1. INTRODUÇÃO
Fala-se em sucumbência recíproca quando as partes de um processo judicial ao mesmo tempo são vitoriosas e derrotadas na lide, uma vez que parte de seus pedidos foram julgados procedentes e a outra parte, improcedente.
É o que ocorre, por exemplo, quando o autor requer a concessão de compensação por danos morais e materiais, a parte demandada em sua defesa requer a improcedência de ambos os pedidos e o Judiciário julga procedente apenas o pedido em relação aos danos materiais.
Ocorre que o art. 21 do Código de Processo Civil atualmente vigente (Lei nº 5.869, de 1973) dispõe sobre os honorários devidos em caso de sucumbência recíproca, mas não regula expressamente a situação de grande parte dos litigantes do Judiciário brasileiro, aqueles que gozam do benefício da gratuidade de justiça e, em razão disso, têm regra especial em relação aos honorários a que são condenados, quando sucumbentes:
Art. 21. Se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas.
Parágrafo único. Se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá, por inteiro, pelas despesas e honorários.
Diante de tal situação, o Superior Tribunal de Justiça tem entendido ocorrer a compensação entre as verbas honorárias devidas pela autora e aquelas devidas pela ré, porque ambas foram sucumbentes, independentemente do deferimento de gratuidade de justiça a uma das partes. Igualmente, os tribunais regionais federais e tribunais de justiça no Brasil têm decidido as controvérsias que lhe são apresentados na linha do entendido externado na Súmula nº 306 do STJ[1].[2]
O novo Código de Processo Civil brasileiro, Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015, que em breve entrará em vigor, trouxe lúcida solução à questão, cujo teor já está presente, em verdade, em alguns diplomas jurídicos vigentes, que indicam que o art. 21 do atual CPC deve ser interpretado sistematicamente, conforme a seguir exporemos.
2. DA IMPOSSIBILIDADE DE COMPENSAÇÃO NO CASO DE SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA EM FACE DOS ARTIGOS 368 E 369 DO CÓDIGO CIVIL
O destinatário dos honorários fixados em uma decisão judicial de procedência não é a parte que tem o provimento favorável, mas sim seu patrono, seja ele um advogado, seja ele uma instituição pública (Defensoria Pública) ou privada de defesa de direitos (fundações de assistência judiciária das seções da Ordem dos Advogados do Brasil, faculdades de Direito que por meio de núcleos de prática jurídica representam demandantes).
Com efeito, como sabemos, a sucumbência implica que o sucumbente deve pagar ao representante judicial da parte adversa honorários (é este e não o seu representado o titular do direito). Quando há sucumbência recíproca, por evidentes razões de ordem prática, as verbas honorárias fixadas em sentença são pagas pelos seus respectivos patronos, por ser bem mais prático que cada parte procure o seu patrono para que efetue o pagamento. Assim, os patronos de cada parte não deixam de receber seus devidos honorários. Ocorre deste modo, porque inexiste qualquer causa impeditiva da imediata execução de tais verbas.
Quando deferido, contudo, o benefício da gratuidade de justiça de que trata a Lei nº 1.060/50 (também conhecido por assistência judiciária gratuita[3]), a suspensão das verbas sucumbenciais (honorários de qualquer natureza e custas[4]), a que tem direito o litigante que goza de tal benefício, prevista no art. 12 da referida lei, obsta a imediata compensação entre os honorários a que foi condenada pagar para a autora e aqueles devidos pela parte autora à patrona da parte ré. Isto porque, segundo disposto nos artigos 368 e 369 do Código Civil, só se podem compensar créditos e débitos que já estejam vencidos e sejam devidos entre sujeitos que sejam ao mesmo tempo credores e devedores uns dos outros:
Art. 368. Se duas pessoas forem ao mesmo tempo credor e devedor uma da outra, as duas obrigações extinguem-se, até onde se compensarem.
Art. 369. A compensação efetua-se entre dívidas líquidas, vencidas e de coisas fungíveis.
Ora, credores e devedores em uma sucumbência recíproca são pessoas diferentes. Os credores das verbas honorárias sucumbenciais são os advogados ou instituições promotoras da defesa dos direitos e não seus representados. Já os devedores de tais verbas são as partes litigantes, cada uma em relação ao patrono de seu adversário.
Além disso, os honorários têm vencimentos diferentes: para o litigante que não goza de assistência judiciária gratuita, a verba honorária vence nos 15 dias da intimação para cumprimento da decisão transitada em julgado em que fixados os honorários; já os outros honorários devidos à defesa da parte contrária estão sob a condição suspensiva de que, adquirindo patrimônio, deixe o beneficiário de gratuidade de justiça de ser hipossuficiente (ou seja, tenha condições econômicas de arcar com custas e honorários de um processo judicial), consoante estatui o art. 12 da Lei nº 1.060:
Art. 12. A parte beneficiada pela isenção do pagamento das custas ficará obrigada a pagá-las, desde que possa fazê-lo, sem prejuízo do sustento próprio ou da família, se dentro de cinco anos, a contar da sentença final, o assistido não puder satisfazer tal pagamento, a obrigação ficará prescrita.
Com efeito, ao atentarmos para a natureza jurídica do benefício previsto no art. 12 da Lei nº 1.060, de 1950, veremos típica condição suspensiva perfeitamente alinhada à conceituação estabelecida nos artigos 121 e 125 do Código Civil:
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivando exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do negócio jurídico a evento futuro e incerto.
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta se não verificar, não se terá adquirido o direito, a que ele visa.
É dizer: o fato de uma delas tem uma razão jurídica (me refiro ao art. 12 da Lei nº 1.060) para que não lhe seja exigível o pagamento da dívida não impede que a outra parte, também devedora mas de um credor diferente, seja executada por esse credor, cujo crédito é vencido.
Assim, claramente ausentes os requisitos para compensação previstos nos art. 368 e 369 do Código Civil, devem ser fixados os honorários em favor do patrono de beneficiário de gratuidade de justiça a serem pagos pela parte contrária em caso de sucumbência recíproca.
3. DO DIREITO DOS ADVOGADOS A HONORÁRIOS NA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA
Por outro lado, consoante aponta Enio Fernandez Lopes, em seu artigo “Os honorários advocatícios e a impropriedade da compensação quando uma das partes litiga sob os benefícios da assistência judiciária gratuita”, também não pode haver compensação, pois, tratando-se de dívida infungível para o advogado, o requisito da fungibilidade para compensação, previsto no art. 369 do CC (supracitado), não se faz presente.[5]
De fato, os honorários devidos a um advogado é verba destinado a seu sustento e, por isso, é impenhorável nos termos do artigo 649, IV, do Código de Processo Civil atual (que expressamente o abarca na expressão honorários de profissional liberal) e, portanto, indisponível e assim não pode ser compensada, conforme estabelecido no art. 373 do Código Civil, por não ser fungível:
Código de Processo Civil, de 1973:
Art. 649. São absolutamente impenhoráveis:
(...)
IV - os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3º deste artigo; (Redação dada pela Lei nº 11.382, de 2006).
(...).
Código Civil:
Art. 373. A diferença de causa nas dívidas não impede a compensação, exceto:
(...)
III - se uma for de coisa não suscetível de penhora.
(...). (grifamos)
Esse caráter alimentar da verba honorária sucumbencial, lembra-nos Enio Fernandes, está estampado a mais não poder no artigo 22 da Lei 8.906, de 1994 – Estatuto da Advocacia e da OAB, o que é reiterado nos artigos 23 e 24, § 3º, do referido estatuto:
Art. 22. A prestação de serviço profissional assegura aos inscritos na OAB o direito aos honorários convencionados, aos fixados por arbitramento judicial e aos de sucumbência.
(...)
Art. 23. Os honorários incluídos na condenação, por arbitramento ou sucumbência, pertencem ao advogado, tendo este direito autônomo para executar a sentença nesta parte, podendo requerer que o precatório, quando necessário, seja expedido em seu favor.
Art. 24. A decisão judicial que fixar ou arbitrar honorários e o contrato escrito que os estipular são títulos executivos e constituem crédito privilegiado na falência, concordata, concurso de credores, insolvência civil e liquidação extrajudicial.
(...)
§ 3º É nula qualquer disposição, cláusula, regulamento ou convenção individual ou coletiva que retire do advogado o direito ao recebimento dos honorários de sucumbência.
(...). (grifamos)
Igualmente nesse sentido, o brilhante voto do Desembargador Domingos José Perfetto no seguinte julgado do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná, em que restou vencido:
Se impenhorável, nos termos da legislação processual, não foge à aplicação da legislação civil, que, no artigo 373, inciso III do Código Civil, estabelece impedimento de compensação o fato de uma coisa ser insuscetível de penhora. E, em reforço, o artigo 373, inciso II também impede a compensação se uma das dívidas se originar de alimentos, caráter concedido aos honorários de sucumbência. Veja-se:
"CRÉDITO DE NATUREZA ALIMENTÍCIA - ARTIGO 100 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. A definição contida no § 1-A do artigo 100 da Constituição Federal, de crédito de natureza alimentícia, não é exaustiva. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - NATUREZA - EXECUÇÃO CONTRA A FAZENDA. Conforme o disposto nos artigos 22 e 23 da Lei nº 8.906/94, os honorários advocatícios incluídos na condenação pertencem ao advogado, consubstanciando prestação alimentícia cuja satisfação pela Fazenda ocorre via precatório, observada ordem especial restrita aos créditos de natureza alimentícia, ficando afastado o parcelamento previsto no artigo 78 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, presente a Emenda Constitucional nº 30, de 2000". (STF - RE 470407 / DF - Rel. Min. Marco Aurélio - 1ª. Turma - DJ 13.10.2006).
O conflito é entre o artigo 21 do Código de Processo Civil de 1973, e o artigo 649, adicionado pela modificação legislativa de 2006, aliado ao artigo 373 do Código Civil de 2002. O que se tem, portanto, é que a legislação posterior revogou a parte do artigo 21 que admitia a compensação dos honorários advocatícios, prevalecendo, entretanto, a compensação das custas processuais. Logo, não é o fato de que não há reciprocidade entre credor e devedor que leva à impossibilidade de compensação e, portanto, ao afastamento da Súmula 306 e do artigo 21, conforme se poderia argumentar com base apenas no artigo 23 do Estatuto da Ordem dos Advogados, como fez o acórdão vencedor. Não é só a autonomia do crédito, fundamento já afastado pela súmula 306 do STJ. É sim a impenhorabilidade da verba de caráter alimentar destinada ao patrono que impede a compensação".
(Voto do Desembargador Domingos José Perfetto, do Tribunal de Justiça do Paraná, Apelação Cível nº 583.198-1, 10ª Câmara, Relator Desembargador NILSON MIZUTA, DJ de 1º.02.2010) (grifamos)
4. DO DIREITO DA DEFENSORIA PÚBLICA (E NÃO DO DEFENSOR) A HONORÁRIOS NA SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA (ART. 4º, XXI, DA LC Nº 80/94) – DA INDEPENDÊNCIA DOS RAMOS DA DEFENSORIA PÚBLICA BRASILEIRA – APÓS A EDIÇÃO DA EC 45-2004 E 80-2013 E LC 132-2009 – DA INCOMPATIBILDIDADE DA SÚMULA Nº 421 DO STJ COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL:
Por outro lado, como é devido a Defensoria Pública o pagamento de verbas sucumbenciais em razão de sua atuação, segundo o art. 4º, XXI, da Lei Complementar nº 80, de 1994, incluído pela LC nº 132, de 2009, havendo sucumbência recíproca, a parte adversa deve pagar honorários à instituição defensorial que oficiou, por estarem claramente ausentes os requisitos subjetivo (reciprocidade da condição de devedor e credor) e temporal (quanto ao vencimento) para a compensação exigidos pelos artigos 368 e 369 do Código Civil brasileiro:
Art. 4º São funções institucionais da Defensoria Pública, dentre outras:
(...)
XXI – executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos, destinando-as a fundos geridos pela Defensoria Pública e destinados, exclusivamente, ao aparelhamento da Defensoria Pública e à capacitação profissional de seus membros e servidores; (Incluído pela Lei Complementar nº 132, de 2009).
Frise-se que tais verbas não se destinam ao(s) Defensor(es) atuante no caso concreto – pois vedado pelo art. 46, III, 91, III, e 130, III, da LC n° 80/94 –, mas sim, conforme expresso no supracitado art. 4º, XXI, da LC nº 80, dirigidas ao aparelhamento desta Defensoria e à capacitação de seus membros e servidores. Reproduzo abaixo o art. 46, III, da LC nº 80, de 1994, cujo teor é reiterado para os Defensores Públicos Distritais e Estaduais:
Art. 46. Além das proibições decorrentes do exercício de cargo público, aos membros da Defensoria Pública da União é vedado:
I - exercer a advocacia fora das atribuições institucionais;
II - requerer, advogar, ou praticar em Juízo ou fora dele, atos que de qualquer forma colidam com as funções inerentes ao seu cargo, ou com os preceitos éticos de sua profissão;
III - receber, a qualquer título e sob qualquer pretexto, honorários, percentagens ou custas processuais, em razão de suas atribuições;
Por tal razão, diferentemente do que ocorre para o advogado, não se trata de verba alimentar porque devida a um indivíduo e, assim, não incide o art. 649, IV, do CPC atual.
A verba, porém, é para a Defensoria Pública infungível, ante o princípio da indisponibilidade do interesse público, interesse público, que obviamente impõe que não se pode trocar a execução de honorários em face de quem pode pagá-los por uma execução, sob condição suspensiva, em face de quem comprovou para a referida Instituição insuficiência de recursos e teve deferida a gratuidade de justiça pelo Judiciário.
Desse modo, sendo indisponível, não é fungível e assim não pode ser compensada, por ausência do requisito fungibilidade previsto no art. 369 do CC.
Nesse ponto, cumpra destacar que o entendimento externado na Súmula nº 421 do Superior Tribunal de Justiça é absolutamente incompatível com o regime jurídico das Defensorias Públicas no Brasil, sendo totalmente alienada da realidade a tese de confusão patrimonial quando são fixados honorários para a Defensoria Pública que patrocinara a causa em face da entidade da administração pública direta pertencente ao mesmo âmbito federativo.
Note-se primeiramente que as Emendas Constitucionais n° 45 e 74, ao alterarem os parágrafos segundo e terceiro do art. 134 da Constituição Federal, estabeleceram a autonomia administrativa, funcional e orçamentária a todos os ramos da Defensoria Pública Brasileira:
Art. 134 (...)
(...)
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º . (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013) (grifamos)
Deste modo, a DPU, por exemplo, não é mais órgão subordinado hierarquicamente à União, mas sim órgão independente tal como são o Ministério Público da União e o Tribunal de Contas da União, uma vez que, consoante bem destacado por Karl Larenz, citado pela Procuradoria Geral da República no parecer prolatado na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4.636 (pendente de julgamento no STF), a possibilidade de o acesso pelo cidadão a órgãos independentes, para tutela de direitos contra o Estado, constitui um dos pilares básicos do Estado de Direito:
Um dos princípios fundamentais da construção do Estado de Direito é a concessão de uma ampla tutela jurídica. Com isso, não se quer indicar apenas a concessão de proteção aos cidadãos em suas relações entre si, que é algo que desde há séculos fazem os Estados, os senhores feudais, ou os municípios, mas, antes de tudo, a tutela jurídica dos cidadãos e das corporações diante dos atos de soberania estatal. Se no Estado de Direito todos os órgãos do Estado estão vinculados à lei e ao Direito, tem de existir uma última instância que decida com caráter definitivo sobre o que nesse Estado é Direito e o que não é. Se houvessem que decidi-lo as mesmas instâncias estatais que realizaram os atos de soberania, seriam juízes de seus próprios assuntos, o que manifestamente traria consigo o perigo de sua predisposição a favor de sua própria decisão e deixaria sem defesa o cidadão. Por isso, para que o Estado de Direito no “vire papel” e se verifique na prática cotidiana, é necessário o controle de todos os atos do Estado, que constituam ônus para os cidadãos, por tribunais que sejam independentes da instância cujo ato se deva revisar, que não possam receber nenhum tipo de instruções sobre o juízo que devem emitir e que decidam somente conforme a lei e ao Direito.[6]
Nessa linha, o Supremo Tribunal Federal já proclamou a autonomia da Defensoria Pública, em face do Executivo, na Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 3965-MG, cujo entendimento se amolda também à Defensoria Pública da União, ante a expressa aplicabilidade do parágrafo segundo do art. 134 da Constituição determinada pela redação dada ao parágrafo terceiro de tal artigo pela EC nº 80, de 2013 (supracitados):
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ORGANIZAÇÃO E ESTRUTURA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DE MINAS GERAIS. LEIS DELEGADAS N. 112 E 117, AMBAS DE 2007. 1. Lei Delegada n. 112.2007, art. 26, inc. I, alínea h: Defensoria Pública de Minas Gerais órgão integrante do Poder Executivo mineiro. 2. Lei Delegada n. 117.2007, art. 10; expressão “e a Defensoria Pública”, instituição subordinada ao Governador do Estado de Minas Gerais, integrando a Secretaria de Estado de Defesa Social. 3. O art. 134, § 2º, da Constituição da República, é norma de eficácia plena e aplicabilidade imediata. 4. A Defensoria Pública dos Estados tem autonomia funcional e administrativa, incabível relação de subordinação a qualquer Secretaria de Estado. Precedente. 5. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI 3965, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, DJe-065 de 30.03.2012) (grifamos)
Portanto, a condenação de entidade pública ao pagamento de honorários sucumbenciais em prol da Defensoria Pública, ainda que ambos pertençam à mesma esfera de governo, se mostra medida mais do que justa, tendo em conta que a gestão das receitas em questão é feita não pela Fazenda, mas pela Defensoria, por ser órgão independente, tal como ocorre com as demais receitas que lhe são destinadas para, por exemplo, pagamento de seus membros e servidores, aquisições patrimoniais, adimplementos dos contratos que firma.
Assim, não há como distinguir tal verba das demais, conforme bem assinala do Defensor Público mineiro Cirilo Augusto Vargas[7]:
(...) pouco importa a ausência de personalidade jurídica. Impõe-se o reconhecimento de destinatários diversos de receitas: Estado membro (ou União Federal) e Defensoria Pública, estadual ou federal. Pensar o contrário é concordar com a absurda tese de que toda e qualquer verba honorária fixada em prol da Defensoria Pública pertence à Fazenda, estadual ou federal.
Em resumo: a súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça trata duas situações idênticas de forma distinta. Se o devedor sucumbente for pessoa diversa do Estado, o credor dos honorários será a Defensoria Pública. Caso contrário, se o devedor for o Estado, o credor não mais será a Defensoria, mas o próprio ente político. Curioso é que poucas pessoas questionam o absurdo desse raciocínio e a maioria simplesmente o toma como verdade.
(...)
Reputamos fundamental perceber que a ausência de personalidade jurídica de uma entidade não elimina sua capacidade de gestão patrimonial autônoma, diversa daquela referente ao ente político. Como exemplo, citamos o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais e da União, ambos órgãos classificados como independentes, a exemplo da Defensoria Pública.
Ademais, a citada súmula tem origem em acórdãos proferidos antes da inclusão do inciso XXI no art. 4º da LC 80, de 1994, pela Lei Complementar nº 132, de 2009, consoante se vê abaixo:
Súmula n° 421 do STJ:
Os honorários advocatícios não são devidos à Defensoria Pública quando ela atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença.
Precedentes:
AGRESP 755631 DECISÃO: 10.06.2008 DJE: 25.06.2008
AGRESP 1028463 DECISÃO: 25.09.2008 DJE: 13.10.2008
AGRESP 1039387 DECISÃO: 03.06.2008 DJE: 23.06.2008
AGRESP 1054873 DECISÃO: 11.11.2008 DJE: 15.12.2008
AGRESP 1084534 DECISÃO: 18.12.2008 DJE: 12.02.2009
ERESP 480598 DECISÃO: 13.04.2005 DJ: 16.05.2005
ERESP 566551 DECISÃO: 10.11.2004 DJ: 17.12.2004
RESP 740568 DECISÃO: 16.10.2008 DJE: 10.11.2008
RESP 852459 DECISÃO: 11.12.2007 DJE: 03.03.2008
RESP 1052920 DECISÃO: 17.06.2008 DJE: 26.06.2008
RESP 1108013 DECISÃO: 03.06.2009 DJE: 22.06.2009
Por tudo isso, ante a superveniência do disposto no art. 4º, XXI, da LC 80/94 e do atual teor do artigo 134 da Constituição brasileira, mostra-se totalmente afastada a aplicação do art. 381 do Código Civil e não há que se falar mais em confusão patrimonial, pois se trata de norma especial, revogadora, portanto, de norma geral.