2. AVAL
2.1. Definindo o aval e suas garantias
O aval é uma declaração cambiária unilateral, como todas as declarações efetuadas em títulos de crédito; por meio dele o declarante avaliza o valor contido no título, equiparando-se aquele que avalizou, seja ele devedor principal ou coobrigado. Fábio Ulhoa Coelho (2008:414) o define como “o ato cambiário pelo qual uma pessoa (avalista) se compromete a pagar título de crédito, nas mesmas condições que um devedor desse título (avalizado)”.
É necessário em situações nas quais o credor não se considera inteiramente garantido frente a um determinado devedor, seja porque não está em situação economicamente estável nem possui patrimônio suficiente para saldar a dívida. Neste caso o devedor é quem certifica o cumprimento da obrigação, viabilizando-o através de garantia suplementar exigida pelo credor, que pode ser cumprido, inclusive, com patrimônio pessoal do avalista.
Nos termos da Lei Uniforme de Genebra (reproduzida em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto 57663, de 1996), artigo 32:
“O dador de aval é responsável da mesma maneira que a pessoa por ele afiançada. A sua obrigação mantém-se, mesmo no caso de a obrigação que ele garantiu ser nula por qualquer razão que não seja um vicio de forma. Se o dador de aval paga a letra, fica sub-rogado nos direitos emergentes da letra contra a pessoa a favor de quem foi dado o aval e contra os obrigados para com esta em virtude da letra.”
A respeito do artigo supracitado, dois aspectos relevantes são dignos de nota: primeiro, visto que a obrigação daquele que dá seu aval é com relação à letra de câmbio que assinou, ainda que o negócio jurídico que a originou seja tido como nulo, a obrigação de pagar a letra permanece intacta, devendo honrar o compromisso nos termos legais. A outra observação refere-se aos direitos do avalista que pagou o título: nesse caso, uma vez que honrou a dívida praticada pelo avalizado, poderá cobrar deste último o valor correspondente ao título por ele pago. Esta possibilidade decorre de uma das características principais do aval, a equivalência, como se verá a seguir.
2.2. Aval: autonomia e equivalência
O aval é dotado de autonomia substancial e acessoriedade formal (Gonçalves Neto: 1987). Esta definição significa que o avalista, ao assinar o compromisso, assume perante o credor do título uma obrigação autônoma, mas que se equivale à do avalizado quanto ao pagamento do crédito inscrito no documento assinado.
Duas consequências da autonomia do aval são verificadas por Fabio Ulhoa (2008:415) em primeiro lugar, a existência do aval não se vincula à obrigação avalizada, de tal forma que mesmo que o credor não cumpra a obrigação perante o avalizado, o direito de receber o valor do avalista ainda persiste. Este dever, o de honrar o aval, persiste ainda que tenham ocorrido vícios ao assumir a obrigação, como comprovação de que o devedor era incapaz (e de que não foi assistido ao assinar o título que o compromete).
Observe-se a esse respeito, ainda, que eventuais direitos que beneficiam o avalizado não são estendidos ao avalista, bem como se utilizar de eventuais exceções pessoais que o avalizado possa obter. Sua obrigação ocorre pelo título, e pelo compromisso nele firmado.
Quanto à equivalência, esta significa que o avalista é devedor do título “ma mesma maneira que a pessoa por ele afiançada” (LUG, art. 32). Esta se refere ao encadeamento pelo qual os direitos e deveres se estabelecem, através do aval: todos os que podem exercer o direito de crédito contra o devedor do título também podem fazê-lo contra o avalista, e por semelhante modo todos os que podem ser acionados em regresso pelo devedor também poderão sê-lo por aquele que seu título avalizou.
Quanto à extensão do valor contido no título, vale afirmar que, por conta da independência característica dos atos cambiários, a obrigação do avalista não necessariamente seguirá o mesmo caminho daquela contraída pelo avalizado. Um exemplo é o caso da recuperação judicial: mesmo que o avalizado obtiver o benefício da remissão de parte das dívidas contraídas pela letra que assinou, o avalista poderá ser acionado para pagar o valor integral pelo credor da dívida; contudo, ao cobrá-la do avalizado, receberá o valor que este negociou em recuperação judicial (Lucca, 1984).
2.3. Formas de se avalizar um título: aval “em branco” e aval “em preto”
O aval é prestado por uma das seguintes formas: assinando-se o título em sua frente; assinando-o, na frente ou no verso, usando a expressão “por aval” ou outra de mesmo sentido; ou assinando-o, no verso ou no anverso, usando a expressão “por aval de Fulano”, ou equivalente (Fabio Ulhoa, 2008:416). Chamamos às duas primeiras formas de aval em branco, e a última, que especifica quem é o avalizado, de aval em preto.
Quando não se define o devedor é a lei que estabelece o critério de identificação, ou quem é o beneficiado pelo aval. No caso específico da Letra de Câmbio, seguimos o exposto na Lei Uniforme de Genebra, no seu artigo 31:
“O aval deve indicar a pessoa por quem se dá. Na falta de indicação entender-se-á ser pelo sacador”.
2.4. Avais simultâneos
O devedor cambial pode possuir mais de um avalista, no caso de se obter mais de duas pessoas assinando o título em seu anverso. São, nesse caso, avais simultâneos, sejam eles “em branco” (duas ou mais assinaturas sem indicação do avalizado) ou “em preto” (aval com indicação de quem receberá o benefício); em ambos os casos trata-se da mesma indicação, a de que as pessoas que assinaram o título garantirão solidariamente o cumprimento da obrigação avalizada pelo aceitante.
Fábio Ulhoa Coelho nos chama a atenção para o fato de que “o exercício do direito de regresso não segue, no Direito Cambiário, as regras da solidariedade passiva do Direito Civil” (2008:416). Todavia, há uma obrigação implícita efetuada ao assumir a condição de avalista, expressada direito do credor de exigir em regresso a quota-parte de cada um dos devedores solidários (e não o valor integral, como ocorreria no caso de endosso).
De acordo com o exposto no Código Civil de 2002, artigo 283:
“O devedor que satisfez a dívida por inteiro tem direito a exigir de cada um dos co-devedores a sua quota, dividindo-se igualmente por todos a do insolvente, se o houver, presumindo-se iguais, no débito, as partes de todos os co-devedores.”.
A solidariedade quanto ao título fica evidente quando se analisam os compromissos firmados no título: por exemplo, se “A” e “B” são avalistas de uma mesma letra de câmbio, da qual “C” é o sacador, caso “A” pague a totalidade do título, poderá cobrar de “B” o valor de sua cota-parte ou o valor total de “C”.
Trata-se do mesmo tipo de solidariedade existente entre co-aceitantes, co-endossantes e co-avalistas (Fabio Ulhoa, 2008:417).
2.5. Avais sucessivos
Ocorrem quando uma pessoa age como “avalista do avalista”, ou seja, compromete-se a pagar o valor contido no título se o sacador não pagá-lo, e se, numa segunda hipótese, o avalista do sacador também não o fizer.
Se, por exemplo, “A” comprometer-se como sacador de um título, e “B” avalizá-lo, “C” poderá comprometer-se a pagar a dívida se “B” também não puder honrá-la. Deve, entretanto, fazê-lo por um aval em preto, especificando que sua assinatura no documento se dá “por aval de B”, ou será tratado como avalista sucessivo de “A”.
Essa necessidade decorre do Supremo Tribunal Federal, que entendeu, através de súmula, que “avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos, e não sucessivos” (STF, Súmula 189). Tal posicionamento, aliás, se reflete em outros instrumentos além da letra de câmbio, como a nota promissória e o cheque.
2.6. Aval prestado por cônjuge
O aval prestado por alguém sem o consentimento de seu cônjuge atinge apenas os bens que possuem dentro da sociedade conjugal.
Rubens Requião (2006:433) afirma que para que o patrimônio do casal garanta as obrigações assumidas pelo marido ou pela mulher, em título de crédito, vale aquilo que é comum em qualquer dívida: o cônjuge deve autorizar o aval ou assinar a cártula em conjunto com ele. Assim, cumprirá o que está disposto no Código Civil, artigo 1647:
“Ressalvado o disposto no art. 1.648[1], nenhum dos cônjuges pode, sem autorização do outro, exceto no regime da separação absoluta:
(...)
III - prestar fiança ou aval;
(...)”
O descumprimento dessa premissa pode demandar na anualação do aval, conforme o mesmo Código Civil define, no artigo 1642:
“Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:
(...)
IV - demandar a rescisão dos contratos de fiança e doação, ou a invalidação do aval, realizados pelo outro cônjuge com infração do disposto nos incisos III e IV do art. 1.647;”
2.7. Aval póstumo
Embora seja em tese inconcebível a existência do aval póstumo, firmado após o findar da execução do título, seguimos em nosso ordenamento jurídico o que consta no Código Civil atual, para títulos anteriores ou posteriores a 2002. Diz o texto legal:
“O aval posterior ao vencimento produz os mesmos efeitos do anteriormente dado”(Código Civil de 2002, artigo 900)
Esse texto, pois, valida o aval póstumo, tendo em vista não existir dispositivo semelhante na Lei Uniforme de Genebra ou no Decreto 2044 que o regule.
2.8. Aval antecipado
Trata-se daquele que foi efetuado antes do aceite ou do endosso no título. É regulado pelo Decreto 2044, de 1908, que diz, no seu artigo 14:
“O pagamento de uma letra de câmbio, independente do aceite e do endosso, pode ser garantido por aval. Para a validade do aval, é suficiente a simples assinatura do próprio punho do avalista ou do mandatário especial, no verso ou no anverso da letra.”.
Existem divergências a respeito da interpretação correta deste instituto. Rubens Requião (2006:434) relata que não há dúvidas de que o aval antecipado é válido em nosso ordenamento, questionando-se apenas os critérios em que passa a existir (se deve ser condicionado à existência do aceite ou se existe apenas pela obrigação nele inscrita).
Vale ressaltar ainda, a esse respeito, que o autor do aval antecipado será responsável se existir efetivamente obrigação principal a cumprir (o sacador não aceitar o título). Contudo, caso se avalize um endosso e esse não se realizar, não existe a obrigação; logo, nada há que ser cumprido por parte do avalista do endossante.
3. FIANÇA
Assim como o aval, a fiança também é garantia fidejussória, baseada na confiança. Distingue-se do primeiro por características específicas, inerentes aos dois instrumentos: a primeira é que o aval consiste em uma declaração de vontade, autônoma, ao passo que a fiança é oriunda de um contrato, servindo como acessório à obrigação nele firmada.
Desse modo, conforme afirma Fabio Ulhoa (2008:418), caso a obrigação do avalizado não puder ser exigida pelo credor, ainda assim os direitos em relação ao avalista permanecem intactos, ao passo que, em caso de fiança, a inexistência da obrigação principal macula também a obrigação de ser o fiador. Os vícios do negócio principal afiançado comunicam-se com o acessório (a fiança); no caso do aval, tal situação não ocorre, e o avalista deve pagar o título mesmo que a obrigação tenha vícios de origem.
Outra diferença relevante se refere ao benefício de ordem: na fiança é possível pedir exoneração da responsabilidade pela garantia suplementar, provando que o devedor garantido é solvente (o fiador pode indicar bens do afiançado para que estes sejam utilizados para quitar a dívida de que é garante). Observe-se, a esse respeito, que na maioria dos casos o credor costuma condicionar a aceitação da fiança à renúncia do benefício de ordem pelo fiador, o que implica em anular tal benefício frente ao aval.
Finalmente, deve-se observar que o avalista não poderá impor objeções ao pagamento do título da mesma forma que o avalizado, ao contrário do fiador, que poderá utilizar a seu favor o disposto no Código Civil, artigo 837, a saber:
“O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação que competem ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal, salvo o caso do mútuo feito a pessoa menor.”
4. GARANTE SOLIDÁRIO
Também conhecido como devedor solidário ou interveniente solidário. Trata-se daquele que assumiu o papel de avalista por assinatura em documento que não seja título de crédito. Fabio Ulhoa (2008:419) nos traz um exemplo típico: quando se formaliza um empréstimo bancário, este é efetuado por duas assinaturas, em um contrato de mútuo e em um título de crédito (geralmente, nota promissória); quando há um avalista, este assina igualmente os dois títulos, responsabilizando-se por eventual inadimplência do devedor.
A esse respeito, nota-se o seguinte: ao assinar a ambos os documentos o devedor solidário não pactuou garantia apenas pela cártula assinada, mas também por obrigações assumidas por contrato perante terceiro de boa-fé. Ocorre que, embora o título tenha sido assinado juntamente com o contrato, são instrumentos distintos, e que não se encontram diretamente vinculados – de tal forma que o avalista será obrigado a obedecer ao que está inscrito no contrato, bem como honrar a eventuais compromissos não previstos pelo título de crédito, ainda que a cártula não seja colocada em circulação.
Contudo, se o avalista não assinou o contrato, mas somente o título, responderá apenas pelo título e pelas obrigações dele decorrentes, não sendo obrigado por pagamentos que estejam inseridos apenas no instrumento contratual (juros, multas, entre outros). Tal entendimento, aliás, reflete-se inclusive em jurisprudência, conforme Súmula 26 do STJ:
“O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário.”.
Finalmente, cabe uma observação relevante: embora formalmente se chame a pessoa que garante contratos dessa natureza por “avalista”, e a obrigação contraída, de “aval” (como nos contratos em que o garantidor responde com seu patrimônio pessoal pelo da pessoa jurídica), esta descrição é tecnicamente imprópria, já que aval é operação realizada apenas e tão-somente em títulos de crédito. Trata-se, de fato, de fiança, considerando-se aquele que assumiu o fato como “fiador” ou “devedor solidário” (Bulgarelli, 1991) e assumindo, para todos os efeitos, o regime jurídico do Direito Civil, facultando-lhe direitos como o benefício de ordem e a acessoriedade da garantia, para as obrigações não mencionadas no título de crédito.
BIBLIOGRAFIA
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BRASIL. Decreto Nº 57.663, de 24 de janeiro de 1966. Promulga as Convenções para adoção de uma lei uniforme em matéria de letras de câmbio e notas promissórias. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/Antigos/D57663.htm.
BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula 26 do STJ. O avalista do título de crédito vinculado a contrato de mútuo também responde pelas obrigações pactuadas, quando no contrato figurar como devedor solidário. Disponível em: http://www.stj.jus.br/SCON/sumulas/toc.jsp?tipo_visualizacao=null&processo=26&b=SUMU&thesaurus=JURIDICO
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Súmula 189. Avais em branco e superpostos consideram-se simultâneos, e não sucessivos. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verTexto.asp?servico=jurisprudenciaSumula&pagina=sumula_101_200
BULGARELLI, Waldirio, 1991. Garante solidário – uma construção abstrusa? Revista de Direito Mercantil, São Paulo, Revista dos Tribunais, nº 84, 1991.
COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Comercial, volume 1: direito de empresa. 12ª edição, revista e atualizada. São Paulo: Saraiva, 2008.
GONÇALVES NETO, 1987. Aval – alcance da responsabilidade do avalista. 2ª ed. São Paulo, Revista dos Tribunais, 1993.
REQUIÃO, Rubens. Curso de Direito Comercial, 2º volume. 24ª Edição. São Paulo: Saraiva: 2005.
[1] Referente à autorização específica do juiz para realizar tais eventos, na falta de anuência do cônjuge.