, Decreto 72.771/73 e Lei 8.213/91), a prescrição para reclamar o direito a prestações de benefício previdenciário é parcial, vale dizer, atinge apenas as prestações vencidas em período anterior a cinco anos do ajuizamento da ação.
3. Hipótese, todavia, em que o autor da ação não se limita a pleitear prestações com base no contrato previdenciário em vigor quando se tornou elegível ao benefício. Pretende alterar a base da relação jurídica entre as partes; modificar o próprio contrato em que assentado equilíbrio atuarial do plano de previdência. Como fundamento para o pedido de revisão do benefício, invoca critérios estabelecidos no contrato celebrado em 1950, o que dependeria da anulação do contrato de 1983, que o substituiu, por vício de consentimento, pretensão sujeita ao prazo de decadência de 4 anos (art. 178, § 9º, V, "b", Código Civil de 1916, vigente à época dos fatos, correspondente ao art. 178, inc. II, do CC/2002).
4.Recurso especial provido.
(REsp 1201529/RS, Rel. Ministro SIDNEI BENETI, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 11/03/2015, DJe 01/06/2015)
Por outro lado, uma vez reputado válido o contrato previdenciário, avulta a relevância do segundo caso, em que se discute a adequação do benefício concedido, via de regra muito tempo após a contratação do plano, a partir da interpretação das regras legais e contratuais aplicáveis.
A concessão do benefício previdenciário complementar consubstancia ato jurídico único, de efeitos concretos. O fundo de pensão, interpretando o regulamento e demais normas aplicáveis, outorga e formata determinado benefício a partir de um único ato, que originará uma prestação única ou sucessiva. Aqui há de se distinguir o ato concessivo (ou negativo) do benefício, que encerra um posicionamento jurídico do fundo de pensão acerca do que entende ser devido ao participante/assistido, das prestações oriundas daquele ato. A situação é análoga à do ato administrativo que concede (ou nega) aposentadoria ao servidor público estatutário ou ao segurado do Regime Geral da Previdência Social (RGPS).
Tratando-se de um ato que constitui uma nova situação jurídica para o beneficiário, alçando-o à condição de titular de um benefício previdenciário (complementação de aposentadoria, pensão, etc.) calculado a partir de determinados parâmetros (fórmula de cálculo para fixar a renda mensal inicial do benefício),[7] eventuais questionamentos sobre a correção desse ato devem ser arguidos no prazo legal sob pena de prescrição do próprio fundo de direito (prescrição total). Isso porque a discussão não diz respeito ao pagamento da prestação em si, mas à configuração de uma das situações jurídico-subjetivas possíveis em decorrência do plano previdenciário que dará ensejo àquela prestação, isto é, a situação jurídica fundamental. Como esclarece Igor Dainton Travassos da Rosa, são duas obrigações distintas:
“A obrigação fundamental, ato da concessão, caracteriza-se pelo direito de se ter apurado o benefício para a formação da renda mensal inicial, de natureza ‘una’, cuja essência poderia ser resumida em ‘como fazer’ o cálculo do benefício.
Neste ATO ÚNICO é que se observa a aplicação da regra regulamentar vigente à época da elegibilidade/requerimento do participante, bem como as características particulares do caso concreto, tais como tempo de filiação ao plano, idade, salário de contribuição dentre outros, para, aí sim, definir o ‘quantum’ devido.
Já a obrigação subsidiária de perceber as prestações pecuniárias, lastreada pela regra motriz de ‘como fazer’, caracterizada pelo ‘quantum’ devido, esta sim renasce cada vez em que é devido periodicamente.”[8]
Não proposta, no prazo legal, a ação condenatória objetivando a alteração do ato concessivo do benefício (ato único, fundante do benefício) com a implementação do benefício nos moldes reputados devidos, resta inviabilizada qualquer nova discussão acerca da retidão daquele ato originante do benefício. Entendimento contrário geraria profunda insegurança jurídica, além de criar verdadeira hipótese de imprescritibilidade, contrariando a própria Constituição Federal.[9]
Situação diversa ocorre no terceiro caso acima retratado. Quando a discussão centra-se não na regularidade do ato concessivo do benefício, mas na correção das parcelas dele decorrentes, a prescrição incide sobre cada parcela contestada. Assim, se a prestação for satisfeita em ato único, como no caso da restituição de reserva de poupança, a prescrição conta-se da data do pagamento respectivo, como bem sinalizado na Súmula nº 427/STJ (“A ação de cobrança de diferenças de valores de complementação de aposentadoria prescreve em cinco anos contados da data do pagamento.”). Tratando-se de prestação de trato sucessivo, apenas as parcelas mais antigas prescreverão, inteligência da Súmula nº 291/STJ (“A ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos.”). Em contraposição à prescrição do fundo de direito, diz-se que a prescrição, no caso, é parcial.
A aplicação da prescrição parcial aos casos de diferenças de valores, constatadas a partir do confronto do que vem sendo pago com o que deveria ser pago, conforme já previsto no ato concessivo do benefício, não suscita maiores controvérsias. A oscilação de entendimento é verificada sobretudo no que diz respeito à aplicação do fundo de direito, quando se discute a adequação do ato jurídico fundante do benefício.
Com efeito, há precedentes do STJ que afastam a prescrição do fundo de direito mesmo nos casos em que se discute a renda mensal inicial fixada na concessão do benefício previdenciário, após a aplicação do regramento reputado cabível pelo fundo de pensão. Mesmo quando a discussão não se restringe a valores, mas ao próprio critério de cálculo do benefício, vinha-se entendendo – equivocadamente – que a prescrição não atinge o fundo de direito, salvo quando houver recusa formal e inequívoca do direito pleiteado. Nesse sentido os seguintes julgados: AgRg no AREsp 148.476/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 09/04/2013, DJe 12/04/2013; AgRg no REsp 1287339/MS, Rel. Ministro PAULO DE TARSO SANSEVERINO, TERCEIRA TURMA, julgado em 06/11/2012, DJe 09/11/2012; e REsp 1244810/RS, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 19/06/2012, DJe 15/10/2012.
Contudo, na linha da explanação supra, mais correto se mostra o entendimento fixado por ocasião do emblemático julgamento do RESP 1.144.779/DF, noticiado no Informativo nº 428/STJ nos seguintes termos:
APOSENTADORIA COMPLEMENTAR. REAJUSTE. PRESCRIÇÃO.
Trata-se, na origem, de ação revisional com objetivo de obter reajuste da renda mensal (complementação de aposentadoria) com a inclusão do INPC e dos índices aplicados pelo INSS, bem como a condenação ao pagamento das diferenças verificadas no quinquênio anterior à demanda. Em primeiro grau, a ação foi julgada improcedente e, em segundo, deu-se parcial provimento ao agravo retido interposto pela entidade de previdência privada, ora recorrida, para decretar a prescrição e, em consequência, julgar extinto o processo nos termos do art. 269, IV, do CPC, ficando prejudicada a apelação. No REsp, o recorrente sustentou violação do art. 189 do CC/2002 e, também, dissídio jurisprudencial. Sustentou, ainda, que o caso versa sobre revisão de benefício previdenciário, não sobre restituição de reserva de poupança, portanto a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas cinco anos antes do ajuizamento da ação, por se cuidar de relação de cunho sucessivo. Nesta instância especial, entendeu-se que, apesar de tratar a mencionada demanda de pedido de revisão de prestações promovida por segurado, a prescrição atinge o fundo do direito. Isso porque o recorrente pretendia o reconhecimento do direito à aplicação dos índices inflacionários sobre os salários de contribuição e a alteração do cálculo da renda inicial concedida no momento da aposentadoria, e não a implementação de diferenças havidas posteriormente à concessão do benefício, quando então a prescrição alcançaria somente as parcelas anteriores ao quinquênio precedente à propositura da ação. Dessa forma, a pretensão ao fundo do direito (alteração do cálculo da renda mensal inicial) prescreve em cinco anos a partir da data da violação dele. Precedentes citados: AgRg no Ag 596.497-RS, DJ 21/3/2005, e AgRg nos EDcl do REsp 712.308-DF, DJ 29/8/2005. (REsp 1.144.779-DF, Rel. Min. Fernando Gonçalves julgado em 23/3/2010.)
De fato, são inúmeros os julgados do STJ que aplicam a prescrição do fundo de direito nas ações que buscam configurar ou estabelecer uma nova situação jurídica, exatamente o que se pretende com a alteração/revisão do ato concessório do benefício de previdência complementar. Não há porque se tratar de forma diversa situações em tudo semelhantes.
Enfim, quanto à prescrição/decadência em sede de previdência complementar fechada, tem-se no sentido de que:
a) quando em discussão a própria validade do negócio jurídico, isto é, a existência de eventuais vícios na formação do contrato previdenciário, há de se perquirir se o vício inquinado caracteriza, em tese, uma nulidade absoluta ou relativa (anulabilidade):
a.1) no caso de nulidade absoluta, não há que se falar em prescrição/decadência, porquanto se trata de vício insanável, não convalidável (art. 169 do CC);
a.2) sendo nulidade relativa (anulabilidade), o termo inicial do prazo decadencial dependerá da espécie do vício: em regra, coincidirá com a data da realização do negócio jurídico (contratação do plano de previdência),[10] mas iniciará somente no momento em que cessada a supressão da vontade, caso de coação (art. 178, I, do CC), ou no dia em que cessada a incapacidade, se esta for a causa da anulação (art. 178, III, do CC);
b) quando a controvérsia disser respeito à regularidade do ato de concessão do benefício à luz das normas (legais e contratuais) aplicáveis (ato fundante do benefício), a prescrição atingirá o próprio fundo de direito, tendo por termo a quo a data do ato concessivo ou negativo do direito previdenciário;
c) por fim, se o questionamento dirige-se unicamente às parcelas da prestação pecuniária decorrente do ato concessivo do benefício, pressupondo a regularidade deste ato fundante, a prescrição atingirá apenas as parcelas mais antigas, mantendo-se íntegro o direito previdenciário.
[1] AMARAL, Francisco. Direito Civil: introdução. 2. ed. aum. e atual. Rio de Janeiro: Renovar, 1998. p. 551.
[2] Idem, ibidem. p. 553.
[3] “Art. 166. É nulo o negócio jurídico quando:
I - celebrado por pessoa absolutamente incapaz;
II - for ilícito, impossível ou indeterminável o seu objeto;
III - o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilícito;
IV - não revestir a forma prescrita em lei;
V - for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;
VI - tiver por objetivo fraudar lei imperativa;
VII - a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prática, sem cominar sanção.”
[4] “Art. 171. Além dos casos expressamente declarados na lei, é anulável o negócio jurídico:
I - por incapacidade relativa do agente;
II - por vício resultante de erro, dolo, coação, estado de perigo, lesão ou fraude contra credores.”
[5] “Art. 178. É de quatro anos o prazo de decadência para pleitear-se a anulação do negócio jurídico, contado:
I - no caso de coação, do dia em que ela cessar;
II - no de erro, dolo, fraude contra credores, estado de perigo ou lesão, do dia em que se realizou o negócio jurídico;
III - no de atos de incapazes, do dia em que cessar a incapacidade.
Art. 179. Quando a lei dispuser que determinado ato é anulável, sem estabelecer prazo para pleitear-se a anulação, será este de dois anos, a contar da data da conclusão do ato.”
[6] Vide REsp 1361575/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 02/05/2013, DJe 16/05/2013; e REsp 1084474/MG, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, TERCEIRA TURMA, julgado em 04/10/2011, DJe 11/10/2011.
[7] Como observa Igor Dainton Travassos da Rosa, “a apuração do benefício com a formação da renda inicial, faz com que o beneficiário – participante ora aposentado – tenha uma situação jurídica em caráter permanente, fato que consagra uma situação jurídica definitiva” (In Da prescrição total ou “do fundo de direito” em ações judiciais envolvendo previdência complementar. Revista de Previdência. n. 11. Rio de Janeiro. p. 40).
[8] Ob. cit. p. 43.
[9] “(...) o Supremo Tribunal Federal assentou que “todas as ações e pretensões são prescritíveis, salvo aquelas que, por força de disposição constitucional ou de disposição de tratado aprovado na forma da Constituição (…), são excluídas da prescrição (...)” (AI 825731 AgR-segundo, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Segunda Turma, julgado em 16/10/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 14-11-2012 PUBLIC 16-11-2012).
[10] Vide arts. 178, II, e 179 do Código Civil.