RESUMO:O presente artigo tem como intenção realizar um estudo a respeito da história do direito processual, abordando o tema através de uma explicação das diversas fases desse ramo do direito, desde os períodos iniciais de subordinação e dependência em relação ao direito material, passando pela sua fase autonomista e científica, até as fases mais recentes, tratando também de uma possível nova fase em desenvolvimento. Também serão demonstradas as influências dessa evolução no ordenamento jurídico processual brasileiro, como o direito brasileiro reagiu e como evoluiu frente às ideias europeias e as influências práticas, tanto no plano doutrinário quanto na legislação processual pátria.
Palavras chave: Teoria Geral do Processo. Direito Processual.
ABSTRACT:The present article has as intention to develop a study about the history of the processual law, approaching the theme trough an explanation of the various stages of this branch of the law, since the initial periods of subordination and dependency in relation to the material law, going through its autonomist and scientific phase, until the most recent ones, treating also about a possible new stage of development. There will be demonstrated too the influences of this evolution in the Brazilian juridical processual ordinance, of how the Brazilian law reacted and how it evolved compared to the European ideas, and the practical influences, both in the doctrinaire plan and in the home legislation.
Keywords: General Theory of Process. Processual Law.
INTRODUÇÃO
O direito, desde o seu surgimento junto com a sociedade, tem como objetivo normatizar as relações entre os indivíduos. Para que o conjunto de normas atinja seu fim, entretanto, deve haver um meio de aplicação, o que é conhecido hoje como processo.
O processo passou por várias fases antes de chegar ao ponto de desenvolvimento em que se encontra hoje. A ciência processual em si é uma área relativamente nova quando comparada às demais áreas do direito, tendo as suas construções científicas iniciadas somente a partir da segunda metade do século XIX.
Antes do desenvolvimento científico, o processo era considerado como um direito subjetivo material, integrado ao direito objetivo ou material. A partir do momento em que o indivíduo considerasse que fora lesado de alguma maneira, este adquiria o direito de se valer do processo para a defesa dos seus interesses.
Somente a partir do século XIX é que se passou a discutir a respeito da independência do processo em relação ao direito material. Deu-se início à construção de uma nova ciência, o direito processual, um ramo autônomo dentro do direito.
Desse ponto em diante, a ciência processual propriamente dita iniciou o seu desenvolvimento, passando pela fase inicial de definição das bases teóricas e científicas, depois por uma fase crítica onde se discute sobre a efetiva aplicação da teoria no plano social e da busca pela justiça dentro do processo, e por fim uma fase recém-criada onde se debate a respeito da superação do instrumentalismo.
O trabalho então visa a explanar cada uma das fases da ciência processual, demonstrar as mudanças teóricas ocorridas e quais os rumos que estão sendo tomados na contemporaneidade.
1. PRIMEIRA FASE DO DIREITO PROCESSUAL
No período que se deu a partir da Antigüidade clássica greco-romana, o direito processual civil iniciou uma desvinculação dos conceitos religiosos existentes. O processo civil romano, durante sua fase primitiva, concebia o juiz como um árbitro cuja função era buscar uma solução para aqueles casos os quais a lei não havia previsto. O procedimento era excessivamente formal e solene, ocorrendo de forma oral nas fases in iure, que se desenvolvia perante o magistrado, com a concessão ou não da ação, e a in iudicio, que se dava diante de um árbitro - não funcionário do Estado, ou de jurados, por meio da produção de provas e do proferimento da sentença. Durante o período formulário, o sistema per formulas passou aos poucos a substituir o primitivo sistema das legis actiones de forma que praticamente todo o procedimento era oral, não havendo mais o rigor das solenidades da fase anterior e advindo o caráter obrigatório da sentença da convenção estabelecia entre autor e réu ao concordarem cumprir com o que fosse estabelecido pelo árbitro, passando a ser o advogado uma figura presente juntamente com os princípios do contraditório das partes e do livre convencimento do juiz.
O sistema da cognitio extraordinária, por sua vez, surge da atribuição das funções judiciárias pelo governo imperial aos funcionários do Estado, que passaram a presidir e dirigir o processo, proferindo a sentença e dando-lhe execução. Surge assim o juiz oficial, um funcionário do Estado no exercício da função pública de compor as lides, deixando de haver a participação dos árbitros privados. Os procedimentos davam-se de forma escrita e a obrigatoriedade das sentenças advinha do fato de ser o juiz funcionário do Estado, desenvolvendo-se o processo civil moderno a partir desta fase. Posteriormente, com a fusão do direito germânico, direito canônico e direito romano formou-se o chamado direito comum e o processo comum, que vigeram entre os séculos XI e XVI na Europa, sendo caracterizado pela forma escrita, pela complexidade e por sua lentidão.
O direito processual moderno é caracterizado pela existência de quatro fases. A primeira delas é a denominada de sincretista, também conhecida por fase imanentista ou civilista, e se prolongou até meados do século XIX. Nela não havia propriamente o direito processual, de forma que era o processo considerado mera fração do direito material, desprovido de qualquer autonomia, e como consequência dessa não distinção entre direito material e direito processual não havia uma verdadeira ciência processual, já que os conhecimentos eram puramente empíricos, não havendo a observação de princípios nem o desenvolvimento de conceitos próprios ou de um método a ser seguido; durante esse período, a “ação” era um instituto de direito material, de forma que sua promoção referia-se a este e não ao direito processual.
Dessa forma, o processo era visto em sua realidade técnica, sendo confundido com o mero procedimento, como uma sucessão de atos, não havendo a percepção da relação jurídica processual existente entre os sujeitos. Havia, pois, uma mistura do direito material com o processual e as regras de processo existentes encontravam-se no ordenamento de direito material, compondo ambas, assim, um único corpo jurídico. Ensina Ada Pellegrini:
Até meados do século passado, o processo era considerado simples meio de exercício dos direitos (daí, direito adjetivo, expressão incompatível com a hoje reconhecida independência do direito processual). A ação era entendida como sendo o próprio direito subjetivo material que, uma vez lesado, adquiria forças para obter em juízo a reparação da lesão sofrida. Não se tinha consciência da autonomia da relação jurídica processual em face da relação jurídica de natureza substancial eventualmente ligando os sujeitos do processo. Nem se tinha noção do próprio direito processual como ramo autônomo do direito e, muito menos, elementos para a sua autonomia científica. Foi o longo período de sincretismo, que prevaleceu das origens até quando os alemães começaram a especular a natureza jurídica da ação no tempo moderno e acerca da própria natureza jurídica do processo. [1]
Havia, portanto, uma visão linear do ordenamento jurídico, de forma que, com a confusão entre os planos material e processual, a jurisdição era tida como um sistema de tutela dos direitos no qual havia uma reduzida participação do juiz. A ação era compreendida como direito subjetivo material que, ao ser lesado, gerava a busca para obter em juízo a reparação da lesão sofrida; e o processo como mero instrumento nessa busca, nesse exercício de direitos, sendo o processo, a priori, visto como um contrato, cuja função era materializar os direitos resguardados pela legislação privada. É em razão da fase sincrética que acostumou-se chamar equivocadamente o direito processual civil de direito adjetivo, como se aquele fosse mero anexo do direito material, o que não mais ocorre.
A base do direito processual encontra-se arraigada ao direito civil, principalmente pelo fato da primeira codificação ser um código civil. Na França, visando manter a unidade do país, o rei concentrou em si os poderes políticos. Com isso, o Parlamento de Paris assumiu a posição de órgão central da jurisdição, construindo um processo próprio que se baseava no procedimento romano-canônico, através do emprego de elementos germânicos. A partir do século XIV começaram assim a ser emitidas ordenações régias, dentre elas a Ordenação Civil de Luiz XIV, em 1667, que instaurou as bases do posterior Código de Processo Civil francês de 1806, que guiaria-se pela simplicidade, oralidade, publicidade dos atos, princípio dispositivo e pela livre apreciação da prova pelo juiz, formando as leis processuais francesas um modelo que seria seguido por grande parte dos países europeus.
No que diz respeito ao Brasil, os momentos durante a égide da coroa portuguesa são os caracterizados nesta fase. Em 1446, o rei Afonso V promulgou o primeiro Código português, as Ordenações Afonsinas, seguidas pelas Manuelinas em 1521, e em 1603 foram promulgadas as Ordenações Filipinas ou Ordenações do Reino; tal sistema também foi utilizado no Brasil, enquanto colônia de Portugal, sendo o processo civil no Brasil disciplinado pelas leis portuguesas. As principais características do processo, descritas pelas Ordenações eram as seguintes: divisão em fases; forma escrita; alguns atos ocorriam em segredo de Justiça; predominância do princípio dispositivo, realizando-se as fases processuais por impulso das partes; as provas ficavam a cargo da parte.
2. A SEGUNDA FASE DO DIREITO PROCESSUAL
A segunda fase evolutiva do direito processual consiste, basicamente, na separação deste do direito objetivo, mais precisamente do direito civil. Essa autonomia foi possível por conta do estabelecimento das bases da ciência processual, e a consequente criação de um novo ramo do direito.
Uma das grandes evoluções em relação à fase anterior é que se deixou de considerar o processo como parte integrante de um direito subjetivo, um mecanismo interno através do qual este se faria valer, e passou-se a vê-lo como uma relação jurídica, independente das relações privadas que viriam a juízo.
Além disso, outro importante passo realizado entre a primeira e segunda fases foi o estabelecimento do Estado como prestador único da função jurisdicional. Derivado da independência do direito civil, que era o ramo que predominantemente regulava os procedimentos, deixou o processo de ser um contrato ou quase-contratoe passou a ser uma prestação da jurisdição pelo poder estatal.
Outra diferença se mostrou no ponto em que, como a prestação jurisdicional passou a ser função do Estado, o processo passou a ser um instrumento de aplicação das leis criadas por esse poder. A finalidade do processo passa a ser a obtenção da composição da lide, onde compor a lide se coloca como resolvê-la de acordo com o direito objetivo, fazendo atuar a vontade da lei.
Com essa independência, se mostrou necessária a criação de uma área específica para o estudo do processo. Foram estabelecidas assim as bases da ciência processual, feitas através do estabelecimento dos pressupostos processuais e das condições da ação.
Um dos grandes mentores dessa evolução foi Oscar Von Bülow, que apesar de não ter propriamente criado a teoria do processo como uma relação, pois já existiam textos anteriores e outros autores que já acatavam essa ideia, foi a partir dele que o desenvolvimento começou. Isso se deu porque na sua teoria, não se demonstra somente uma intuição a respeito da possível existência da separação entre o direito material e o processo, mas ele efetivamente a sistematiza. Deixa então o processo de ser considerado como procedimento, um mero rito formal onde não se passa de uma coordenação de uma sucessão de atos, e passa a ser visto como uma efetiva relação entre as partes que o compõem.
Cabe notar, entretanto, que o processo não seja somente a própria relação processual, como expressões sinônimas. Ele é uma entidade complexa, que não deve ser confundida nem como um mero procedimento e nem se encerra no puro conceito de relação jurídica processual.
2.1. A NATUREZA JURÍDICA DO PROCESSO E SUAS TEORIAS
No processo de sistematização e expansão da ciência processual, os grandes processualistas despenderam grandes esforços para definir qual a natureza jurídica do processo. Diversas teorias foram desenvolvidas, como aquelas referentes à primeira fase processual onde o processo era considerado como um contrato e, posteriormente, como um quase-contrato.
Somente a partir da teoria de Bülow, que trata o processo como uma relação jurídica é que vamos ter o início da segunda fase. Apesar de terem sido tecidas acirradas críticas a respeito dela, ela se consolidou como a teoria dominante, tendo influências inclusive no ordenamento brasileiro, ainda que de maneira tardia. Esses ataques podem ser vistos em teorias como a de Goldschmidt[2] que negava a existência de obrigações processuais para as partes; e a de Fazzalari[3], que propõe a substituição da relação jurídica pelo contraditório.
Na teoria do processo como relação jurídica existe uma relação entre as partes e o juiz, diversa da relação de direito material, onde os sujeitos participantes, investidos dos poderes dados pela lei, atuam visando alcançar um objetivo comum, que é a prestação jurisdicional.
O processo então é considerado por Bülow como uma relação jurídica de direito público entre o tribunal e as partes, sendo por isso autônoma em face da relação de direito material. E como relação jurídica, estabelece direitos e deveres recíprocos em relação àqueles que nela participam, além de ônus e poderes, todos coordenados para um mesmo fim, o que torna a relação complexa a relação processual.
Além disso, a relação processual também se mostra dinâmica, pois se realiza em atos sucessivos. Também é uma, pois permanece igual desde seu começo até seu encerramento, ainda que porventura ocorram mudanças nos sujeitos que a componham ou mesmo nos pedidos que a comandem. O caráter de relação de direito público se dá por conta de que os direitos e deveres processuais visão ao exercício da função jurisdicional, esta que é função do Estado. Assim, se extingue a visão de que esta é como a das relações contratuais de direito privado, onde se atua fora da intervenção do Estado-juiz.
Na teoria do processo como relação jurídica tambémhá a divisão deste em dois planos distintos. O do direito material, que são os bens jurídicos que as partes afirmam ter; e o do direito processual, onde se dá a discussão sobre esses direitos conflitantes.
A teoria de Bülow sobre a natureza jurídica do processo foi inicialmente recebida na Alemanha, e posteriormente na Itália, por volta do início do século XX. A difusão para os povos latinos se deu principalmente por Chiovenda, entretanto no Brasil os efeitos só seriam efetivamente sentidos depois, especialmente a partir da Constituição de 1937 e o posterior Código de Processo de 1939.
2.2. AS BASES DA CIÊNCIA PROCESSUAL: AS CONDIÇÕES DA AÇÃO E OS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Quando do desenvolvimento da ciência processual, se fez necessária a criação dos alicerces da teoria do processo, para que a partir dali fossem feitas as posteriores construções teóricas e científicas. Essas bases foram colocadas como sendo as condições da ação e os pressupostos processuais.
Ambos esses conceitos são requisitos para que a atividade jurisdicional atinja o seu objetivo de fazer valer a vontade da lei. Entretanto, essas duas categorias não se confundem[4]. Na explicação de Adriano Sant’Ana Pedra, em artigo sobre o assunto,
(...) as condições da ação correspondem aos requisitos prévios necessários para que a parte possa exercer o seu direito à tutela jurisdicional, e os pressupostos processuais aos requisitos prévios necessários para que o processo seja considerado existente e desenvolvido de forma válida e regular[5].
As condições da ação são atinentes ao direito da prestação jurisdicional. Ou seja, são requisitos para que o indivíduo possa requerer a ação do Estado-Juiz para a resolução daquela lide. Existe divergência doutrinária a respeito desse assunto, existindo duas correntes: a primeira afirma que as condições da ação são condições de existência da própria ação, enquanto a segunda coloca que são condições referentes ao exercício do direito. Tal se dá porque ainda que alguém não possua nenhuma das condições satisfeitas, pode este indivíduo requerer a prestação jurisdicional, ainda que a resposta do Juiz se exaure na pronúncia de carência da ação.
Colocam-se como condições, atualmente: a possibilidade jurídica do pedido, onde pedidos ilegais ou impossíveis já são excluídos de pronto da apreciação do ordenamento jurídico; o interesse de agir, onde o autor deve dar início à prestação de maneira adequada e quando necessário[6], não sendo dever do Estado fazê-lo; e a legitimidade ad causam, onde o titular da ação somente poderá pleitear direitos próprios, como estabelecido pelo art. 6° do Código de Processo Civil de 1973: “ninguém poderá pleitear, em nome próprio, direito alheio, salvo quando autorizado por lei”.
Os pressupostos processuais, por sua vez, são os requisitos para que a relação processual se desenvolva e exista validamente, e para que atinja por fim o seu objetivo de um pronunciamento a respeito da demanda.
Existem duas tendências sobre a delimitação de quais os pressupostos devem ser seguidos dentro da ação. A primeira é a de sentido amplo, que inclui todos os requisitos necessários ao nascimento e desenvolvimento válido e regular do processo. São divididos em objetivos e subjetivos: os primeiros subdividem-se em positivos (petição inicial apta, citação válida e regularidade procedimental) e negativos (litispendência, coisa julgada e perempção); e os subjetivos dizem respeito às partes que compõem a relação processual, o Juiz (investidura, competência e imparcialidade) e os polos (capacidades de ser parte, de estar em juízo e postulatória).
A segunda tendência dá um sentido mais restrito, limitando os requisitos ao pedido, à capacidade de quem formula e à investidura do destinatário. Estão, assim, os pressupostos restritos aos requisitos para o nascimento de um processo válido.
2.3. AS DIFERENÇAS ENTRE A RELAÇÃO DE DIREITO PROCESSUAL E A DE DIREITO MATERIAL
Com a independência do direito processual em relação aos demais direitos, gerando um ramo autônomo, alguns conceitos comuns a todas as áreas jurídicos foram diferenciados. Isso foi feito de maneira a reforçar a afirmação da separação feita em relação ao direito material.
Existem então três aspectos fundamentais em relação à diferenciação: “(...) a relação jurídica processual se distingue da de direito material por três aspectos: a) pelos seus sujeitos (autor, réu e Estado-Juiz); b) pelo seu objeto (a prestação jurisdicional); c) pelos seus pressupostos (os pressupostos processuais).” [7]
Nota-se, seguindo os ensinamentos dos citados doutrinadores, que Bülow estabeleceu uma estrutura triangular do processo, composta por três partes. O Estado, representado pelo juiz, estaria no vértice superior, igualmente distante das duas partes litigantes, tendo direitos e deveres frente a estes. E nos ângulos inferiores, à mesma altura, estão as partes, que possuem direitos e deveres tanto para com o Juiz quanto entre si.
A outra diferença reside no objeto da relação processual. Nas relações jurídicas de direito material, o objeto é o chamado bem da vida, isso é, o próprio objeto que é disputado entre as partes (uma importância em dinheiro, um direito de usucapir, um imóvel). Na relação processual, por sua vez, o objeto não reside no bem da vida propriamente, mas na própria prestação jurisdicional, sendo esse objeto alcançado mediante o provimento final dado em cada processo.
O objeto da relação processual é considerado como secundário frente ao da relação material, que é considerado como o primário. Tal ocorre porque a prestação jurisdicional, nessa segunda fase do desenvolvimento do processo, é considerada como um instrumento de concretização dos bens da vida em litígio.
Por fim, a última diferença está nos pressupostos dos direitos materiais e processuais. Como já explanado no tópico anterior, os pressupostos processuais, independentemente da teoria a ser adotada (a de sentido amplo ou a de sentido restrito), eles têm como objetivo que a relação processual se desenvolva normalmente e sem ilegalidades, do início ao seu término. As relações de direito material, por sua vez, seguem pressupostos diferentes. No ordenamento jurídico brasileiro, estes são estabelecidos pelo Código Civil no sei artigo 104, que define os requisitos gerais de validade dos atos e negócios jurídicos, que são a capacidade do agente, a forma prescrita ou não defesa em lei, e o objeto lícito, possível e determinado ou determinável.
2.4. AS INFLUÊNCIAS DA SEGUNDA FASE DA CIÊNCIA PROCESSUAL NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
As influências da segunda fase no direito brasileiro só se deram de maneira tardia. Enquanto o desenvolvimento das teorias em si se deu a partir da metade do século XIX, no Brasil essas teorias só passaram a ser discutidas e inseridas a partir da década de 1940, através do italiano Enrico Tullio Liebman.
Esse doutrinador foi o criador de um dos principais grupos de estudo que surgiram no Brasil em relação ao direito processual, a “Escola Processual de São Paulo” – denominação dada por um autor estrangeiro, não uma autodenominação. Esse grupo teve como importantes características o alinhamento em relação a certos pressupostos metodológicos fundamentais, como a relação jurídica processual distinta e independente da matéria, a autonomia da ação e a instrumentalidade do processo.
Em relação ao ordenamento jurídico em si, traços das teorizações feitas na fase de ouro começaram a surgir a partir do Decreto n. 763 de 1890, no governo republicano. Esse dispositivo estendeu a abrangência do regulamento 737[8] às causas civis em geral, dando as primeiras formas de um Código de Processo.
Após a promulgação da Constituição de 1891, a competência para legislar a respeito de matéria processual passou a ser conjunta tanto da União quanto dos Estados, de maneira que cada unidade da federação criou o seu próprio Código de Processo Civil. A maioria, entretanto, limitou-sea copiar o antigo regulamento, onde somente Rio de Janeiro, São Paulo e Bahia tiveram legislações mais desenvolvidas. Somente a partir da Constituição de 1934 a competência voltou a ficar concentrada na União, o que culminou na posterior promulgação do Código de Processo Civil de 1939.
Foi só a partir da codificação de 1973, entretanto, que passaram a ser efetivamente aplicados os elementos da fase autonomista. Esse código foi fruto de um anterior que era eivado de defeitos por conta da fraca possibilidade de aplicações práticas.
O vigente Código, que já está em vias de ser aposentado, apesar de seguir as diretrizes da fase de ouro, “nasceu” antigo. Tal ocorre, pois à época que entrou em vigência, a terceira fase já estava em desenvolvimento. O processo como instrumento de aplicação da norma concreta estava dando espaço à instrumentalidade do processo, que supre a ausência da segunda fase no aspecto social e de aplicações concretas do processo.