Cabimento dos embargos infringentes nas ações penais no âmbito do STF

1. Introdução

Segundo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 333, cabem Embargos Infringentes nos casos que julgam procedentes a ação penal, que julgarem improcedente a revisão criminal, que julgar a ação rescisória, que julgar a representação de inconstitucionalidade, e que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao réu.

Para alguns doutrinadores, a Lei nº 8038/90, que instituiu normas procedimentais específicas para os processos no Superior Tribunal de Justiça e no Supremo Tribunal Federal revogou, implicitamente, o cabimento dos Embargos Infringentes no STF, uma vez que o texto legal não trata expressamente dos Embargos Infringentes. A finalidade deste trabalho é tratar de toda a controvérsia que envolve o tema à luz da Teoria Neoinstitucionalista do processo.

O objetivo é analisar o cabimento dos Embargos Infringentes no âmbito do Supremo Tribunal Federal em fase das ações penais. Por meio de pesquisa bibliográfica, pondera-se sobre os Embargos Infringentes no ordenamento jurídico brasileiro, tanto no Código de Processo Civil, quanto no Código de Processo Penal.

Entender o sistema de recursos, em especial os Embargos Infringentes, é de suma importância para a integração e aplicabilidade do Direito Processual Civil e Processual Penal. Esclarecer a celeuma entre o cabimento ou não dos Embargos Infringentes nas ações penais no STF é uma atividade imprescindível para o sistema de Recursos no que toca às garantias processuais constitucionais do réu.

Para construir a verificação do cabimento dos Embargos Infringentes na esfera da Suprema Corte, disserta-se a respeito da visão que a teoria Neoinstitucionalista do processo possui sobre a necessidade da efetivação dos princípios processuais constitucionais no processo e procedimentos. Ainda, torna-se importante discorrer sobre a insegurança que a inobservância das garantias processuais constitucionais causam no Estado democrático.

Ver-se-á que é possível o cabimento dos Embargos Infringentes nas Ações Penais no Supremo Tribunal Federal com uma análise científica à luz da teoria Neoinstitucionalista do processo.

Sob a ótica do integral respeito aos princípios constitucionais do processo: isonomia, contraditório e ampla defesa, será analisada a participação da principiologia na construção do discurso que leva à concretização de uma sociedade constitucionalizada. Nesse diapasão, serão examinadas os direitos fundamentais sob a ótica da teoria Neoinstitucionalista.

Os capítulos aqui apresentados tratam da natureza jurídica deste recurso e de sua relação com o duplo grau de jurisdição. Além disso, é garantida a reflexão sobre a revogação implícita do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pela Lei nº 8.038/90 ao se debater sobre a recepção deste normativo pela Constituição da República de 1988.

Em consequência, trata-se de dissertar sobre os Embargos Infringentes no ordenamento jurídico brasileiro, em especial, nas ações penais no STF. Outrossim, analisa-se a relação dos Embargos Infringentes com o duplo grau de jurisdição. Por derradeiro, averígua-se a força de lei do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e a decisão proferida sobre o cabimento dos Embargos Infringentes na Ação Penal nº 470.

2. Os princípios processuais sob a ótica da teoria Neoinstitucionalista do processo: a isonomia, o contraditório e a ampla defesa

Ao analisar o cabimento dos Embargos Infringentes no âmbito do Supremo Tribunal Federal sob a ótica da teoria Neoinstitucionalista do processo deve-se esclarecer como Leal (2010) disserta sobre as garantias processuais sob a ótica Neoinstitucionalista.

Vejamos o que diz Leal (2010, p.111) ao discutir sobre a efetivação dos princípios no processo e nos procedimentos e do papel da sociedade na construção discursiva dos direitos constitucionais:

“A principiologia do Processo na Teoria neoinstitucionalista exige o pressuposto jurídico-discursivo-autocrítico de exercício continuado de auto-ilustração e de fiscalidade incessante pelos sujeitos (legitimados ao processo-povo) sobre os fundamentos dos sistemas jurídicos adotados como destinatários, autores, co-autores, da construção (efetivação) de uma sociedade política a partir do recinto (âmbito teórico-conjectural) de uma linguisticidade (texto) processualmente constitucionalizada. Caracteriza-se assim um paradigma teórico-linguístico de compartilhamento na produção do sentido democratizante da normatividade expressa em possibilidades juridificantes de uma existência jurídica não posta por realidades sociais autopoiéticas nas bases instituinte, constituinte e constituída dos direitos legislados’. (LEAL, 2010, p.111)

É importante notar como Leal (2010, p.107) traduz a importância da participação da sociedade na construção do discurso para a construção de uma sociedade constitucionalizada.

É assim que Leal (2010, p.97) preleciona sobre a falta de contraditório no processo:

“[...] que o processo, ausente o contraditório, perderia sua base democrático-jurídico-principiológica e se tornaria um meio procedimental inquisitório em que o árbitro do julgador seria a medida colonizadora das liberdades das partes [...]” (LEAL, 2010, p.97).

Leal (2010) deixa claro em sua teoria que o contraditório, a isonomia e a ampla defesa são verdadeiros “institutos processuais” à luz da teoria Neoinstitucionalista. Salienta Leal que não há como conceber a garantia dos direitos individuais coletivos sem a efetiva lealdade a tais institutos.

Ao construir a análise do cabimento dos Embargos Infringentes no âmbito do STF faz-se necessário ponderar sobre o princípio da isonomia. Segundo Leal[1]:

“O princípio da isonomia é direito garantia hoje constitucionalizado em vários países de feições democráticas. É referente lógico-jurídico indispensável do procedimento em contraditório (processo), uma vez que a liberdade de contradizer no processo equivale à igualdade temporal de dizer e contradizer para a construção, entre as partes, da estrutura procedimental. A asserção de que há de se dar tratamento igual aos iguais e desigual aos desiguais é tautológica, porque, na estruturação do procedimento, o dizer e contradizer, em regime de liberdade assegurada em lei, não se operam pela distinção jurisdicional do economicamente igual ou desigual. O direito ao Processo não tem conteúdos de criação de direitos diferenciados pela disparidade econômica das partes, mas é direito assegurador de igualdade de realização construtiva do procedimento. Por isso, é oportuno distinguir isonomia de simétrica paridade, porque esta significa a condição já constitucionalmente assegurada dos direitos fundamentais dos legitimados ao processo quanto à vida digna, liberdade e igualdade (direitos líquidos e certos) no plano constituinte do Estado Democrático de Direito”  (LEAL, 2010, p.98)

A abordagem de Leal no tocante à igualdade de tratamento que se deve dar aos cidadãos, independentemente da condição econômica e social tem grande relevância nos casos de alta repercussão social. Os desiguais, no âmbito processual, podem ser tratados de forma desigual, haja vista a isenção de custas para os mais pobres. Todavia, deve-se atentar  para as diferenciações arbitrárias que incorrem em afronte direto à legitimidade constitucional do processo.

Não se pode debater o sistema de recursos sem observar o que diz Leal (2010, p.98) sobre o princípio da ampla defesa:

“[...] o princípio da ampla defesa é coextenso aos do contraditório e isonomia, porque a amplitude da defesa se faz nos limites temporais do procedimento em contraditório. A amplitude da defesa não supõe infinitude de produção da defesa a qualquer tempo, porém, que esta se produza pelos meios e elementos totais de alegações e provas no tempo processual oportunizado na lei [...]”. (LEAL, 2010, p.98)

A abordagem de Leal sobre a ampla defesa tem grande importância para a discussão a respeito do cabimento dos Embargos Infringentes no STF quando o teórico disserta sobre os meios e elementos totais de alegações oportunizados em lei. Mais adiante, verifica-se que os Embargos Infringentes estão claramente dispostos no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e a dúvida que transita sobre sua revogação ou não pela Lei nº 8.038/90 não é pertinente quando os princípios constitucionais do processo são acatados.

Preleciona Almeida (2012, p.33) que “embora Leal concorde que a Constituição seja instituição originária da existência jurídica do processo, esclarece que o processo é informativo e validador da constitucionalidade democrática”. É no processo que os princípios constitucionais consolidam a proteção do Estado democrático, por isso, a análise do processo e dos procedimentos sob uma ótica principiológica é fundamental para o entendimento do direito processual à luz da teoria Neoinstitucionalista.

2.1 Direitos e garantias fundamentais na teoria Neoinstitucionalista do processo

Leal (2010, p.86), ao discorrer sobre a teoria Neoinstitucionalista do processo deixa clara a preocupação com a observância dos ditames constitucionais relativamente ao processo e aos procedimentos. Para Leal (2010, p.86), os princípios se fazem executar no devido processo legal e é desta efetivação das garantias fundamentais que emana a validade dos procedimentos. Da doutrina do processualista emerge o conceito que a expressão “instituição” possui para a teoria Neoinstitucionalista, um conjunto de princípios. Vejamos o que diz Leal sobre o respeito aos princípios no devido processo constitucional:

“[...] a acepção de conjunto de princípios e (institutos) jurídicos reunidos ou aproximados pelo texto constitucional com a denominação jurídica de devido processo, cuja característica é assegurar, pelos institutos do contraditório, ampla defesa, isonomia, direito do advogado e livre acesso à jurisdicionalidade, o exercício dos direitos criados e expressos no ordenamento constitucional e infra-constitucional por via de por meio de procedimentos estabelecidos em modelos legais (devido processo legal) como instrumentalidade manejável pelos juridicamente legitimados [...]”. (LEAL, 2010, p.86).

Infere-se da obra de Leal (202, p. 87) que só é possível uma decisão justa quando alicerçada em princípios constitucionais. O professor esclarece que a  garantia de direitos a partir da instituição do processo constitucionalizado deixa de lado os subjetivismos de uma sociedade eminentemente política. É importante, para o autor, que esta comunidade política, incluindo seus atores técnico-jurídicos, não permitam retrocessos em seus fundamentos constitucionais de processualização da atividade jurídico-processual.

Almeida (2012, p.58) cita a posição de Leal sobre o non-liquet no Estado liberal:

“[...] a proibição do non-liquet pelo Estado liberal e social ocasiona propositadamente o adiamento da atuação da vontade popular de legislar, coloca a população a reboque de leis obsoletas ou porosas, amplia os poderes do juiz, substituindo a ditadura do legislativo pela ditadura do judiciário, sobretudo pelos tribunais supremos, depositários da constitucionalidade[...]”.(Almeida, 2012, p.58).

Ainda ensina Almeida que não é só a dialetização do processo que é obstáculo à ciência do processo e a implementação do discurso democrático.  Almeida (2012, p.59) critica a instrumentalização do processo por meio da cognição, do procedimento oral, súmulas impeditivas de recursos e enunciados vinculantes. A processualista preleciona que determinados ajustes no processo que obstam o direito de defesa são características do estado de exceção, vejamos:

“[...] o estado de exceção caracteriza-se por uma zona de indiscernibilidade entre fato e direito, na qual fatos e procedimentos extra ou antijurídicos se transformam em direito e se tornam indiscerníveis, estabelecendo uma zona de indistinção dos diversos poderes [...]”. (Almeida, 2012, p.59).

Os posicionamentos de Almeida (2012) são de grande relevância para compreendermos como regimes ditatoriais podem se consolidar em bases que utilizam a interpretação do ordenamento jurídico para a justificação de abusos de poder.

Leal ressalta que a teoria Neoinstitucionalista só é efetiva quando é vista como a legitimação de uma instituição processual constitucionalizada de controle irrestrito de procedimentos político-jurídicos e como diretriz das regras de relacionamento e operacionalização de um “Sistema de Direitos”. Observemos o que diz Leal (2010, p.86) sobre a compreensão da teoria Neoinstitucionalista do processo:

“[...] só é compreensível por uma teoria constitucional de direito democrático de bases legitimantes na cidadania (soberania popular). Como veremos, a instituição do processo constitucionalizado é referente jurídico-discursivo de estruturação de procedimentos (judiciais, legiferantes e administrativos) de tal modo que os provimentos (decisões, leis e sentenças decorrentes), resultem de compartilhamento dialógico-processual na Comunidade Jurídica Constitucionalizada, ao longo da criação, alteração, reconhecimento e aplicação dos direitos, e não de estruturas de poderes do autoritarismo sistêmico dos órgãos dirigentes, legiferantes e judicantes de um Estado ou Comunidade [...]”. (LEAL, 2010, p.86).

Extrai-se dos ensinamentos de Leal que a construção de decisões pautadas no respeito aos princípios constitucionais alicerça as sentenças e contribui para a mitigação de provimentos calcados em bases autoritárias que possam comprometer a estruturação dos procedimentos de acordo com os ditames constitucionais.

2.2 Direito processual e democracia

Leal (2002. p.126), ao construir a Teoria Neoinstitucionalista do Processo, alerta sobre o perigo da sociedade ficar a mercê dos juízos subjetivos dos magistrados na atividade jurisdicional. Para Leal, o direito democrático não pode buscar parâmetros de concretização na conveniência dos julgadores, vejamos:

“[...] no direito democrático, a efetividade do processo não se faz em juízos de sensibilidade, conveniência ou equidade do decididor, tão próprios do Welfare State e ao judge made law, em que o político e o social se realizam por um Estado celebrino de “mudança de mentalidade”  do processualista e do juiz e pela adoção de um método peculiar inaudito (panaceia vigorosa) de rompimento de “velhas posturas introspectivas do sistema e abrindo os olhos para a realidade da vida que passa fora do processo [...]”.(Leal,2002, p.126, destaque nosso).

Como lembra Leal (2002, p.127), a sociedade compreende de forma equivocada a efetividade do processo como um bem de consumo a ser oferecido numa decisão judicial apoiada em valores sociais e políticos que banalizam o processo e desvirtuam a visão de efetividade da decisão. Leal ressalta a importância do que chama de “devido processo constitucional” para a realização de uma decisão democrática, observemos:

“O cuidado que se impõe ao falar numa decisão democrática é exatamente identificá-la dentro da estrutura do devido processo constitucional, por suas expansividades judiciais, legislativas e administrativas como um provimento de todos os sujeitos do processo e não do ato humano monocrático ou colegiado decorrente de um dos sujeitos do processo como função ou órgão protetor da estrutura procedimental processualizada que, a rigor democrático, dispensa qualquer forma volitiva de tutela ou cobertura judicial cortesã, porque é na estrutura processual, como espaço jurídico-pluralístico-discursivo, que se legitima toda a atividade estatal normativa do paradigma jurídico da democracia”. (Leal, 2002, p.130, destaque nosso).

Para Leal (2002, p.130), é inadmissível, dentro de uma concepção democrática, elevar uma decisão de um único órgão como tutor de todo o sistema constitucional. Leal afirma que o devido processo constitucional não é uma instituição jurídica que suplica por guarda, o devido processo é a verdadeira realização do discurso que leva à efetivação dos princípios constitucionais na atividade jurisdicional.

Observemos o que ensina Leal sobre a efetividade do devido processo nos regimes democráticos:

“Nas democracias, é o devido processo legal o médium inafastável à discussão permanente dos conteúdos de falibilidade e efetividade de todo o ordenamento jurídico, só cabendo às Cortes Constitucionais, se existirem, a observância de valores e conceitos que estejam juridicamente normatizados e abertos a uma fiscalização procedimental legitimada a todos (concreta e abstrata) pelo devido processo legal”. (Leal, 2002, p.133).

Leal (2002, p.134) busca paradigmas nos ensinamentos de Ronald Dworkin[2] sobre a concretização da efetividade normativa por meio de “juízes Hércules” ao concluir, citando Gomes Canotilho:

“Os objetivos constitucionais da dignidade da pessoa humana e de uma sociedade justa e solidária contidos na Constituição brasileira não são alcançáveis pela atividade dos juízes-intérpretes da Constituição, mas na medida em que essa interpretação e essa aplicação das leis ocorram pelo devido processo constitucional ao exercício de um controle de constitucionalidade difuso, total, abstrato, concreto, amplo e irrestrito, não concentrado no  corporativismo discricionário de legitimação introvertida, internacionalista ou externalista do Estado liberal burguês com expurgo do povo total da correição processual ininterrupta da atuação do ordenamento jurídico” [3]. (Leal, 2002, p.134, destaque nosso).

Leal ainda vem explicar como os tribunais brasileiros distanciam-se da noção contrária à teoria da democracia. Segundo Leal (2002, p.134):                                                                         

“[...] o Judiciário e o Legislativo, sem qualquer reação do Ministério Público, negando vigência à norma fundamental do legislador ordinário (o cidadão), têm restringido, por condutas várias, num retrocesso octocentista, o círculo de intérpretes da constituição aos sítios privilegiados de controle concentrado por órgãos e poderes do arcaico Estado Liberal ou social de direito e por entes coorporativizados, pseudo-institucionais, associativos ou empresariais, mediante o atual de uma jurisdição estranha e avessa ao paradigma da teoria da democracia”. (LEAL, 2002, p. 134).

Ensina Leal que o estado democrático se concretiza na observância dos trâmites irrestritos do devido processo legal, vejamos:

“O Estado democrático, em sua acepção pós-metafísica e pós-convencional, é um espaço juridicamente institucionalizado a uma constante aprendizagem processual de exercício testificador dos direitos fundamentais (criados e garantidos pelo devido processo constitucional) em que os destinatários da normatividade legislada legitimam a validade e a eficácia do ordenamento jurídico pela via procedimental do devido processo legal irrestrito (aberto a todos como fundamento da soberania popular), mediante o qual se reconhecem os autores das normas vigentes e aplicáveis por um controle confirmativo ou recreativo de constitucionalidade do direito posto”. (Leal 2002, p.145)

Leal (2002, p.149), ao tratar dos limites que autorizam o ato decisório, defende que na democracia juridicamente institucionalizada o julgador deve se ater a uma hermenêutica vinculada aos elementos literais e meios lógicos jurídicos constitucionais.

O magistrado, neste viés, não deve se prender à ficção de imaginar que seus atos podem ser legítimos ao preencher lacunas jurídicas com ideias não fundamentadas em artifícios técnico-jurídicos amplamente discutidos pelas teorias de direito processual constitucional[4].

2.3 Das garantias constitucionais processuais no ordenamento jurídico brasileiro

A Constituição da República tem como alicerce a democracia e, por isso, reserva instrumentos que objetivam zelar pelos direitos transindividuais. Dentre os  meios que visam tutelar os direitos fundamentais estão as garantias processuais constitucionais.

Dispõe a Constituição da República em seu art. 5º, LV sobre contraditório e a ampla defesa:

“[...] Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LV - aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [...]” (BRASIL,1988).

Podemos perceber que o Superior Tribunal de Justiça possui zelo incondicional em observar a ampla defesa e o devido processo legal em seus julgamentos, mesmo em casos de alta repercussão social. Vejamos como o Egrégio Tribunal julgou as provas do processo que foram produzidas pela famigerada operação Satiagraha[5]:

PENAL E PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. OPERAÇÃO SATIAGRAHA. PARTICIPAÇÃO IRREGULAR, INDUVIDOSAMENTE COMPROVADA, DE DEZENAS DE FUNCIONÁRIOS DA AGÊNCIA BRASILEIRA DE INFORMAÇÃO (ABIN) E DEEX-SERVIDOR DO SNI, EM INVESTIGAÇÃO CONDUZIDA PELA POLÍCIA FEDERAL. MANIFESTO ABUSO DE PODER. IMPOSSIBILIDADE DE CONSIDERAR-SE A ATUAÇÃO EFETIVADA COMO HIPÓTESE EXCEPCIONALÍSSIMA, CAPAZ DE PERMITIR COMPARTILHAMENTO DE DADOS ENTRE ÓRGÃOS INTEGRANTES DO SISTEMA BRASILEIRO DE INTELIGÊNCIA. INEXISTÊNCIA DE PRECEITO LEGAL AUTORIZANDO-A. PATENTE A OCORRÊNCIA DE INTROMISSÃO ESTATAL, ABUSIVA E ILEGAL NA ESFERA DA VIDA PRIVADA, NO CASO CONCRETO. VIOLAÇÕES DA HONRA, DA IMAGEM E DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. INDEVIDA OBTENÇÃO DE PROVA ILÍCITA, PORQUANTO COLHIDA EM DESCONFORMIDADE COM PRECEITO LEGAL. AUSÊNCIA DE RAZOABILIDADE. AS NULIDADES VERIFICADAS NA FASE PRÉ-PROCESSUAL, E DEMONSTRADAS À EXAUSTÃO, CONTAMINAM FUTURA AÇÃO PENAL. INFRINGÊNCIA A DIVERSOS DISPOSITIVOS DE LEI. CONTRARIEDADE AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE, DA IMPARCIALIDADE E DO DEVIDO PROCESSO LEGAL INQUESTIONAVELMENTE CARACTERIZADA. A AUTORIDADE DO JUIZ ESTÁ DIRETAMENTE LIGADA À SUA INDEPENDÊNCIA AO JULGAR E À IMPARCIALIDADE.UMA DECISÃO JUDICIAL NÃO PODE SER DITADA POR CRITÉRIOS SUBJETIVOS,NORTEADA PELO ABUSO DE PODER OU DISTANCIADA DOS PARÂMETROS LEGAIS. ESSAS EXIGÊNCIAS DECORREM DOS PRINCÍPIOS DEMOCRÁTICOS E DOS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS INSCRITOS NA CONSTITUIÇÃO. NULIDADE DOS PROCEDIMENTOS QUE SE IMPÕE, ANULANDO-SE, DESDE O INÍCIO, A AÇÃO PENAL. .Uma análise detida dos 11 (onze) volumes que compõem o HC demonstra que existe uma grande quantidade de provas aptas a confirmar, cabalmente, a participação indevida, flagrantemente ilegal e abusiva, da ABIN e do investigador particular contratado pelo Delegado responsável pela chefia da Operação Satiagraha. 2. Não há se falar em compartilhamento de dados entre a ABIN e a Polícia Federal, haja vista que a hipótese dos autos não se enquadra nas exceções previstas na Lei nº 9.883/99. 3. Vivemos em um Estado Democrático de Direito, no qual, como nos ensina a Profª. Ada Pellegrini Grinover, in "Nulidades no Processo Penal", "o direito à prova está limitado, na medida em que constitui as garantias do contraditório e da ampla defesa, de sorte que o seu exercício não pode ultrapassar os limites da lei e, sobretudo, da Constituição."4. No caso em exame, é inquestionável o prejuízo acarretado pelas investigações realizadas em desconformidade com as normas legais, então convalescem, sob qualquer ângulo que seja analisada a questão, porquanto é manifesta a nulidade das diligências perpetradas pelos agentes da ABIN e um ex-agente do SNI, ao arrepio da lei.5. Insta assinalar, por oportuno, que o juiz deve estrita fidelidade à lei penal, dela não podendo se afastar a não ser que imprudentemente se arrisque a percorrer, de forma isolada, o caminho tortuoso da subjetividade que, não poucas vezes, desemboca na odiosa perda da imparcialidade. Ele não deve, jamais, perder de vista a importância da democracia e do Estado Democrático de Direito.6. Portanto, inexistem dúvidas de que tais provas estão irremediavelmente maculadas, devendo ser consideradas ilícitas e inadmissíveis, circunstâncias que as tornam destituídas de qualquer eficácia jurídica, consoante entendimento já cristalizado pela doutrina pacífica e lastreado na torrencial jurisprudência dos nossos tribunais.7. Pelo exposto, concedo a ordem para anular, todas as provas produzidas, em especial a dos procedimentos nº 2007.61.81.010208-7 (monitoramento telefônico), nº 2007.61.81.011419-3 (monitoramento telefônico), e nº 2008.61.81.008291-3 (ação controlada), e dos demais correlatos, anulando também, desde o início, a ação penal, na mesma esteira do bem elaborado parecer exarado pela douta Procuradoria da República.

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(STJ. T5 - QUINTA TURMA. HC 149250 SP 2009/0192565-8. Relator: Ministro ADILSON VIEIRA MACABU (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RJ), Data de Julgamento: 07/06/2011, DJe 05/09/2011 (BRASIL, 2014, destaques nossos)

Ressalta Carvalho (2008, p.760) que “como garantias processuais, destacam-se, na Constituição, a do devido processo legal, a do contraditório e a da ampla defesa, asseguradas no artigo 5º, LV”. Observemos o que diz a Constituição da República:

“[...] aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes [...]”.

Ainda, para grande parte da doutrina, a pura e simples transgressão da ampla defesa e do contraditório constitui-se numa violação do devido processo legal. Dispõe a Constituição da República sobre o devido processo constitucional em seu artigo 5º, LIV:

“[...] ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal [...]”.(BRASIL, 1988).

Ressalta Nucci (2014, p.21) sobre o devido processo legal ao tratar da individualização da pena:

“o tempo incumbiu-se de ampliar o sentido da expressão devido processo legal, de modo a transcender o campo penal, atingindo o cenário do processo penal. Hoje, o referido princípio rege todos os demais – penais e processuais penais – consubstanciando o parâmetro garantista ideal para a concretude da punição, sob o Estado Democrático de Direito”.

Preleciona Bueno (2014, p.171) que o devido processo legal é considerado um princípio síntese “de todos os valores ou concepções do que se entende como um processo justo e adequado, isto é, como representativo suficiente de todos os demais indicados pela própria Constituição Federal”. Ainda ensina Bueno:

“O processo deve ser devido porque, em um Estado Democrático de Direito, não basta que o Estado atue de qualquer forma, mas deve atuar de uma específica forma, de acordo com regras preestabelecidas e que assegurem, amplamente, que os interessados na solução da questão levada ao Judiciário exerçam todas as possibilidades de ataque e de defesa que lhe pareçam necessárias, isto é, de participação. O princípio do devido processo legal, neste contexto, deve ser entendido como o princípio regente da atuação do Estado-juiz, desde o momento em que ele é provocado até o instante em que o Estado-juiz, reconhecendo o direito lesionado ou ameaçado, crie condições concretas de sua reparação ou imunização correspondente”. (BUENO, 2014, p.171).

Aponta Carvalho (2008, p. 761) sobre o devido processo legal:

“[...]em sentido formal, compreende a ampla defesa, o contraditório e outras garantias enunciadas na Constituição. Já no sentido material, diz respeito à necessidade de observar o princípio da proporcionalidade, com resguardo da vida, da liberdade e da propriedade [...]”.

Ensina Theodoro Junior sobre as garantias constitucionais do processo:

“A justa composição da lide só pode ser alcançada quando prestada a tutela jurisdicional dentro das normas processuais traçadas pelo Direito Processual Civil, das quais não é dado ao Estado declinar perante nenhuma causa (Constituição Federal, art. 5o, incs. LIV e LV)”. (Theodoro Junior, 2014, p. 85)

Mendes (2012, p.494), ao dissertar sobre os direitos fundamentais e as garantias constitucionais do processo aponta que o direito ao contraditório e à ampla defesa, no sistema brasileiro, tem relevo não apenas no processo judicial civil e penal, mas também no âmbito dos procedimentos administrativos em geral. Além disso, aponta Mendes que muitos outros dispositivos constitucionais derivam de tais princípios:

“[...]algumas disposições constantes de capítulos diversos do ordenamento constitucional concretizam, explicitam ou ampliam muitas dessas garantias. É o que se verifica com o dever de fundamentação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição[...]”. (MENDES, 2012, p. 494, destaque nosso).

Preleciona Grinover (2009, p.63) que:

“contraditório não admite exceções: mesmo nos casos de urgência, em que o juiz, para evitar o periculum in mora, provê (CPC, arts. 929,932,937,813 ss.), o demandado poderá desenvolver sucessivamente a atividade processual plena e sempre que o provimento se torne definitivo”. (GRINOVER, 2009, p.63)

Leal (2010, p.96) ressalta a importância do contraditório, da isonomia e da ampla defesa para a realização do devido processo constitucional, ao chamar tais princípios constitucionais de princípios “institutivos do processo”. Para Leal, dada à importância de tais diretrizes legais, os princípios seriam como elementos jurídico-existenciais do processo, vejamos:

“[...] o contraditório, a isonomia e a ampla defesa são princípios sem os quais não se definiria o processo em seus parâmetros modernos de direito-garantia constitucionalizada ao exercício de direitos fundamentais pela procedimentalidade instrumental das leis processuais [...]”. (LEAL, 2010, p.96).

A Convenção Americana sobre os Direitos Humanos, chamada de Pacto de São José da Costa Rica, aprovada pelo Congresso Nacional através do Decreto Legislativo nº 27, de 26 de maio de 1992, garante o contraditório. Diz o art. 8º:

“Art. 8º Garantias Judiciais:

Toda pessoa tem direito a ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apuração de qualquer acusação penal formulada contra ela, ou para que se determinem seus direitos ou obrigações de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.(destaque nosso).

Leciona Rangel (2011, p.47) que “a instrução contraditória é inerente ao próprio direito de defesa”. Realiza-se assim, como ensina a doutrina de Leal, a institucionalização constitucional do princípio do contraditório. Explica Rangel:

“[...] não se concebe um processo legal, buscando a verdade processual dos fatos, sem que se dê ao acusado a oportunidade de desdizer as afirmações feitas pelo Ministério Público (ou seu substituto processual) em sua peça exordial. Não. A outra parte também deve ser ouvida (audiatur est altera pars) [...]”. (RANGEL, 2011, p.47).

Ainda analisando as garantias constitucionais para a realização do processo numa perspectiva Neoinstitucionalista, toma-se como ensinamentos as posições do jurista Lopes Júnior, que apesar de não ser um seguidor dos ensinamentos Neoinstitucionalistas, possui conclusões que coadunam com a teoria de Leal. Quando se fala em processo penal, logo nos defrontamos com o clamor social que faz urgir a celeridade processual. De forma esclarecedora, Lopes Junior defende a diferença entre a visão da celeridade processual para o direito processual penal em relação ao direito processual civil, vejamos:

“Processualmente, o direito a um processo sem dilações indevidas insere-se num princípio mais amplo, o de Celeridade Processual. Não obstante, uma vez mais evidencia-se o equívoco de uma “Teoria Geral do Processo”, na medida em que o dever de observância das categorias jurídicas próprias do processo penal impõe uma leitura da questão de forma diversa daquela realizada no processo civil. No processo penal, o princípio de celeridade processual deve ser reinterpretado à luz da epistemologia constitucional de proteção do réu, constituindo, portanto, um direito subjetivo processual do imputado”. (LOPES JR, 2012, p.212, destaque nosso).

Nesse diapasão, é assim que decide o TJMG:

PROCESSO PENAL - CRIME AMBIENTAL - SUSPENSÃO CONDICIONAL DO PROCESSO - AUSÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO SOBRE A PROPOSTA DO BENEFÍCIO - PREENCHIMENTO, EM TESE, DOS REQUISITOS LEGAIS - OFENSA AO DEVIDO PROCESSO PENAL - NULIDADE ABSOLUTA. - A omissão no oferecimento da proposta de suspensão condicional do processo ou na motivação da recusa pelo Ministério Público, quando preenchidos, em tese, os requisitos legais do art. 89 da Lei nº. 9.099/95, configura ofensa ao devido processo penal e deflagra nulidade de natureza absoluta, não sujeita à preclusão e à necessidade de prévia arguição da parte.

(TJ-MG. Câmaras Criminais / 4ª CÂMARA CRIMINAL. APR: 10016060631054002 MG, Relator: Júlio Cezar Guttierrez, Data de Julgamento: 03/04/2013, , Data de Publicação: 18/04/2013) (destaque nosso)

Deduz-se do acórdão acima selecionado que a mera violação do devido processo penal, em muitos casos, causa absoluta nulidade processual[6].

Faz-se necessário colher da doutrina de Jesus (2012, p.771) a preocupação com a garantia da ampla defesa e com o devido processo legal. O doutrinador faz referências ao papel da Defensoria Pública na garantia dos direitos do réu:

“De acordo com orientação anterior do STF, tem ele o dever de opor, se for caso, Embargos Infringentes, sob pena de não obediência ao princípio constitucional da amplitude de defesa. Assim, não interpostos, a condenação não transita em julgado, devendo ser nomeado dativo para esse fim, restituindo-se o prazo (RTJ 79/422). No mesmo sentido: RTJ 80/497 e 500. Há, entretanto, decisão do Pretório Excelso, mais recente, em sentido contrário, entendendo que o defensor dativo não tem o dever de opor Embargos Infringentes. Como disse o Min. Cordeiro Guerra, não se impõe sua “compulsória interposição pelo defensor dativo, já que a tal não está obrigado o defensor, mesmo constituído”  (JESUS, 2012, p.771)

É certo que o respeito ao contraditório, à ampla defesa e ao devido processo legal passam pela observância do processo e dos procedimentos. A simples inobservância dos ditames legais quanto ao processo podem significar um afronte aos princípios constitucionais, que, para Leal, são verdadeiros institutos.

3. Os Embargos Infringentes nas ações penais no STF

3.1 Natureza dos Embargos Infringentes: recurso ou pedido de reconsideração?

Diante da necessidade de analisar o cabimento dos Embargos Infringentes nas ações penais no Supremo Tribunal Federal torna-se imprescindível verificar a natureza jurídica desta modalidade de recurso e as discordâncias entre as vertentes doutrinárias sobre o tema.

Leciona Tourinho Filho (2013), ao dissertar sobre o cabimento dos Embargos Infringentes na Ação Penal nº 470, preleciona que “embora o órgão competente para apreciá-los não seja exatamente o mesmo que prolatou a decisão embargada, não perde tal recurso seu característico, que é a retratação”.

Ainda ensina Tourinho Filho (2013) sobre a natureza jurídica dos Embargos Infringentes e de nulidade: “como se percebe os Embargos Infringentes ou de Nulidade continuaram com o seu profundo conteúdo de retratação”.

Ensina Mirabete que os Embargos Infringentes e de Nulidade possuem caráter de retratação, vejamos:

“Como os Embargos Infringentes e de nulidade se dirigem ao tribunal que proferiu a decisão, têm eles um marcante caráter de retratação, com pedido de reexame inclusive a juízes que tomaram parte no julgamento de que se recorre. Conjuga-se com ele, por isso, o princípio devolutivo, mas apenas em sentido favorável ao réu. Há devolução em favor do réu, estando proibida a reformatio in pejus. Ao contrário dos embargos de declaração, os Embargos Infringentes e de nulidade têm caráter de embargos ofensivos, possibilitando a reforma substancial da decisão pelo voto vencido favorável ao acusado”. (MIRABETE, 2002, p.669)

Negri (2010, p.121), ao citar Moniz Aragão[7] conclui que o objetivo dos Embargos Infringentes “é a obtenção de uma nova sentença que, por pior que seja, possa lhe ser menos desfavorável”. Ou seja, é fato que se o objetivo dos Embargos Infringentes é a reforma de uma sentença, sua anulação, integração ou seu aprimoramento, é difícil afastar sua natureza recursal.

Vechiato Junior (2000, p.407) ensina que “o julgamento dos embargos indica a possibilidade de retratação do relator ou dos juízes que antes votaram em sentido contrário no acórdão embargado”.

Os Embargos Infringentes possuem natureza híbrida, de um pedido de reconsideração recursal, qual seja, no processo penal, onde ao réu devem ser consideradas, sem ressalvas, as garantias constitucionais, deve-se ponderar como relevantes ambas as correntes doutrinárias. É importante que o processo seja devolvido à reanálise do próprio tribunal em casos de divergência por pouca diferença de votos como nos casos das ações penais no Supremo Tribunal Federal.

3.2 Dos Embargos Infringentes no Código de Processo Penal e no Código de Processo Penal Militar

Os Embargos Infringentes discutem matéria relacionada ao mérito da ação penal enquanto os embargos de nulidade versam sobre matéria exclusivamente processual. Ambos se subordinam a requisitos e procedimentos idênticos, tanto que os Embargos Infringentes e de Nulidade possuem previsão no mesmo dispositivo legal, o art. 609 do Código de Processo Penal.

Dispõe o Código de Processo Penal Brasileiro:

“Art. 609. Os recursos, apelações e embargos serão julgados pelos Tribunais de Justiça, câmaras ou turmas criminais, de acordo com a competência estabelecida nas leis de organização judiciária.

Parágrafo único. Quando não for unânime a decisão de segunda instância, desfavorável ao réu, admitem-se Embargos Infringentes e de nulidade, que poderão ser opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicação de acórdão, na forma do art. 613. Se o desacordo for parcial, os embargos serão restritos à matéria objeto de divergência”.

Segundo Cunha e Pinto (2009, p.240) os Embargos Infringentes e de nulidade, presentes no art. 609 do Código Penal:

“[...] é um recurso privativo da defesa já que eventual acórdão, não unânime, proferido contra a acusação, não pode ser objeto dos Embargos Infringentes ou de nulidade. A justificativa para tal recurso é a existência de uma dúvida. Afinal, se a decisão não foi unânime, significa que a matéria não era pacífica, sendo justo, por isso, que se abra mais uma oportunidade em prol do réu[...]”. (CUNHA e PINTO, 2009, p. 240).

Rangel (2011, p. 956) ressalta que os Embargos Infringentes e de Nulidade[8] incluídos no Código de Processo Penal são exclusivos da defesa e só podem ser interpostos em favor do réu:

“O recurso de Embargos Infringentes e de nulidade é exclusivo da defesa, só podendo ser interposto em favor do acusado, pois o princípio processual que o impulsiona é o do favor rei. Entretanto, entendemos, da mesma forma que o fizemos com relação ao protesto por novo júri, perfeitamente admissível ao Ministério Público interpor os embargos de decisão desfavorável ao réu, desde que este permaneça inerte e se configure uma injustiça inominável sua condenação em face da descoberta, após o julgamento da apelação, de provas de sua inocência. É claro que o réu pode interpor revisão criminal, porém não vemos, nessa hipótese, óbice à atuação do Ministério Público diante da regra constitucional do art. 127, caput”.(RANGEL, 2011, p. 956, destaque nosso)

Greco Filho preleciona sobre os Embargos Infringentes e de Nulidade no Código de Processo Penal:

“A alternativa “infringentes ou de nulidade” significa que a matéria pode referir-se tanto ao mérito quanto à nulidade, desde que a questão tenha sido decidida de maneira não unânime. Se a decisão for somente em parte por maioria, somente sobre essa parte é que poderá incidir o recurso, devendo a parte, quanto ao mais, interpor, concomitantemente, o recurso especial e o extraordinário, se for o caso”. (GRECO FILHO, 2012, p.367, destaque nosso).

Tourinho Filho (2008, p. 508) discorre sobre os Embargos Infringentes no STF:

“Também com intenso colorido de retratação, os Embargos Infringentes na Suprema Corte. Em matéria criminal, o STF, conforme vimos, em face dos poderes que lhe foram conferidos pela EC n. 7, de 13-4-1977, criou Embargos Infringentes oponíveis contra as decisões não unânimes do Plenário ou da Turma: a) que julgar procedente a ação penal (competência originária); b) que julgar improcedente a revisão criminal; c) que, em recurso criminal ordinário (é o caso dos crimes políticos), for desfavorável ao acusado”. (TOURINHO FILHO, 2008, p. 508)

Greco Filho ainda lembra que no Código de Processo Penal Militar o recurso é bilateral. O processualista manifesta sua indignação quando o Supremo Tribunal Federal afronta em suas decisões expressa disposição legal:

“Os Embargos Infringentes são recurso privativo da defesa. No Código de Processo Penal Militar a possibilidade do recurso é bilateral. Há acórdão do Supremo Tribunal Federal não conhecendo recurso extraordinário do Ministério Público porque não houve por parte deste interposição de Embargos Infringentes. A decisão, porém, é manifestamente equivocada por afrontar expressa disposição legal”. (GRECO FILHO, 2012, p. 367)

Dispõe o Código de Processo Penal Militar em seu art. 539:

“Art. 538. O Ministério Público e o réu poderão opor embargos de nulidade, infringentes do julgado e de declaração, às sentenças finais proferidas pelo Superior Tribunal Militar”.

Leciona Rangel (2011, p.956) sobre o cabimento dos Embargos Infringentes no Código de Processo Penal Militar:

“O recurso de Embargos Infringentes e de nulidade, no Código de Processo Penal comum, é privativo da defesa, porém, deve-se ressaltar que, no Código de Processo Penal Militar, pode ser oposto tanto pelo Ministério Público quanto pela defesa (cf. art. 538 do CPPM)”. (RANGEL, 2011, p. 956).

Destarte, depreende-se da doutrina supra mencionada que os Embargos Infringentes estão manifestamente presentes no ordenamento legal brasileiro, um recurso que é diretamente ligado às responsabilidades dos Tribunais Superiores, qual seja, uniformizar a jurisprudência.

3.3 Dos Embargos Infringentes nas ações penais no STF

Segundo o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, art. 333, cabem Embargos Infringentes nos casos que julgam procedentes a ação penal, que julgarem improcedente a revisão criminal, que julgar a ação rescisória, que julgar a representação de inconstitucionalidade, e que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao réu. É importante que estejamos atentos para a existência da decisão de plenário de no mínimo quatro votos divergentes, salvo no caso de julgamento criminal em sessão secreta[9].

O que nos importa é avaliar o cabimento dos Embargos Infringentes no âmbito das ações penais no STF. Observemos o que diz, ipsis literis, o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:

“Art. 333. Cabem Embargos Infringentes à decisão não unânime do Plenário ou da Turma:

I – que julgar procedente a ação penal;

Parágrafo único. O cabimento dos embargos, em decisão do Plenário, depende da existência, no mínimo, de quatro votos divergentes, salvo nos casos de julgamento criminal em sessão secreta”.

É bem claro o entendimento do Supremo Tribunal Federal ao dispor sobre a necessidade da existência do mínimo de 4 votos divergentes para a interposição dos Embargos Infringentes:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS INFRINGENTES. REQUISITO OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE. REGRA DO ART. 333, I, DO REGIMENTO INTERNO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. IMPUGNAÇÃO DAS PENAS. INADMISSIBILIDADE. CABIMENTO DO RECURSO APENAS QUANTO AO JUÍZO DE PROCEDÊNCIA DA AÇÃO PENAL, QUANDO EXISTENTES, NO MÍNIMO, QUATRO VOTOS ABSOLUTÓRIOS. CONSTITUCIONALIDADE DO REQUISITO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DE AMPLIAÇÃO DA HIPÓTESE LEGAL DE CABIMENTO. INCOMPETÊNCIA DO STF PARA LEGISLAR. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. É manifestamente incabível a interposição de Embargos Infringentes sem que existam, no mínimo, quatro votos absolutórios, como estabelecido no artigo 333, I, parágrafo único, do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Precedentes. O agravante, em nenhuma das condenações objeto do presente recurso, atende a esse requisito legal de cabimento dos Embargos Infringentes. A pretensão do agravante de ver suprimida a expressão “sessão secreta”, para permitir os Embargos Infringentes em todos os julgamentos criminais, independentemente do quórum de votos vencidos, já foi rejeitada por esta Corte no julgamento de agravo regimental interposto por corréu nesta mesma ação penal. Não há previsão de cabimento dos Embargos Infringentes contra apenas parte do acórdão condenatório, como a dosimetria. O art. 333, I, do RISTF, restringe o âmbito recursal ao juízo de procedência da ação penal, oferecendo ao réu uma nova chance de obter a absolvição, e não de rediscutir todas as decisões proferidas no acórdão. Descabida a pretensão de aplicar o art. 333, I, parágrafo único, à luz disposto no art. 609 do Código de Processo Penal, pois a norma geral não derroga a norma especial. O direito ao duplo grau de jurisdição não dispensa a necessidade de que sejam observados os requisitos impostos pela legislação para o cabimento de um recurso, qualquer que seja ele. É a lei que cria o recurso cabível contra as decisões e estabelece os requisitos que autorizam a sua interposição, ausente previsão de recurso ex officio ou reexame obrigatório, independentemente do preenchimento dos pressupostos recursais específicos. Agravo regimental desprovido.

(STF- Tribunal Pleno, AP: 470 MG, Relator: Min. JOAQUIM BARBOSA, Data de Julgamento: 13/02/2014, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-060 DIVULG 26-03-2014 PUBLIC 27-03-2014) (BRASIL, 2014).

Bonfim (2012, p. 741) cita o cabimento dos Embargos Infringentes na esfera do Supremo Tribunal Federal:

“Tal recurso vem previsto no Regimento Interno do STF (por conta da EC n. 7, de 13-4-1977). Os embargos são cabíveis, no prazo de 15 dias, contra as decisões não unânimes do Plenário ou da Turma nas seguintes hipóteses:

    a) que julgar procedente ação penal (hipótese de competência originária);

    b) que julgar procedente a revisão criminal;

    c) que, em recurso criminal ordinário, for desfavorável ao acusado”.

Nucci ressalta que para se analisar a competência recursal em fase de Embargos Infringentes e de Nulidade deve-se começar o estudo pelos dispositivos constitucionais até os regimentos dos tribunais, vejamos:

“[...]na realidade, apurar, com precisão, a competência dos Tribunais demanda a análise da Constituição Federal, em primeiro plano, passando-se, em seguida, à Constituição Estadual, para, em terceiro plano, consultar-se a lei de organização judiciária estadual e os regimentos internos das cortes. Em matéria criminal, a Constituição Federal estabelece, com maior minúcia, a competência dos Tribunais Superiores e dos Tribunais Estaduais ou Regionais, quando cuida da prerrogativa de foro[...]”. (Nucci,  2010, p.1329, destaque nosso)

Almeida (2012), ao debater sobre o espaço jurídico processual na discursividade metalinguística, disserta sobre a importância de se observar a legalidade no discurso jurídico. Seguidora da teoria Neoinstitucionalista, as considerações de Almeida sobre a legalidade são relevantes para o estudo do cabimento dos Embargos Infringentes no STF. Nucci (2010, p.1329) encontra os ensinamentos de Almeida quando ambos os doutrinadores discorrem sobre o respeito à legalidade no tocante à competência recursal.

3.4 Do duplo grau de jurisdição

Para se analisar os Embargos Infringentes no âmbito do STF é necessário abrir o debate sobre o duplo grau de jurisdição. Para Oliveira (2011, p. 843) “a exigência do duplo grau de jurisdição, enquanto garantia individual, permite ao interessado a revisão do julgado contrário aos seus interesses, implicando o direito à obtenção de uma nova decisão em substituição à primeira”.

Cunha, (1993, p.64) discorre sobre o duplo grau de jurisdição em fase dos Embargos Infringentes:

“Especificamente no tocante aos Embargos Infringentes, adiantamos aqui nosso ponto de vista no sentido de que só é possível falar-se em duplo grau de jurisdição quando se tratar de embargos interpostos contra decisões não unânimes proferidas em ação rescisória. Isto porque a verdadeira função do duplo grau consiste na possibilidade de ser revista uma decisão proferida pela primeira vez por um órgão jurisdicional, seja mediante a interposição da apelação, seja mediante a interposição de recursos contra decisões proferidas pelos tribunais, em face de sua competência originária”. (CUNHA, 1993, p. 64)

Depreende-se dos ensinamentos de Cunha (1997), que nas ações cíveis, é importante que haja a garantia do duplo grau de jurisdição em acordo com o respeito dos princípios constitucionais. O acatamento do duplo grau de jurisdição enquadra-se com plenitude aos conceitos concebidos por Leal quando trata das garantias constitucionais e da importância dos princípios para os procedimentos e para o processo.

Algumas correntes doutrinárias contestam o caráter constitucional do duplo grau de jurisdição, entre elas, busca-se a doutrina de Lopes Junior (2012, p.1183) que afirma: “ainda que existam algumas bem-intencionadas tentativas de extraí-lo de outros princípios da Constituição (como o direito de defesa e o próprio devido processo), não foi o duplo grau expressamente consagrado pela Carta de 1988”.

Todavia, afirma Grinover ( 2010, p.81):

“O duplo grau de jurisdição é, assim, acolhido pela generalidade dos sistemas processuais contemporâneos, inclusive pelo brasileiro. O princípio não é garantido constitucionalmente de modo expresso, entre nós, desde a República; mas a própria Constituição incumbe-se de atribuir a competência recursal a vários órgãos da jurisdição, prevendo expressamente, sob a denominação de tribunais, órgãos judiciários de segundo grau. Ademais, o Código de Processo Penal, o Código de Processo Civil, a Consolidação das Leis do Trabalho, leis extravagantes e as leis de organização judiciária preveem e disciplinam o duplo grau de jurisdição”.

Guandalini Vieira (2011) leciona com parcimônia:

“Diante dos ensinamentos doutrinários e dos precedentes jurisprudenciais analisados, pode-se concluir que o duplo grau de jurisdição, princípio ora discutido, é um sistema jurídico complexo, que tem por característica o reexame do processo, ainda que essa nova análise seja feita no mesmo órgão que prolatou a decisão questionada e até mesmo por uma mesma hierarquia, sempre com a prevalência da segunda decisão sobre a primeira. Sendo admitida a natureza constitucional do duplo grau de jurisdição, deve-se garantir ao máximo o direito a recorrer das decisões tomadas pelos julgadores, desde que essa prática não prejudique o devido processo legal e os demais princípios processuais existentes. Do contrario, poderá o legislador infraconstitucional ceifar o acesso de ver submetida à decisão adversa a uma revisão por uma outra instância diversa”. (VIEIRA, 2011).

Afirma ainda Grinover (2008, p.20) ao instruir sobre o fundamento político do duplo grau de jurisdição:

“É aqui que entra poderoso argumento, de índole política, a militar em favor da preservação do duplo grau: nenhum ato estatal pode escapar de controle. A revisão das decisões judiciárias, que configuram ato autoritativo estatal, de observância obrigatória para as partes e com eficácia natural em relação a terceiros: é postulado do Estado Democrático.

Trata-se de controle interno, exercido como garantia fundamental de boa justiça, é contemplado em diversas constituições estrangeiras e até em documentos internacionais”.

Todavia, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que não cabe aplicação do duplo grau de jurisdição em fase das ações originárias:

Duplo grau de jurisdição no Direito brasileiro, à luz da Constituição e da Convenção Americana de Direitos Humanos. 1. Para corresponder à eficácia instrumental que lhe costuma ser atribuída, o duplo grau de jurisdição há de ser concebido, à moda clássica, com seus dois caracteres específicos: a possibilidade de um reexame integral da sentença de primeiro grau e que esse reexame seja confiado à órgão diverso do que a proferiu e de hierarquia superior na ordem judiciária. 2. Com esse sentido próprio - sem concessões que o desnaturem - não é possível, sob as sucessivas Constituições da República, erigir o duplo grau em princípio e garantia constitucional, tantas são as previsões, na própria Lei Fundamental, do julgamento de única instância ordinária, já na área cível, já, particularmente, na área penal. 3. A situação não se alterou, com a incorporação ao Direito brasileiro da Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José), na qual, efetivamente, o art. 8º, 2, h, consagrou, como garantia, ao menos na esfera processual penal, o duplo grau de jurisdição, em sua acepção mais própria: o direito de "toda pessoa acusada de delito", durante o processo, "de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior". 4. Prevalência da Constituição, no Direito brasileiro, sobre quaisquer convenções internacionais, incluídas as de proteção aos direitos humanos, que impede, no caso, a pretendida aplicação da norma do Pacto de São José: motivação. II. A Constituição do Brasil e as convenções internacionais de proteção aos direitos humanos: prevalência da Constituição que afasta a aplicabilidade das cláusulas convencionais antinômicas. 1. Quando a questão - no estágio ainda primitivo de centralização e efetividade da ordem jurídica internacional - é de se r resolvida sob a perspectiva do juiz nacional - que, órgão do Estado, deriva da Constituição sua própria autoridade jurisdicional - não pode ele buscar, senão nessa Constituição mesma, o critério da solução de eventuais antinomias entre normas internas e normas internacionais; o que é bastante a firmar a supremacia sobre as últimas da Constituição, ainda quando esta eventualmente atribua aos tratados a prevalência no conflito: mesmo nessa hipótese, a primazia derivará da Constituição e não de uma apriorística força intrínseca da convenção internacional. 2. Assim como não o afirma em relação às leis, a Constituição não precisou dizer-se sobreposta aos tratados: a hierarquia está ínsita em preceitos inequívocos seus, como os que submetem a aprovação e a promulgação das convenções ao processo legislativo ditado pela Constituição e menos exigente que o das emendas a ela e aquele que, em conseqüência, explicitamente admite o controle da constitucionalidade dos tratados (CF, art. 102, III, b). 3. Alinhar-se ao consenso em torno da estatura infraconstitucional, na ordem positiva brasileira, dos tratados a ela incorporados, não implica assumir compromisso de logo com o entendimento - majoritário em recente decisão do STF (ADInMC 1.480) - que, mesmo em relação às convenções internacionais de proteção de direitos fundamentais, preserva a jurisprudência que a todos equipara hierarquicamente às leis ordinárias. 4. Em relação ao ordenamento pátrio, de qualquer sorte, para dar a eficácia pretendida à cláusula do Pacto de São José, de garantia do duplo grau de jurisdição, não bastaria sequer lhe conceder o poder de aditar a Constituição, acrescentando-lhe limitação oponível à lei como é a tendência do relator: mais que isso, seria necessário emprestar à norma convencional força ab-rogante da Constituição mesma, quando não dinamitadoras do seu sistema, o que não é de admitir. III. Competência originária dos Tribunais e duplo grau de jurisdição. 1. Toda vez que a Constituição prescreveu para determinada causa a competência originária de um Tribunal, de duas uma: ou também previu recurso ordinário de sua decisão (CF, arts. 102, II, a; 105, II, a e b; 121, § 4º, III, IV e V) ou, não o tendo estabelecido, é que o proibiu. 2. Em tais hipóteses, o recurso ordinário contra decisões de Tribunal, que ela mesma não criou, a Constituição não admite que o institua o direito infraconstitucional, seja lei ordinária seja convenção internacional: é que, afora os casos da Justiça do Trabalho - que não estão em causa - e da Justiça Militar - na qual o STM não se superpõe a outros Tribunais -, assim como as do Supremo Tribunal, com relação a todos os demais Tribunais e Juízos do País, também as competências recursais dos outros Tribunais Superiores - o STJ e o TSE - estão enumeradas taxativamente na Constituição, e só a emenda constitucional poderia ampliar. 3 .À falta de órgãos jurisdicionais ad qua, no sistema constitucional, indispensáveis a viabilizar a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição aos processos de competência originária dos Tribunais, segue-se a incompatibilidade com a Constituição da aplicação no caso da norma internacional de outorga da garantia invocada.

(STF - Tribunal Pleno, RHC: 79785 RJ , Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 29/03/2000, Data de Publicação: DJ 22-11-2002 PP-00057 EMENT VOL-02092-02 PP-00280 RTJ VOL-00183-03 PP-01010)

Com o mesmo entendimento, ensina Capez (2012):

"Possibilidade de revisão, por via de recurso, das causas já julgadas pelo juiz de primeiro grau. O princípio em epígrafe não é tratado de forma expressa em todos os textos legais. Decorre ele da própria estrutura atribuída ao Poder Judiciário, incumbindo-se a Constituição, nos arts. 102, II, 105, II, e 108, II, de outorgar competência recursal a vários órgãos da jurisdição, reportando-se expressamente aos tribunais, no art. 93, III, como órgãos do Poder Judiciário de segundo grau. Há casos preceituados na própria Lei Maior de inexistência do duplo grau de jurisdição, como, por exemplo, as hipóteses legais de competência originária do Supremo Tribunal Federal (CF, art. 102, I)”. (CAPEZ, 2012, p.74, destaque nosso)

Dispõe o Pacto de São José da Costa Rica:

“Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas:

h) direito de recorrer da sentença a juiz ou tribunal superior”.

Todavia, na opinião de Gomes (2013), o cabimento dos Embargos Infringentes no STF é indiscutível. Para Gomes, os ministros da Suprema Corte devem respeito ao duplo grau de jurisdição:

“De acordo com a minha opinião, não há dúvida que tais embargos (infringentes) são cabíveis. Dois são os fundamentos (consoante meu ponto de vista): (a) com os Embargos Infringentes cumpre-se o duplo grau de jurisdição garantido tanto pela Convenção Americana dos Direitos Humanos (art. 8º, 2, “h”) bem como pela jurisprudência da Corte Interamericana (Caso Barreto Leiva); (b) existe séria controvérsia sobre se tais embargos foram ou não revogados pela Lei 8.038/90. Sempre que não exista consenso sobre a revogação ou não de um direito, cabe interpretar o ordenamento jurídico de forma mais favorável ao réu, que tem, nessa circunstância, direito ao melhor direito”. (GOMES, 2013)

Dentro de um paradigma Neoinstitucionalista, onde os princípios são institutos que zelam pela garantia dos direitos fundamentais, quando os magistrados sinalizam pela inobservância do duplo grau de jurisdição como garantia constitucional agridem o devido processo constitucional. Sentenciar o réu, tolhendo-lhe determinada garantia constitucional, mesmo que implícita, é uma violação de direitos humanos.

Quando parte dos doutrinadores contestam a possibilidade de haver a aplicação do princípio do duplo grau de jurisdição em fase dos Embargos Infringentes com o argumento de que tal recurso tem relação com a segunda instância recursal, esquecem da natureza de pedido de reconsideração ou de retratação dos Embargos Infringentes e violam, em caso de negativa do cabimento dos embargos, os princípios de ampla defesa e do devido processo legal. Dentro de uma concepção idealizada por Leal, onde os princípios são institutos processuais, tal possibilidade torna-se um erro gravíssimo.

Em fase das ações penais originárias, como no caso da famigerada Ação Penal nº 470, julgada pelo STF, vulgo acórdão do “Mensalão”, entende-se que diante do respeito que se deve guardar pelos pactos internacionais de direitos humanos, a opção pela existência do duplo grau de jurisdição é a mais acertada.

3.5 Da derrogação do Regimento Interno do STF pela Lei nº 8.038/90

Preleciona Ferraz Junior (2009, p.117):

“Efetiva é a norma cuja adequação do relato e do cometimento garante a possibilidade de se produzir uma heterologia equilibrada entre o editor e endereçado. Este equilíbrio significa que o cometimento é tranquilo, permanecendo, em segundo plano, de tal modo, que os efeitos podem ser produzidos. Ao contrário, se o relato se exprime mal o cometimento ou se o faz de modo limitado (a norma faz referência a sujeitos ou a condições de aplicação que ela não especifica), o seu cometimento fica intrinsicamente afetado em diversos graus”.

Veremos, adiante, que uma possível derrogação do Regimento Interno do STF pela Lei nº 8.038/90 traz enormes distorções hermenêuticas ao ordenamento jurídico uma vez que a revogação do Regimento Interno do STF não é clara. Dentro de uma conjuntura de respeito ao devido processo constitucional preconizada pela teoria Neoinstitucionalista, onde o contraditório e a ampla defesa são institutos do processo, tal possibilidade deve ser afastada.

Ensina Guimarães (2011, p.270) sobre a derrogação:

“[...] Ato de revogar. A revogação parcial de uma lei, por ato do poder competente. Pode ser expressa, quando menciona, claramente, a parte está sendo anulada ou substituída; e tácita, quando colide o novo dispositivo com a lei que antes vigorava[...]”.

O Decreto Lei nº 4.357/42, a Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro, dispõe em seu art. 2º sobre a derrogação, vejamos:

“Art. 2º Não se destinando à vigência temporária, a lei terá vigor até que outra a modifique ou revogue.

§ 1º A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o declare, quando seja com ela incompatível ou quando regule inteiramente a matéria de que tratava a lei anterior.

§ 2º A lei nova, que estabeleça disposições gerais ou especiais a par das já existentes, não revoga nem modifica a lei anterior”.(BRASIL, 1942)

Leciona Gonçalves (2012, p.59) que “o que caracteriza a revogação tácita é a incompatibilidade das disposições novas com as já existentes”. Ensina o civilista que na impossibilidade de coexistirem normas contraditórias, aplica-se o critério da prevalência da mais recente: lex posterior derogat legi priori.

Costa Machado (2009, p.5) ensina sobre o § 1º do art. 2º da LICC que “não se tratando de leis temporárias, as leis vigoram até que outras lhes venham substituir. Nesse sentido, a lei nova tem aptidão para revogar a lei temporalmente anterior”.

Costa Machado ainda faz considerações relevantes sobre o § 2º do art. 2º da LICC:

“Trata-se do critério da generalidade/especialidade, que serve para diferenciar as normas jurídicas.Com efeito, havendo normas que procuram regular alguns aspectos especiais de instituto jurídico anteriormente regulado de forma genérica, essas novas disposições legais não revogam as anteriores, que permanecem em vigor para regular as hipóteses não especiais, ou seja, as hipóteses genéricas. Outras vezes, em que pese a existência de regulação genérica, pode bem ocorrer de os avanços sociais exigirem nova intervenção do legislador, com intuito de regrar realidade nova que não seja especial. Trata-se, assim, de complementação da normativa genérica anteriormente existente. Nesse caso, também, não se deve falar em revogação da lei anterior, que permanece íntegra, mas de sua complementação, já que antes se mostrava lacunosa”.(COSTA MACHADO, 2009, p.5).

Leal (2002, p. 134), ao analisar a hermenêutica decisional na teoria discursiva cita a diversidade de decisões sobre o mesmo tema no momento em que os julgadores estão vinculados a determinados paradigmas jurídico-estatais. Para Leal, a diversidade das decisões “são a mais ostensiva e tão ocultada origem do amaldiçoado acúmulo do Judiciário e das burocracias nacionais, uma vez que só resta ao povo à artilharia dos recursos diante de tamanhas monstruosidades”.

Ao se analisar a possibilidade de derrogação do art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pela Lei nº 8.038/90 observa-se que não existe conflito entre o referido regimento e a lei que instituiu normas procedimentais para os processos perante o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal. Outrossim, não há, em momento algum, o embate de normas contraditórias que possibilite qualquer tipo de revogação tácita do regimento do STF pela Lei nº 8.038/90.

Ensina Coelho que a melhor técnica de redação legislativa recomenda que os dispositivos legais devem ser revogados de forma expressa. A revogação tácita, seja parcial ou total, causa divergências que levam a grande insegurança jurídica e proporcionam discussões que devem ser evitadas. Observemos o que diz o causídico:

“A melhor técnica de elaboração de leis recomenda a utilização apenas da revogação expressa por formulação específica. De fato, estabelece o art. 9º da LC n. 95/98 que “a cláusula de revogação deverá enumerar, expressamente, as leis ou disposições legais revogadas”. Dispositivos revogatórios como o do Código de Defesa do Consumidor (e de tantas outras leis) devem ser evitados. A razão de ser da preferência pela formulação específica é clara. Quando a revogação se faz por fórmula genérica, remanesce como incumbência da tecnologia jurídica ou da jurisprudência a definição dos dispositivos legais (ou mesmo das leis) que deixaram de vigorar. Controvérsias doutrinárias e dissensos jurisprudenciais no trato da matéria podem acarretar insegurança sobre a vigência ou revogação de determinadas normas legais. Quando o próprio legislador indica as disposições revogadas, esse tipo de insegurança não costuma ocorrer”. (COELHO, 2012, p.58, destaque nosso).

Apesar de renomados doutrinadores considerarem que o art. 333 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal sofreu revogação tácita pela Lei nº 8.038/90, nota-se que em nenhum momento os dispositivos da lei que promoveu uma reforma nos procedimentos no âmbito do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal entra em choque ou contradiz qualquer dispositivo do RISTF.

Lopes Júnior (2012, p.1268) deixa evidente sua atenção com o cabimento dos Embargos Infringentes. É neste sentido que o penalista consagra em sua doutrina a realização do devido processo constitucional. Podemos depreender dos ensinamentos de Lopes Junior que não é possível outorgar ao órgão julgador a possibilidade de inadmitir um recurso previsto em um regimento de um tribunal constitucional. Observemos o que ensina o doutrinador sobre o interesse recursal em fase de Embargos Infringentes:

“[...] Portanto, existe interesse recursal ainda que o voto vencido acolha uma pequena parcela do pedido da defesa, ou seja, ainda que mínima a vantagem jurídica que aquele provimento possa lhe ocasionar, como pode ser uma pequena redução da pena privativa de liberdade, da pena de multa aplicada, mudança de regime e até mesmo uma ínfima diminuição do valor indenizatório fixado na sentença condenatória proferida pelo juiz a quo. Importa aqui é a existência de uma vantagem jurídica, de uma melhoria da situação jurídica do réu, que o voto vencido poderia lhe proporcionar [...]”.(LOPES JR, 2012, p.1268).

Rangel deixa clara sua apreensão com a impossibilidade de cabimento dos Embargos Infringentes em situações em que o réu possa ser prejudicado. O autor salienta que o processo é o meio que o cidadão vê seus direitos constitucionais assegurados, vejamos:

“[...]O processo é o meio pelo qual o cidadão pode ver, materialmente, reconhecidos seus direitos subjetivos públicos, constitucionalmente assegurados, e é o instrumento de garantia do Estado de Direito de que as decisões judiciais vão expressar a efetivação do justo. Já se disse alhures que o processo penal de um Estado é o termômetro que mede o grau de respeito aos direitos e garantias individuais assegurados na Constituição (Goldschmidt). Essa é nossa posição.Em verdade, não obstante falarmos em infringentes e de nulidade, trata-se de um único recurso com duas formas de se utilizar: contra as decisões de cunho de direito processual (nulidades) e as decisões de cunho de direito material (infringentes) [...]”. (RANGEL, 2011, p.261, destaque nosso).

Ainda ensina Tourinho Filho (2013):

“Ora, se a lei 8.038/90 não exige a dissidência de quatro votos da decisão do Plenário quando em julgamento o v. acórdão que indeferiu a revisão criminal (que pressupõe decisão condenatória transitada em julgado), com muito mais razão não poderá exigir no julgamento daquele ainda não definitivamente condenado. É como penso”. (TOURINHO FILHO, 2013)

Sabe-se que o Direito Penal é a ultima ratio, ou seja, é o último recurso ou instrumento a ser usado pelo Estado quando não existem outras alternativas. Cercear o indivíduo da possibilidade de interpor Embargos Infringentes sem uma previsão legal expressa é uma grave violação de direitos humanos.

Gomes (2013) trata ainda da impossibilidade da revogação do regimento da Suprema Corte devido ao princípio da vedação do retrocesso, vejamos:

“Haveria um terceiro argumento para a admissão dos Embargos Infringentes? Sim. A esses dois fundamentos cabe ainda agregar um terceiro: vedação de retrocesso. Se de 1988 (data da Constituição) até 1990 (data da lei 8.038) existiu, sem questionamento, o recurso dos Embargos Infringentes (art. 333 do RISTF), cabe concluir que a nova lei, ainda que fosse explícita sobre essa revogação (o que não aconteceu), não poderia ter valor, porque implicaria retrocesso nos direitos fundamentais do condenado. De se observar que tais embargos, no caso de condenação originária no STF, cumprem o papel do duplo grau de jurisdição, assegurado pelo sistema interamericano de direitos humanos”. (GOMES, 2013, destaques nossos)

Observemos o que dispõe o Informativo nº 720 do Supremo Tribunal Federal. Assim votou o ministro Celso de Mello:

“O Ministro Celso de Mello reiterou que não se presumiria a revogação tácita das leis, mormente por não incidir, no caso, qualquer hipótese configuradora de revogação das espécies normativas, na forma descrita no art. 2º, § 1º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro - LINDB. Registrou, ademais, que a Lei 8.038/90 abstivera-se de disciplinar o sistema recursal interno do Supremo, embora pudesse fazê-lo, a caracterizar uma lacuna intencional do legislador ordinário. Assinalou, também, que a regra consubstanciada no art. 333, I, do RISTF buscaria permitir a concretização, no âmbito desta Corte, no contexto das causas penais originárias, do postulado do duplo reexame, que visa a amparar direito consagrado na Convenção Americana de Direitos Humanos, na medida em que realizaria, embora insuficientemente, a cláusula da proteção judicial efetiva. Sublinhou, por fim, que o referido postulado seria invocável mesmo nas hipóteses de condenações penais em decorrência de prerrogativa de foro, formuladas por Estados que houvessem formalmente reconhecido, como obrigatória, a competência da Corte Interamericana de Direitos Humanos em todos os casos relativos à interpretação ou aplicação desse tratado internacional. O Ministro Celso de Mello, então, ao proferir o voto de desempate, admitiu a possibilidade de utilização, no caso, dos Embargos Infringentes. Vencidos os Ministros Joaquim Barbosa, Presidente e relator, Luiz Fux, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes e Marco Aurélio, que não admitiam os infringentes por entenderem que esse recurso estaria revogado pela Lei 8.038/90”. (BRASIL, INFORMATIVO DO STF N º 720, 2013)

Para o ministro Joaquim Barbosa ao proferir voto na Ação Penal nº 470 (BRASIL, 2013), não haveria como serem admitidos os Embargos Infringentes nas ações penais no STF uma vez que o recurso não faz parte do rol taxativo da Lei nº 8038/90. Vejamos o que diz o eminente julgador:

“Assim, não estando os Embargos Infringentes no rol dos recursos penais previstos na Lei nº 8.038/1990, que regula taxativa e expressamente a competência desta corte, não há como tal recurso ser admitido”. (BRASIl, 2013)

A interpretação de Joaquim Barbosa entra em coalizão com as garantias do devido processo constitucional previstas na teoria Neoinstitucionalista ao causar uma clara violação do devido processo legal.

Didier (2012, p.19), citando Moreira[10] conceitua recurso “remédio voluntário, idôneo a ensejar, dentro do mesmo processo, a reforma, a invalidação, o esclarecimento ou a integração da decisão judicial que se impugna”. Não é possível acreditar que há total esclarecimento quando existem quatro votos divergentes em plenário.

Negri (2007, p.82) ressalta ainda que a Lei nº 10.352/2001 trouxe importantes mudanças processuais, inclusive no próprio procedimento dos Embargos Infringentes[11]. É fato que a reforma processual, posterior à Lei nº 8.038/90 não revogou expressamente os Embargos Infringentes. Caso fosse esta a intenção do legislador, tal intento teria sido concluído. Segundo Negri, “a alteração legislativa deu-se principalmente sobre a consciência de que o recurso dos Embargos Infringentes consiste em efetiva reiteração do meio impugnativo ordinário”. É importante ressaltar que esta reforma processual atuou na preservação do instituto recursal em comento nas hipóteses de manutenção ao bem da justiça, sem olvidar da celeridade processual. Destarte, não há motivos para se considerar uma revogação implícita dos Embargos Infringentes nas ações penais no âmbito do Supremo Tribunal Federal.

3.6 Força de lei do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal

Mendes (2012, p.1111) clarifica a força de lei do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal:

“[...] A Constituição de 1967/69 outorgava força de lei ao Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal (art. 119, § 3º). Nos termos dessa disposição, deveria o Regimento Interno conter regras sobre a competência do Pleno, a organização e a competência das Turmas e regras processuais sobre a decisão referente à competência originária ou recursal. Em 16-3-1967, foi editado o Regimento, que continha regras sobre organização e processo. Em virtude da revisão da Constituição de 1967/69, levada a efeito pela Emenda Constitucional n. 7, de 1977, tornou-se obrigatória uma completa revisão do Regimento Interno (27-10-1980)[12].

A Constituição de 1988 não autoriza o Supremo Tribunal Federal a editar normas regimentais sobre processo e decisão. Deve-se admitir, todavia, que até a promulgação das novas leis processuais continuam a ter aplicação os preceitos constantes do Regimento, com base, inclusive, no princípio da continuidade da ordem jurídica[13][...]”. (MENDES, 2012, p.1111, destaque nosso).

Mendes (2012, p. 1111) é bem claro em suas considerações ao concluir que se produziria uma enorme insegurança jurídica ao considerar revogados implicitamente dispositivos que não colidem com o texto do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

Ao ensinar sobre o que chama de “fetiche das urgencialidades”, Leal (2010, p. 260) pede atenção para a desconstrução da Constituição e para o endeusamento de magistrados, ora pela viabilização interpretativa de leis teratológicas realizadas, muitas vezes, por habermasianos que em nome do discurso social, justificam decisões nada parcimoniosas. Para Leal, são vários os processualistas que ainda insistem em escrever o que chama de “romance de sedução e divinização da magistratura”. Extrai-se dos ensinamentos do processualista que dentro do devido processo constitucional, principalmente do lidar com o direito processual penal, deve-se, irrestritamente, zelar pela concretização dos princípios constitucionais do processo.

Outrossim, Barroso, ao tratar das antinomias normativas no âmbito do processo constitucional nos traz relevantes considerações:

“[...] O direito não tolera antinomias. Para impedir que tal ocorra, a ciência jurídica socorre-se de variados critérios, como o hierárquico e o da especialização, além de regras específicas que solucionam os conflitos de leis no tempo e no espaço. Contudo, à exceção eventual do critério da especialização, esse instrumental não é capaz de solucionar conflitos que venham a existir no âmbito de um documento único e superior, como é a Constituição. Mais que isso: do ponto de vista lógico, as normas constitucionais, frutos de uma vontade unitária e geradas simultaneamente, não podem jamais estar em conflito. Portanto, ao intérprete da Constituição só resta buscar a conciliação possível entre proposições aparentemente antagônicas, cuidando, todavia, de jamais anular integralmente uma em favor da outra [...]”. (BARROSO, 1999, p.134).

Busca-se nos ensinamentos de Barroso (1999, p.134), que apesar de não perfilhar a teoria Neoinstitucionalista, faz considerações que se aproximam da doutrina Neoinstitucionalista. Quando Barroso trata da impossibilidade de existência de antinomias das normas constitucionais, traduz a preocupação com o devido processo legal constitucional e salienta a posição hierárquica dos princípios processuais, por muitos considerados cláusulas pétreas. Não é possível crer ser prudente considerar uma revogação implícita, tácita ou qualquer que seja a derrogação não expressa para inadmitir os Embargos Infringentes no âmbito de um tribunal constitucional.

Deve-se lembrar que a competência do tribunal para redigir seus regimentos é atribuída pela Constituição da República:

“[...] Art. 96. Compete privativamente:

I - aos tribunais:

a) eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos; [...]”. (BRASIL, 1988).

O então presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Joaquim Barbosa, em fase de julgamento da Ação Penal nº 470 (BRASIL, 2013) apesar de admitir que o Regimento Interno do STF foi recebido pela Constituição de 1988 como lei ordinária, entende que o RISTF vem sendo constantemente revogado, possuindo mais de quarenta e sete emendas regimentais. O entendimento do ministro é acertado quando a revogação é clara, objetiva, expressa. No caso das ações penais que constam no art. 333 do RISTF, considerar uma revogação implícita é uma violação clara dos princípios constitucionais do processo.

Porém, diverge do entendimento de Barbosa o professor Tourinho Filho (2013) que disserta em relação ao cabimento de agravo regimental caso os Embargos Infringentes sejam inadmitidos no âmbito do STF:

“Mais: interpostos os Embargos Infringentes, no prazo de quinze dias, após decisão sobre eventuais declaratórios, se rejeitados, oponível será o agravo regimental no prazo de cinco dias. Se admitidos, conceder-se-á igual prazo à Procuradoria-Geral da República para contrarrazões, sendo que outros serão o Relator e o Revisor, nos termos do art. 76 do RISTF”. (TOURINHO FILHO, 2013)

Acrescenta-se, também, os ensinamentos de Mazzuoli (2013):

“Não há dúvidas que o Regimento Interno do STF foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e guarda nível de lei ordinária no Brasil. Ademais, a própria Constituição, no art. 96, I, a, diz competir privativamente aos tribunais “eleger seus órgãos diretivos e elaborar seus regimentos internos, com observância das normas de processo e das garantias processuais das partes, dispondo sobre a competência e o funcionamento dos respectivos órgãos jurisdicionais e administrativos”. Como se percebe, tem assento constitucional a previsão do Regimento Interno do STF que admite os Embargos Infringentes perante o STF, não havendo que se falar em falta de previsão legal para que essa espécie de embargos subsista na nossa ordem jurídica interna”. (MAZZUOLI, 2013)

O regimento foi recepcionado pela Constituição de 1988. Dessa forma, ganhou força de lei ordinária. Todavia, após ser recepcionado o regimento,  houve a sanção da Lei 8.038/90, que regula o trâmite de processos no tribunal. A Lei 8.038/90 não prevê expressamente a possibilidade de Embargos Infringentes. Destarte não há como falar em revogação implícita.

3.7 Decisão da Ação Penal 470

Em fase do julgamento da Ação Penal nº 470, que julgou os réus do caso “Mensalão”, o Plenário do Supremo Tribunal Federal decidiu pelo cabimento dos Embargos Infringentes de acordo com o disposto no regimento da corte, vejamos:

“Em conclusão de julgamento de agravos regimentais, o Plenário, por maioria, admitiu a interposição de Embargos Infringentes em face de decisão que condenara diversas pessoas pela prática de esquema a abranger, dentre outros crimes, peculato, lavagem de dinheiro, corrupção ativa e gestão fraudulenta — v. Informativos 718 e 719. Preliminarmente, por decisão majoritária, o Tribunal rejeitou questão suscitada pelo Ministro Marco Aurélio, que assentava a preclusão consumativa, tendo em vista a oposição simultânea de embargos declaratórios e Embargos Infringentes, pelas mesmas partes. A Corte reputou que os recursos interpostos cumulativamente teriam âmbito de cognição e objetos diferentes um do outro, e que incidiria o princípio da eventualidade, aplicado subsidiariamente ao CPP. Vencido o suscitante. No mérito, o Ministro Celso de Mello proferiu voto de desempate no sentido de admitir a possibilidade de utilização, na espécie, dos Embargos Infringentes (RISTF, art. 333, I), desde que existentes, pelo menos, quatro votos vencidos, acompanhando a divergência iniciada pelo Ministro Roberto Barroso. Considerou, em sua manifestação, que o art. 333, I, do RISTF não sofrera, no ponto, derrogação tácita ou indireta em decorrência da superveniente edição da Lei 8.038/90, que se limitara a dispor sobre normas meramente procedimentais concernentes a causas penais originárias, indicando-lhes a ordem ritual e regendo-as até o encerramento da instrução probatória. Afirmou que o tema deveria ser examinado à luz de dois critérios: o da reserva constitucional de lei, de um lado, e o da reserva constitucional do regimento, de outro. Explicou que a Constituição delimitaria o campo de incidência da atividade legislativa, e vedaria ao Congresso a edição de normas que disciplinassem matérias reservadas, com exclusividade, à competência normativa dos tribunais. Aduziu que, por essa razão, o STF teria julgado inconstitucionais normas que transgrediriam a cláusula de reserva constitucional de regimento. Esta qualidade, segundo o Ministro Celso de Mello, transformaria o texto regimental em sedes materiae no que concerne aos temas sujeitos ao exclusivo poder de regulação normativa dos tribunais. Afirmou, portanto, que o art. 333, I, do RISTF, embora de natureza formalmente regimental, teria caráter material de lei, e fora recebido pela nova ordem constitucional com essa característica. Assinalou, entretanto, que, atualmente, faleceria ao STF o poder de derrogar normas regimentais veiculadoras de conteúdo processual, que somente poderiam ser alteradas mediante lei em sentido formal, nos termos da Constituição”. (BRASIL, INFORMATIVO DO STF nº 720, 2013)

O julgamento foi significativo para a concretização dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório. Em um processo marcado por grande pressão política e popular, o Plenário poderia ter optado pelo não cabimento dos Embargos Infringentes, o que seria um atentado contra a democracia.

O recurso é expressamente disciplinado no RISTF e não pode ser afastado por meros subjetivismos. Não é possível que conceitos Neoprocessualistas, tais como a celeridade processual e a instrumentalidade, possam afrontar os conceitos Neoinstitucionalistas que zelam pela estabilidade do ordenamento jurídico e mais que isso, cuidam de direitos fundamentais de primeira geração, como a liberdade dos réus.

Leal (2010, p.198), ao dissertar sobre o due process fala da atenção que se deve ter com o devido processo legal:

“O due process significa, e primeiro lugar, no quadro constitucional brasileiro, que o conteúdo da jurisdicionalidade é a legalidade (nullus actum sine lege): é a procedência da lei à vontade jurisdicional e, se a lei constitucional assegura o contraditório, é este conditio sene qua, como afirma Conoglio, tanto do “direito de ação” quanto do “direito de defesa” que também é um “direito de ação contrária” (LEAL, 2010, p. 199)

Depreende-se dos ensinamentos de Leal a importância do respeito à legalidade, tal como no julgamento do “Mensalão”. O processo é cláusula inderrogável de sobrevivência jurídica e soberania popular como ressalta Leal (2010, p.91) ao citar Baracho [14].

Ao contrário do que preceitua a Teoria Constitucionalista, que entende o processo como instrumento da jurisdição constitucional, a Teoria Neoinstitucionalista, segundo Leal (2010, p. 91) “é institucionalizante do sistema jurídico por uma principiologia autodiscursiva (contraditório, isonomia e ampla defesa)”.

O STF, ao reconhecer o cabimento dos Embargos Infringentes conforme preceitua o RISTF concedeu à legalidade seu status de plataforma fundamental para a solidificação dos institutos da ampla defesa, do contraditório, da isonomia e do devido processo legal em fase das ações penais no Supremo Tribunal Federal[15].

4. Conclusão

O objetivo deste trabalho foi tratar sobre cabimento dos Embargos Infringentes nas ações penais no STF. Além disso, tratou-se da incompatibilidade entre a Lei nº 8.038/90 e o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal. Abriu-se debate sobre toda a hermenêutica que envolve uma possível revogação tácita do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pela Lei nº 8.038/90.

Com uma abordagem que relacionou a realização do Estado Democrático  e as garantias de efetivação dos princípios constitucionais de acordo com a Teoria Neoinstitucionalista do Processo em combate com a derrogação tácita do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, ponderou-se sobre o perigo da sociedade se submeter a juízos subjetivos dos magistrados na atividade jurisdicional. Quando se trata da aplicação das penas, deve-se ficar atento para que as subjetividades não se transformem em violação dos princípios constitucionais do processo e consequente violação de direitos humanos.

Diante dos estudos apresentados, infere-se que os Embargos Infringentes possuem natureza jurídica híbrida, tanto de pedido de reconsideração quanto natureza recursal. Então, entende-se que não é prudente cercear do indivíduo o direito a um recurso legalmente expresso com base em uma possível revogação implícita.

Os Embargos Infringentes é um recurso previsto tanto no Código de Processo Civil quanto no Código de Processo Penal. Em nenhuma das reformas processuais realizadas após a edição da Lei nº 8.038/90 foi expressamente tratada a revogação dos Embargos Infringentes na esfera do STF. Portanto, os legisladores não dedicaram preocupação em revogar o recurso.

O Direito Penal é ultima ratio e deve ser utilizado para manter a ordem social. Possibilitar que uma desordem legal acometa a correção processual com manifestações de juízos subjetivos é uma ameaça ao Estado Democrático. A burla de princípios e institutos processuais promovida por egotismos permite a existência de uma margem decisória aos magistrados que beira, em matéria penal, à irresponsabilidade. É inapropriado, dentro de uma perspectiva de garantia dos direitos fundamentais e de concretização dos direitos humanos que se permita a obstacularização de um recurso expressamente previsto no regimento da Suprema Corte.

O Regimento Interno do STF foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988 e guarda nível de lei ordinária. Sendo assim, entende-se que não há como combater o caráter legal do regimento com uma possível revogação tácita.

Inadmitir os Embargos Infringentes no Tribunal Constitucional quando existe uma previsão expressa no Regimento do STF seria uma violação ao devido processo constitucional, à ampla defesa e ao contraditório; transgressão inapropriada em uma democracia consolidada em bases de direitos fundamentais. As subjetividades não podem suprimir a legalidade em matéria penal.

A derrogação do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal pela Lei nº 8038/1990 não é expressa e advém de análises que podem abarrotar a esfera penal de interpretações incompatíveis com o devido processo legal. Tal tipo de violação deve ser afastada por nutrir a inconsistência legal de decisões políticas que podem ameaçar princípios que são o alicerce do direito processual constitucional.

O processo e os procedimentos devem respeitar, de forma incondicional, os ditames constitucionais. Permitir que isoladas compreensões suprimam a legalidade e possam revogar o Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal é uma aberração jurídica. Destarte, conclui pelo cabimento dos Embargos Infringentes nas ações penais nos termos do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal.

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