Num esforço para reforçar o caixa, anuncia-se que a União Federal vai vender sua participação nos chamados terrenos de marinha, em áreas localizadas ao longo da costa brasileira.
Sabe-se que os moradores desses imóveis pagam anualmente uma taxa de aforamento de 0,6% sobre o valor do terreno para a União Federal.
Abre-se uma expectativa de que essas pessoas possam adquirir a parcela e assim adquirir o domínio pleno dos imóveis. Espera-se arrecadar R$500 milhões no período de um ano.
Terrenos de marinha são as faixas de terra fronteiras ao mar numa largura de 33 metros contados da linha do preamar médio de 1831 para o interior do continente, bem como as que se encontram à margem dos rios e lagoas que sofram a influência das marés, até onde esta se faça sentir, e mais as que contornam ilhas situadas em zonas sujeitas a esta influência. Considera-se influência das marés a oscilação periódica do nível médio das águas igual ou superior a 5 centimetros (artigo 2º e parágrafo único do Decreto-lei 9760, de 5 de setembro de 1946).
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 17ª edição, São Paulo, Malheiros, pág. 813), tais bens pertencem à União Federal consoante o artigo 20, VII, da Constituição Federal e se constituem em bens púbicos dominicais e não devem ser confundidos com as praias, que são bens públicos federais de uso comum (artigo 20, IV, da Constituição).
Antes necessário fazer menção a enfiteuse ou aforamento, instituto civil que permite ao proprietário atribuir a outrem o domínio útil do imóvel, pagando a pessoa, que o adquire, e assim se constitui enfiteuta, ao senhorio direto, uma pensão ou foro, anual, certo e invariável. Consiste, pois, na transferência do domínio útil do imóvel público para posse, uso e gozo perpétuo da pessoa que o irá utilizar daqui por diante. Será então o aforamento ou enfiteuse o direito real de posse, uso e gozo pleno da coisa alheia que o titular (foreiro ou enfiteuta) pode alienar, e transmitir hereditariamente, porém, com a obrigação de pagar perpetuamente uma pensão anual (foro) ao senhorio direto, como ainda ensinou Clóvis Beviláqua (Código Civil Comentado, 1938, III/237). Há, pois, uma dicotomia entre o domínio útil e o domínio direto. O domínio útil consiste no direito de usufruir o imóvel do modo mais completo possível e de transmiti-lo a outrem, por ato entre vivos ou de última vontade (testamento). Por sua vez, o domínio direto é ainda chamado de domínio eminente, é o direito á substância mesma do imóvel, sem as suas utilidades.
Vejamos o que há na esfera da União Federal.
Em bem lançada síntese, na Remessa ex officio em Ação Civil nº 305.628, no Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Paulo Machado Cordeiro, em julgamento de 15 de junho de 2004, lembrou que no aprazamento foreiro, em regime de enfiteuse, há que se distinguir o domínio útil do senhorio direto. Na ocupação, não se encontra essa distinção porque o domínio é exclusivo da União que não transmite ao ocupante qualquer direito de propriedade, nem lhe dá direito o seu aforamento. A constituição de aforamento depende de autorização presidencial ou legal, para a ocupação basta sua inscrição no SPU e o pagamento das taxas de ocupação. No aforamento enfitêutico, o bem aprazado passa ao foreiro, que dele usa, goza e dispõe; na ocupação, os direitos do ocupante se resumem no seu uso e gozo e disponibilidade das benfeitoras. Aquele é perpétuo e definitivo, tomando seu conceito no direito civil não podendo ser retirado pelo senhorio direto; este é temporário e provisório, sendo resolúvel a qualquer tempo pelo proprietário do bem, o poder público.
O aforamento enfitêutico e a ocupação são formas completamente distintas de utilização de imóveis da União.
No caso da ocupação das terras públicas, o Decreto-lei nº 9.760/46, nos artigos 127 a 133, regula essas ocupações de terrenos da União, estabelecendo, em síntese:
a) Os ocupantes de terrenos da União, sem título, são inscritos, de oficio, pelo SPU e pagarão uma taxa de ocupação;
b) Em caso de inadimplência do ocupante por mais de dois anos, o SPU promoverá a cobrança executiva e irá providenciar a desocupação do imóvel;
c) Permite-se a transferência onerosa sobre as benfeitorias edificadas no terreno ocupado, mediante o pagamento de um laudêmio de 5% sobre o valor do terreno e das benfeitorias, após a aquiescência do SPU;
d) Se a União Federal necessitar do mencionado imóvel o SPU poderá negar a licença para a transferência;
e) A inscrição do ocupante no SPU e pagamento da taxa de ocupação anual não implicam no reconhecimento pela União de qualquer direito de propriedade do ocupante sobre o terreno ou ao seu aforamento, salvo nas hipóteses de tratar-se de ocupante inscrito até o ano de 1940, quites com as taxas de ocupação;
f) A União Federal se reserva o direito de, a qualquer tempo, necessitando do imóvel imitir-se em sua posse, indenizando as benfeitorias se a ocupação houver sido feita de boa-fé.
Discute-se o preço desse domínio útil.
Isso já se via quando se questionava sobre sua indenização nas desapropriações.
A Indenização na desapropriação não será paga senão a quem demonstre ser o titular do domínio do imóvel que lhe serve de objeto (artigo 34 do Decreto-lei nº 3.365/41; artigo 13 do Decreto-lei 554/69 e § 2º do artigo 6º da Lei Complementar 76/93).
Há discussão com relação à área sujeita a aforamento. A esse respeito, de longe, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário 35.752 – DF, Relator Ministro Luiz Gallotti, enfrentou questão envolvendo imóvel sujeito a aforamento. Decidiu-se que só tendo o expropriado o domínio útil, não deve receber a indenização por inteiro, como se fora titular do domino pleno, e sim descontada de vinte foros e um laudêmio. Aliás, na matéria, Seabra Fagundes (A desapropriação no direito brasileiro, n. 525) admitia que o valor do domínio direto seja vinte pensões anuais. De modo contrário, opinava Eurico Sodré (Desapropriação por necessidade ou utilidade pública, edição 1945) considerava o disposto no Regulamento de 1903. Disse bem, para o caso, Themistocles Brandão Cavalcanti, Procurador da República, que a indenização corresponde ao valor da propriedade, como direito real, mas também, a extinção de um contrato de enfiteuse, um arrendamento perpétuo que atribui ao senhorio direto uma renda perpétua. Afirmou o Ministro Galloti: “Ora, o laudêmio, pago obrigatoriamente ao caso de venda do domínio útil, como indenização ao senhorio direto, pelo fato de não ser este usado da preferência, corresponde efetivamente uma parte do valor desse domínio, e, portanto, a inclusão do laudêmio se impõe no cálculo do valor desse domínio”. Tal ainda a opinião de Sabbatini (Expropriazione per pubblica utilitá, volume II, pág. 127).
Dir-se-á que a enfiteuse é um instituto caduco. Por certo é, havendo censuras da doutrina a sua prática e sua inconveniência na rotina administrativa. Até 10 de janeiro de 2003 (fim da vigência do Código Civil de 1916), a enfiteuse era considerada um direito real, no entanto, com a vigência do Código Civil de 2002, em 11 de janeiro daquele ano, a enfiteuse saiu do rol dos direitos reais que são previstos no artigo 1.225 do novo Código. Registre-se que, na esfera federal, permanece em vigência, na matéria, o Decreto-lei nº 9.760, de 5 de setembro de 1946, lei especial, naquilo que dispõe sobre o instituto do aforamento (artigos 99 e seguintes).
Hoje são utilizados o direito real de uso e ainda o direito real de superfície.
A concessão do direito real de uso é o contrato pelo qual a Administração transfere a utilização remunerada ou gratuita de terreno público ao particular, como direito real resolúvel, para fins específicos de urbanização, industrialização, edificação, cultivo, ou qualquer outra exploração de interesse social, consonante já se lia do artigo 7º do Decreto-lei nº 271, de 28 de fevereiro de 1967, que a instituiu no sistema jurídico brasileiro.
A concessão de uso, como direito real, adere ao bem e o acompanha em todas as mutações, sendo alienável por ato inter vivos e transferível por sucessão legitima e testamentária. Atual a lição de Lopes Meirelles (obra citada, pág. 377) no sentido de que tal concessão substitui de forma vantajosa a maioria das alienações de terrenos públicos. Para tanto, a concessão de direito real depende de lei autorizativa e de concorrência, pois importa na alienação de parcela do domínio público, razão pela qual deve ser registrada tanto para a sua constituição como para seu cancelamento. Desde a inscrição da concessão, o concessionário fruirá plenamente do terreno para os fins estabelecidos no contrato e responderá por todos os encargos, civis, administrativos e tributários que venham a incidir sobre o imóvel e suas rendas. Resolve-se a concessão antes de seu termo se o concessionário der ao terreno destinação diversa da estabelecida no contrato ou descumprir cláusula resolutória do ajuste, perdendo as benfeitorias que houver feito no imóvel (artigo 7º, § § 1º e 3º). O instituto está previsto no Código das Cidades (artigo 4º, V, “g”) como instrumento de política urbana.
Diversa é a cessão de uso que é a transferência gratuita da posse de um bem público de uma entidade ou órgão para outro, a fim de que o cessionário o utilize segundo a sua normal destinação, por certo tempo ou indeterminado. É ato de colaboração entre as entidades públicas, em que aquela que tem bem desnecessário aos seus serviços cede o uso a outra que o está precisando, nas condições estabelecidas no respectivo termo de cessão, não se confundindo com forma de alienação, sendo modalidade de utilização de bens públicos não aplicados ao serviço direto do cedente, na lição de Caio Tácito (RDA 32/482). Como tal não exige autorização legislativa e se faz com o simples termo e anotação cadastral, sendo ato ordinário da Administração. Quando, porém, a cessão é para outra entidade, necessário se torna lei autorizativa da Câmara, para legitimar sua transferência de posse (não domínio) do bem municipal e estabelecer as condições em que o Prefeito pode fazê-la. É ato administrativo interno.
Outro instrumento previsto é a concessão de uso do espaço aéreo sobre superfície de terrenos públicos ou particulares, tomada em projeção vertical, nos termos e para os fins previstos no artigo 7º e na forma que for regulamentada. É instituto mediante o qual se atribui a pessoa diversa do proprietário o direito real de utilização do solo. Como tal é ainda previsto no artigo 5º do Estatuto das Cidades. Trata-se de especial direito real de construir e não de forma de servidão pessoal.
A superfície nasceu no direito romano para corrigir determinadas consequências do conceito romano do domínio que as novas transformações do instituto tornaram antieconômicas. Os romanos entendiam que tudo que estava sobre o solo se incorporava necessariamente, por direito natural, a seu proprietário. Não podiam conceber a propriedade da construção separada da propriedade do solo. Entretanto, quando o número de propriedades particulares se rarefez, introduziu-se o uso de conceder a particulares o direito de edificar no solo público e gozar da construção, perpetuamente, ou não. O particular tinha apenas o uso do edifício e a faculdade de o transferir, devendo pagar um aluguel anual ou uma quantia única. Esse costume se generalizou entre as cidades. Era a superfície originária de um contrato de locação do solo, ficando o superficiário armado com uma actio conducti contra o proprietário do edifício, o qual era sempre o proprietário do solo, como ensinou Ebert Chamoun (Instituições de Direito Romano, 5º edição, pág. 278). Contudo, a superfície assumiu uma tal importância que o pretor concedeu ao superficiário um interdito especial, análogo ao uti possedetis, o interdito de superficiebus que protegia a posse de quem quer que tivesse o gozo do edifício nec vi nec clam nec precario autorizado por um contrato de locação do solo. Tornou-se a superfície um direito real alienável e transferível aos herdeiros. Por sua vez, no direito justiniâneo, o direito do superficiário é quase absoluto, pois não tem obrigações perante o proprietário e o pagamento do solarium parece não ser essencial à superfície. O direito de superfície, no direito romano, extingue-se pela destruição do imóvel, pela confusão do titulares, resgate, prescrição aquisitiva, ocorrendo a usucapio libertatis.
Pode a superfície ser constituída por particulares ou pelo Poder Público. No último caso funciona como um instrumento estatal para adequar o uso do solo urbano ou rural. A Administração pode figurar como concedente da superfície em caso de terras em sua titularidade ou como determinador da destinação que deverá ser dada ao solo para a concretização da superfície compulsória. Pois bem: o artigo 1.377 do Código Civil faculta que por lei especial a pessoa jurídica de Direito Público possa constituir direito de superfície, à luz do princípio da supremacia do interesse público.
Como ensina José Afonso da Silva (Direito Urbanístico Brasileiro, 6ª edição, pág. 404), à luz das ilações de Giovanni Balbi (Il diritto de superfície, pág. 30 a 49), o instituto assume dois aspectos:
a) O superficiário torna-se proprietário de uma construção existente; se a construção existe, o direito de superfície constitui-se mediante a alienação de propriedade da construção, e não do solo; não haverá direito de superfície se a propriedade da construção pertencer ao proprietário do solo;
b) Direito de superfície como direito de construir um edifício (prédio, casa etc) em solo alheio (concessão ad aedificandum), que é, assim, o contrato pelo qual o proprietário do solo permite à outra parte construir sobre o solo, com o atendimento, tácito ou expresso, de que o edifício se torne propriedade do construtor.
Assim a superfície se destacará do solo e constituirá um direito de propriedade em separado; o concessionário do ius aedificandi adquirirá a propriedade da superfície, do direito de edificar, e o edifício se tornará sua propriedade. Assim mediante o direito de superfície dá-se a separação do direito de construir do direito de propriedade do solo, na conformidade da convenção entre o concedente (superficiente) e o superficiário (concessionário).
No direito público, o direito de superfície consiste na possibilidade de utilização de terrenos urbanos de propriedade pública por particulares.
O Estatuto das Cidades concebe o direito de superfície como um contrato segundo o qual o proprietário urbano poderá conceder a outrem, gratuita ou onerosamente, o direito de superfície do seu terreno, por tempo determinado ou indeterminado, mediante escritura pública registrada no Cartório de Registro de Imóveis (artigo 21), abrangendo o direito de utilizar o solo, o subsolo ou o espaço aéreo relativo ao terreno, na forma estabelecida no respectivo contrato, atendida a legislação urbanística.
Por sua vez, o contrato de superfície extingue-se pelo advento de seu termo ou por sua rescisão em decorrência do descumprimento das obrigações contratuais assumidas pelo superficiário, entre as quais está o fato do superficiário dar ao terreno destinação diversa daquela para a qual fora concedida. A extinção do contrato reveste o proprietário no pleno domínio do terreno, bem como nas acessões e benfeitorias nele introduzidas, o que independe de indenização, salvo disposição contratual em contrário.
São negociáveis tanto o terreno concedido em superfície como o direito de superfície. Se o proprietário do terreno quiser aliená-lo, nada impede que o faça, desde que dê preferência ao superficiário em igualdade de condições à oferta de terceiro.
Os encargos ou tributos que incidirem sobre a propriedade superficiária (sobre o terreno sobre o qual pesa o direito de superfície) são de integral responsabilidade do superficiário, que ainda responde pelos encargos e tributos que incidem sobre a área objeto da concessão do direito de superfície, salvo se as disposições do respectivo contrato estabelecerem outro sentido.