SUMÁRIO: 1. O estatuto da atividade probatória. 2. O ônus da prova. 3. Valores constitucionais. 4. Justiça constitucional. 5. Conclusões.
1. O estatuto da atividade probatória.
Em um sentido bastante amplo, podemos dizer que todo processo jurisdicional tem por objetivo aplicar uma disciplina jurídica a uma certa situação fática que é apresentada ao juiz. Seja para acolher o que o autor pede, seja para denegar, seja, enfim, para extinguir o processo sem apreciar o pedido, há em todo caso a inter-relação entre circunstâncias fáticas e normas jurídicas.
Os fatos que são discutidos no processo, por seu lado, comumente têm natureza histórica, isto é, ocorreram no passado; ou, se são presentes, precisam ser "conduzidos ao processo", segundo as regras que tal atividade reclama. O trabalho probatório, desenvolvido pelas partes e pelo órgão judiciário, visa a reconstituir algo que passou ou "processualizar" algo presente. Como, em regra, as partes apresentam versões diferentes para os mesmos acontecimentos, incumbe a cada uma delas trazer aos autos elementos (provas) que apontem ou corroborem a veracidade do que dizem; e ao juiz, por seu turno, está cometido o dever de apreciar, segundo a lei, o material probatório que lhe é apresentado, expondo, fundamentadamente, na sentença, o caminho que percorreu para chegar à verdade que acabou por admitir.
Num processo, quem deve provar o quê? Quando se considera um fato comprovado? Que tipos de prova são admissíveis no processo? A quem é dirigida a prova? Como deve ser apreciado o material probatório, e quais os limites dessa apreciação? As normas jurídicas que respondem a essas perguntas constituem aquilo que chamaremos de o "estatuto da atividade probatória", ou seja, o conjunto de preceitos que disciplinam a atividade processual — portanto, também jurídica — de requerimento, produção e apreciação da prova. Trata-se de um importante capítulo da processualística, pois está no núcleo da garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, LIV). Sendo certo que os tribunais formam seu convencimento sobre as teses jurídicas em um nível relativamente abstrato e generalizante, desapegado por conseguinte dos casos particulares; sendo exato também que a prova visa a lograr o convencimento do juiz e não ao estabelecimento da verdade objetiva (1), a instrução do processo é o ponto onde as partes mais têm possibilidade de influência sobre o conteúdo decisório do ato final do magistrado (a sentença), onde mais podem fazer ver ao órgão judiciário que o "seu caso é diferente", e, paradoxalmente, onde mais estão expostas à própria fragilidade, em vista das draconianas presunções legais que são estabelecidas para a inércia ou deficiência no cumprimento do ônus de provar. Sob a perspectiva do julgador, a instrução é responsável pela inclusão dos elementos imponderáveis para o julgamento (já que o direito deve sempre ser conhecido: iura novit curia), o que de mais difícil há na atividade judicial — a valoração da prova —, a qual refoge completamente do raciocínio subsuntivo-formal, a que estamos habituados no pensamento jurídico. No julgamento do valor da prova, como dizia o Min. Mário Guimarães, "exercita o juiz os seus conhecimentos de ordem geral e atua com os atributos que lhe são pessoais de perspicácia, de bom senso, de objetividade, de homem experiente. Nessa fase, pouco intervirá o jurista" (2).
Daí o alto grau de interesse no estudo da sistematização jurídica da atividade probatória para o Estado de Direito, em ordem a aumentar a "intervenção do jurista" na apreciação da prova, nomeadamente naqueles pontos obscuros em que a lei vem, por meio de presunções e outros mecanismos semelhantes, a preencher os vazios deixados pelas partes.
2. O ônus da prova.
A forma de distribuição do ônus da prova traduz a responsabilidade atribuída pela lei à parte, autor ou réu, no sentido de indicar a matéria a ser esclarecida por cada qual. A relevância dessas regras de distribuição da carga formal da prova só têm importância no âmbito do processo civil, já que na esfera processual penal o princípio inquisitivo abomina qualquer forma de presunção e, por isso mesmo, repele a verdade meramente formal, de modo que não se põe o problema de decidir sobre a responsabilidade pela prova dos fatos — que é de todos os sujeitos parciais do processo. Como diz Florian, "no processo penal não há carga de formal de prova" (3).
Pois bem. Interessa mais de perto às nossas reflexões justamente a distribuição do ônus da prova no processo civil, que é apenas uma parte do "estatuto da atividade probatória", e que responde à primeira pergunta que fizemos acima (quem deve provar o quê?). Vamos nos deter sobre esse ponto.
Se abrirmos o nosso "estatuto da atividade probatória" (CPC, art. 333), encontraremos uma regra, aparentemente, clara e justa sobre o assunto:
"Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Parágrafo único. É nula a convenção que distribui de maneira diversa o ônus da prova quando:
I - recair sobre direito indisponível da parte;
II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito."
Sob a perspectiva da política-jurídica, a distribuição do ônus da prova segundo as diretrizes do art. 333 do CPC apresenta profundo comprometimento com as idéias individualistas e burguesas do século XIX; é uma típica manifestação do liberalismo político, sobre a base de uma isonomia formal: quem afirma, deve provar; quem nega, por ser juridicamente igual a quem afirma, deve provar o que diz. Naturalmente, em linha de princípio, o liberalismo ainda apresenta atualidade (CF, art. 5º, caput), afinal vivemos uma democracia, a qual supõe liberdade; mas, hoje, essa liberdade sofre severos temperamentos, à vista de circunstâncias particulares que recomendem a verificação de condições concretas para a institucionalização de uma igualdade real entre os titulares de direitos subjetivos litigiosos.
Tecnicamente, a regra do art. 333 do nosso CPC remonta às vetustas parêmias medievas sobre a prova, tais como: actore non probante reus absolvitur; actore incumbit probati; ei incumbit probatio qui dicit non qui negat; reus in excepcione actor est. Isso, por si só, demonstra a difuculdade da matéria, pois mesmo passados tantos séculos as soluções, em termos de técnica legislativa, não mudaram quase nada (4).
Ao recordarmos que o Texto Constitucional estabelece que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei (CF, art. 5º, II), nem privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal (CF, art. 5º, LIV), e que compete à União legislar sobre direito processual (CF, art. 22, I), compreendemos facilmente que as regras sobre atividade probatória que estão no código de processo são um desdobramento lógico desses comandos constitucionais. Foi a maneira como o nosso legislador (de 1973) achou por bem tratar o assunto. Cuida-se, assim, do reflexo de um valor constitucional. Mas, será que tal disciplinamento, engendrado em 1973, de modo tão indiferente ao direito material que é debatido em juízo, está em sintonia perfeita com a nossa Constituição de 1988?
O advento de uma nova ordem constitucional, por revolver todo o alicerce social, político e econômico da comunidade, atinge extensamente a ordem jurídica pré-constitucional, à qual, sem exagero, passa a vigorar no condicional. Surge desse ponto a importância da reflexão tópica (5) e meticulosa sobre a vigência de normas anteriores à nova Constituição, designadamente sobre as que têm a seu favor o peso da tradição, pois é em relação a estas, sobretudo, que a Constituição se apresenta vulnerável, em vista da nunca revogada lei do menor esforço.
3. Valores constitucionais.
Vamos a um caso particular, para ilustrar o que dissemos. Um idoso vem a juízo e afirma — sem testemunhas e sem documentos — que não possui meios de prover à própria subsistência nem de tê-la provida por sua família, pedindo por fim que lhe seja deferido o benefício assistencial de que trata o art. 203, V, da Contituição Federal vigente, em articulação com o art. 20 da Lei 8.742/93. A pessoa jurídica de direito público, em sua contestação, invoca o art. 333, I do CPC e diz que o autor não provou o "fato constitutivo do seu direito", de modo que o pedido deve ser julgado improcedente.
O "fato constitutivo do direito" é a pobreza material. O autor, para ver seu pleito atendido, terá de demonstrar que é pobre o suficiente para merecer a assistência pública — entendendo-se como pobre quem tem renda familiar per capita inferior a ¼ de salário-mínimo.
Ora, a nossa Constituição fala em pobreza e outros temas conexos em vários passos. No art. 203, V, diz que será pago um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.
Ainda na Constituição, encontramos no art. 203, caput, a promessa de que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social. Um pouco antes, no art. 193 da CF, uma retumbante norma-princípio, escolhida para abrir o Título da Ordem Social, diz que "a ordem social tem como base o primado do trabalho, e como objetivo o bem-estar e a justiça sociais". No art. 23, temendo qualquer conflito negativo de competência administrativa entre os entes da federação, em matéria tão relevante, o constituinte afirmou que "é competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: cuidar da saúde e assistência pública, da proteção e garantia das pessoas protadoras de deficiência (inciso I); combater as causas da pobreza e os fatores de marginalização, promovendo a integração social dos setores desfavorecidos (inciso X)". O art. 6º da Constituição afirma, abertamente, que "são direitos socias a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição".
Em sentido ainda mais amplo, descrevendo o escopo da própria Federação brasileira, o art. 3º diz que são objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil: (i) construir uma sociedade livre, justa e solidária; ... (iii) erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais. Voltando mais um pouco, no art. 1º , ao falar sobre os fundamentos do Estado brasileiro, isto é, sobre o motivo mesmo de existir a organização política em que vivemos, a Carta da República proclama: "A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...) III – a dignidade da pessoa humana.(...)".
Ainda mais: no Preâmbulo, antes de ditar normas, falando sobre valores materias subjacentes, e invocando a proteção de Deus, disseram os constituintes de 1988 que o objetivo daquela reunião (da Assembléia Nacional Constituinte) era instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social. E até o poder constituinte reformador, tão ávido em cortar despesas nos últimos tempos, criou, por meio da Emenda Constitucional n. 31, de 14 de dezembro de 2000 — que adicionou os arts. 79, 80, 81, 82 e 83 ao Ato das Disposições Constitucionais Transitórias — um Fundo de Combate e Erradicação da Pobreza, para vigorar até o ano de 2010, com o objetivo de viabilizar a todos os brasileiros acesso a níveis dignos de subsistência.
Por bem dizer, é fora de qualquer vacilação o compromisso constitucional com a dignidade do ser humano, notadamente no que se refere à garantia de condições básicas de subsistência física. Tão desvelada é a preocupação da Carta Maior nesse particular que, a não ser para os que não crêem na força normativa da Constituição, seria escusado mencionar (6). Esta constatação impõe um rigoroso limite ao legislador ordinário, porquanto o obriga, como a todos os demais Poderes do Estado (incluído o Judiciário), a agir de tal modo que os atos que produza guardem perfeita harmonia com o espírito que tão notavelmente foi gravado no Texto Maior. Mais que mera exortação, a regra constitucional, qualquer que seja ela, dispõe de eficácia normativa, portanto cogente, impondo-se como força perene, a guiar a ação do Estado (7).
A conjugação de regras constitucionais que se agrupam em torno de certas idéias-força compõem os valores constitucionais, que são os vetores da ordem jurídica, responsáveis pela manutenção da identidade e congruência do Texto Constitucional e, por reflexo, da legislação inferior. Assim, por exemplo, das regras há pouco referidas, podemos concluir muito claramente que o combate a pobreza é um valor constitucional; do agregado orgânico que constitui a disciplina desse tema particular podemos haurir uma finalidade transcedente, a exercer domínio sobre toda a matéria (8).
4. Justiça constitucional.
Voltemos, então, ao exemplo hipotético que formulamos. De um lado, temos a regra — reflexo de um valor constitucional, como dissemos acima, item n. 2 — que disciplina o ônus da prova (CPC, art. 333, I), a exigir do autor da ação uma prova do fato que constitui o seu direito; do outro, observamos que o "fato constitutivo do direito do autor", no caso, é um valor especialmente ponderado pela Constituição, porém sem qualquer tradução prática na legislação processual. Não há uma regra sequer, no CPC, em matéria de ônus da prova, que trate de modo diferençado a situação em exame. Como fazer essa complexa composição?
Uma constatação inicial e elementar é a de que os requisitos exigidos pela lei processual não podem ir ao ponto de motejar dos valores constitucionais, competindo ao Judiciário, sempre que necessário, recordar ao Estado o seu solene, perene e irrevogável compromisso com esses mesmos valores. Como diz Jorge Miranda:
"O Direito Público passou por uma revolução copernicana, ou seja, a passagem de uma fase em que as normas constitucionais dependiam de interpositio legislatori a uma fase em que se aplicam (ou são suscetíveis de se aplicar) diretamente nas situações da vida — não resultou só em mudanças no regime político ou da idéia de Constituição. Resultou, sobretudo, no aparecimento de uma justiça constitucional, como tal estruturada e legitimada. Por isso, não bastam proclamações como as do art. 1º, n. 3, da Lei Fundamental da Alemanha, do art. 18º da Constituição de Portugal, do art. 53º, n. 1, da Constituição da Espanha ou do art. 5º, §1º, da Constituição brasileira para assegurar a força normativa dos preceitos constitucionais. Sem a justiça constitucional, o princípio da constitucionalidade fica sem tradução prática." (9).
A solução do problema proposto, assim, é da alçada da Justiça Constitucional — há um valor especialmente augurado pelo constituinte (combate à pobreza) que não foi devidamente desenvolvido pelo legislador infraconstitucional, daí a necessidade de aplicação direta da Constituição, sem qualquer interpositio legislatoris. Pode causar perplexidade tal solução: estamos acostumados a ver a Constituição ser invocada somente quando o objetivo é espiolhar alguma inconstitucionalidade, mas quase nunca para concretizar um valor constitucional atrofiado pela carência de mecanismos jurídicos inferiores. Nestes casos, o mais comum tem sido que a Constituição oriente-se para o definhamento, sob argumentos tais como a não auto-aplicabilidade, separação dos poderes, norma programática, etc., produzindo aquilo que Karl Lowenstein denominou de "erosão da consciência constitucional" (10). A eficácia da Constituição, por esse entendimento, fica subjugada à ação do legislador ordinário, numa patente inversão de hierarquia entre normas fundadas e normas fundantes.
Mas é certo também que deve o hermeneuta se esforçar para "salvar" os textos que interpreta, daí porque se mostra conveniente buscar, sempre que possível, na própria legislação inferior uma solução de compromisso entre os valores constitucionais em choque. E ela de fato existe, no caso do exemplo que formulamos. Trata-se do art. 4º, III, da Lei 8.742/93, o qual veda a prova vexatória para a demonstração de necessidade de auxílio da assistência social. Dessa maneira, uma vez afirmada a situação de necessidade pelo cidadão, e à vista da vedação de prova vexatória para a demonstração de tal fato (art. 4º, III, Lei 8.742/93), compete à Administração, por meios hábeis, mostrar eventual inexatidão (11). A se exigir mais do que isso, o Estado brasileiro estaria não somente transigindo vergonhosamente com o avanço desenfreado da pobreza e da marginalização, à revelia da Constituição, como estaria mesmo colocando tal fato como pressuposto para a indispensável atuação pública, numa surpreendente e incompreensível subversão dos valores fundamentais da nossa República.
Que a parte, em face da insuficiência probatória de sua postulação, pode perder em juízo um direito do qual efetivamente é titular, isso é ponto pacífico na doutrina. A mera proclamação da instrumentalidade do processo não tem sido suficiente para coibir essa incongruência, e a solução para isso, rigorosamente, não está em querer negar o permanente desajustamento que há entre direito material e processo. O que propomos é fazer com que o "erro de fato", se houver, recaia sobre o lado que defende um direito menos robusto, à luz dos valores constitucionais. Com isso, resolvemos duas questões tormentosas: a) temos uma regra de direito material permanente de colmatação das lacunas probatórias no processo, assim para o autor como para o réu (12); e b) damos eficácia prática a valores constitucionais que não têm recebido do legislador ordinário atenção proporcional ao peso de que dispõem no sistema jurídico.
O argumento é válido não só para a demonstração de situação de pobreza, nem somente para o autor da ação, mas é aplicável em qualquer caso no qual um valor constitucional esteja em dificuldade de ser demonstrado em juízo, por manifesta carência de um mecanismo legal apropriado, em face da regra monolítica do art. 333 do CPC. Pode-se dizer mesmo que o peso do ônus da prova, modernamente, depende muito do fato que se quer demonstrar, pois se este fato está em conexão com uma norma constitucional de valor superlativo, então, como forma de preservar a proporção axiológica establecida pela Lei Fundamental, a parte adversa é que deve suportar a maior carga de dificuldade, sendo de todo inadequada a aplicação indiscriminada de uma regra apriorística como a do art. 333 do CPC.
E não é exclusivamente a distribuição do ônus da prova que deve ser revisitada sob a luz dos valores constitucionais — embora, neste trabalho, a reflexão se limite a isso — , mas todo o "estatuto da atividade probatória" precisa ser reconsiderado, ou, ainda mais amplamente, todo o nosso sistema processual necessita dessa perscrutação, dada a patente dissintonia que apresenta, em certos pontos, com a pauta axiológica do constituinte de 1988 (13).