EFICÁCIA DAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITO E PRIVATIVAS DE LIBERDADE
"O sucesso nasce do querer, da determinação e persistência em se chegar a um objetivo. Mesmo não atingindo o alvo, quem busca e vence obstáculos, no mínimo fará coisas admiráveis". (José de Alencar).
RESUMO
O tema abordado no presente trabalho de conclusão de curso, analisará o direito e discutirá as penas privativas de liberdade e as restritivas de direito. Desenvolverá um raciocínio claro, sobre a aplicabilidade dessas penas, que é de muita relevância. Seus resultados contribuirão para um entendimento que o cidadão adquira uma noção exata, quanto a aplicação das mesmas. Para discutir o tema proposto haverá uma pequena análise histórica da penas de prisões até os dias de hoje. Trata-se de um tema de suma importância, pois esta elencado no Direito Penal, Processo Penal, além de adentrar em Direitos Humanos e no princípio constitucional da dignidade da pessoa humana. A análise desta pesquisa será desenvolvida através de pesquisas bibliográficas trazendo a discussão do tema, para justificar a importância das penas privativa de liberdade e restritiva de direito. Partindo-se assim, da analise interpretativa que traz informações de pesquisas documentais mediante estudo de artigos de leis, súmulas, jurisprudências, bem como, também uma análise comparativa que irá comparar os institutos dessas penas, comparando assim, qual delas é mais eficaz para o condenado em meio à sociedade, trazendo com sigo um meio de ressocializar e não voltar a cometer crimes.
PALAVRAS CHAVE: Análise. Pena. Eficácia.
1 INTRODUÇÃO
O presente tem como objetivo o estudo da eficácia das penas restritivas de direito e privativas de liberdade.
Serão abordadas ponderações sobre a pena, como sua origem e evolução, partindo do ponto do surgimento até a atualidade, constando a discussão também, dos sistemas penitenciários. Em outro momento, será debatido as penas restritivas e em um contexto mais avançado chegando até as espécies alternativas existentes no judiciário, bem como até sua eficácia.
A importância das penas para o direito, é que toda regra tem em primeiro lugar procurar amparar ou realizar um valor. Toda pena, a um grosso modo restringe o direito de liberdade a um indivíduo, restringindo assim o seu direito de ir, vir, estar e permanecer.
As penas restritivas de direito e privativa de liberdade são penas impostas a crimes com infrações de menor potencial ofensivo. Não restringindo como um todo o direito de ir e vir do condenado, mas continuam suas vidas trabalhando, porém tendo horários cerceados para que se dediquem às atividades que lhe foram impostas a título de pena.
O objetivo específico a ser tratado, é analisar o Direito Brasileiro em se tratando dessas penas, bem como analisar as formas alternativas do direito, no sentido de punição e na busca da recuperação do indivíduo.
Com tudo, o presente estudo, demonstra por meios bibliográficos que as penas restritivas são consideradas mais eficazes do que as privativas de liberdade na redução da criminalidade, bem como, ajuda também na ressocialização do apenado na sociedade de uma maneira mais efetiva.
2 DA PENA
2.1 Origem e Evolução das Penas
Pode-se se falar que as penas tem origem com a criação da humanidade, no contexto religioso, no que diz a bíblia Deus puniu Eva por ter comido o fruto sagrado, por ter desobedecido uma ordem imposta, foi privada de retornar ao paraíso e assim foi condenada a lembrar a cada trinta dias o motivo de sua punição. O mesmo aconteceu com a história de Noé, tratado no livro de gêneses onde Noé foi escolhido para salvar um casal de cada espécie de animal, assim como punição pela violência e ganância contida na terra, mandaria um dilúvio que iria matar toda sociedade só não atingiria Noé com sua família e animais, partindo para um conceito de punição coletiva.
Num contexto mais à frente, veio a famosa lei de talião “olho por olho e dente por dente”, era transmitido ao infrator do crime, a mesma forma do mal causado por ele, ou seja, se pagava o mal com o mal.
Logo em seguida surgiu a segunda forma da Lei de Talião, o ofensor tinha a escolha de pagar em dinheiro o mal causado a vítima como ressarcimento ao dano sofrido. A vítima tinha o poder da escolha da quantia a receber, bem como bens ou objetos de qualquer natureza, assim o infrator se livrava do castigo corporal com a compra de sua liberdade.
Nesta perspectiva conforme doutrina nos ensina, no séculos II e III a.C o Estado passa a exercer o direito de punir (jus puniendi).
Neste sentido, Fragoso (1995, p. 27-29) nos ensina que “a essa época reduzem-se os crimes privados e a vingança privada desaparece. O magistério penal é exercido pelo Estado exclusivamente, salvo a disciplina doméstica do pater família que se mantém, embora com restrições”.
Após a fase de talião era considerada fase vingança privada, surge a fase da vingança divina, o homem em busca de um novo meio de punição em caráter social passa a reivindicar o Direito Penal. Conforme dizer de Farias Júnior (1993, p. 23-24)
[...] determinados povos da antiguidade cultivaram a crença de que a violação de boa convivência ofendia a divindade e que sua cólera fazia recair a desgraça sobre todos, todavia, se houvesse uma reação, uma vingança contra o ofensor, equivalente a ofensa a divindade depunha a sua ira, volta a ser propicia e a dispensar de novo sua proteção a todos.
Surgiu assim, a figura do juiz que representava o posso perante a divindade, exercendo justiça retributiva.
Em seguida foi criado o período da vingança publica, onde o direito de punir é privado do soberano. Segundo Noronha: “Nesta fase o objetivo é a segurança do príncipe ou soberano, através da pena, também severa, visando a intimidação.”
Portanto, considera-se que o objetivo da repressão criminal nesta fase através da são sansão penal, com o objetivo intimatório e severidade é a segurança do soberano, com isso combater a criminalidade.
Porém nesta época a lei não era tão branda, conforme posiciona Beccaria (1999, p.37)
[...]os países e os tempos em que se infligiam os suplícios mais atroses sempre foram aqueles das ações mais sanguinárias e desumanas, pois o mesmo espirito de ferocidade que guiava a mão do legislador conduzia a do parricida e do sicário. Enfim, a sabedoria popular adquiria ao longo dos séculos de lei penal severa: violência gera violência.
Neste mesmo sentido ensina Badaró (1973, p.14)
[...]pelo visto a teoria da delegação divina expandiu o conceito de que a pena é essencialmente vingança. Não a vingança privada, mas a vingança pública. Não a vingança gerada pelo ódio, mas a vingança cristã, o zelo justitiae et amore dei. E a expiração teve um significado de experiência espiritual. Sendo a pena a dor que redime.
2.1.2 Direito Romano
O Direito Romano é considerado a legislação da antiguidade mais importante para o Direito Moderno, tem suas origens nos costumes e nas decisões dos pontífices. Neste sentido, afirma Bittencourt: ” Roma é tida como a síntese da sociedade antiga que designava um elo entre o mundo antigo e o moderno.”
O primeiro código criado foi a Lei das XII tábuas, era exclusivo do cidadão Romano, contendo ainda normas de Talião. Após a criação desta lei que iniciou o período dos diplomas legais.
Foi o Direito Romano que contribuiu para a criação do Direito Penal em si, tornando-se clara que o direito de punir compete ao Estado e ao particular, como também é de onde foi criado os principais princípios penais erro, dolo, culpa e demais.
2.1.3 Direito Germânico
O Direito Germânico era constituído apenas por costumes trazidos para a Europa Central, também era regido pelos princípios da Lei de Talião, os germanos possuíam uma visão objetiva do delito, a punição era determinada pelo dano causado não tendo distinção entre dolo ou culpa. Neste sentido demonstra Bittencourt (2006, p.42)
Há uma apreciação meramente do comportamento humano, onde o que importa é o resultado causado, sem questionar se resultou de dolo ou culpa ou se foi produto de caso fortuito, consagrando-se a máxima: o fato julga o homem.
Era característica do Direito Romano a vingança privada, conforme Bittencourt (2006, p.42)
Os povos germânicos também conheceram a vingança de sangue, que somente me etapas mais avançadas, com falecimento do poder estatal foi sendo gradativamente substituída pela composição voluntária, depois obrigatória.
Entre o Direito Romano, Moderno e Germânico surgiu o Direito Canônico conhecido também como Direito penal da Igreja, que estabeleceu uma forte influência no direito penal nos dias de hoje.
2.1.4 Direito Canônico
O Direito Canônico se origina da igreja Apostólica Romana, ou seja, da igreja católica, através deste direito surgiram as primeiras ideias de prisão e violação de normas no ordenamento jurídico. Neste sentido afirma Bittencourt (2006, p.44)
O Direito Canônico contribuiu consideravelmente para o surgimento da prisão moderna, especialmente no que se refere das primeiras ideias sobre reforma do delinquente. Precisamente do vocábulo “penitencia”, de estreita vinculação com o Direito Canônico, surgiram as palavras “penitenciária e penitenciárias”. Essa influência veio complementar-se com o predomínio que os conceitos teológicos-morais tiveram, até o século XVIII no Direito Penal, já que se considerava que o crime era um pecado conta as leis humanas divinas.
Portanto, o objetivo da pena aqui, era para o homem tomar ciência e se arrepender do que tinha feito, do mal praticado e não no sentido de sofrimento físico e sacrifício, se tornando explicita a influência direta entre o delito e pecado.
2.1.5 Período Humanitário
Este período retrata a reforma da lei e da administração da justiça penal no século XVIII, sendo seus representantes legais Montesquieu, Rosseau e Voltaire que aderem críticas referente aos excessos contidos nas leis penais. Foi a partir deste período que o homem começou a desenvolver seu pensamento crítico quanto a punição e criação das leis.
Neste contexto surge Beccaria com seu livro” Dos delitos e Das penas”, onde apresenta suas ideias que são recepcionadas pelo direito penal até os dias de hoje. Neste sentido destaca Talles (2004, p.5)
[...]a partir das ideias de Beccaria, inaugura-se no Direito Penal que se chama período humanitário e, não muito se passa, surge leis aderindo aos preceitos por ele definidos. Em 1967, na Rússia, Catarina II promove profunda reforma legislativa. Na Toscana, em 1786, são abolidos a tortura e a pena de morte. Na mesma linha, na Austrália e na Prússia as ideias iluministas se caracterizam leis humanitárias.
Portanto, neste período a punição parou se ser um terror para o corpo físico, passando assim punir o intelecto, assim, partindo para o pensamento de que educando vale mais do que punir machucando.
2.1.6 Período cientifico
Este período foi marcado pelas Escolas de Pensamento, as quais são: Escola Clássica, Positiva e Moderna Alemã.
A escola clássica baseia-se nos métodos dedutivo, visa livre arbítrio como pressuposto para a aplicação da pena bem como, a prevenção da possibilidade do castigo ser imposto ao delinquente. Neste sentido sistematiza Farias Junior (1993, p.27)
Rossi concentrasse na imputabilidade material, culpabilidade moral e perturbação social que o crime acarreta; as penas provem do mal praticado pelo delinquente e não pelo mal que se quer prevenir. A ideia da moral tem que prevalecer sobre a utilitária: punir para restabelecer a ordem mesmo que não traga a emenda.
Para Carmiguinani a pena é uma necessidade política. Ela visa prevenir o mal.
Para Pessina, o fim da pena é a eliminação do distúrbio social, como se a pena tivesse o dom de restabelecer a ordem perturbada pelo crime. A pena tem que ser retribuitiva.
Para Kant, a finalidade da pena é o restabelecimento da ordem moral perturbada pelo crime. O castigo compensa o mal e da reparação à moral.
Não há como cogitar-se em vantagem para a pena pois esta, pois esta razão do direito anula qualquer outra razão.
Carrara foi o exponencial artificie desta Escola e, para ele o homem é submetido as regras criminais por causa de sua natureza moral; por conseguinte ninguém pode ser socialmente responsável pelo seu ato se não moralmente responsável.
A imputabilidade penal é a condição indispensável para a imputabilidade social. O crime não é um ente de fato e sim um ente jurídico, não é uma ação, mas uma infração. Essa infração é fruto de uma vontade livre. Seguia os ditames de Kant quando dizia que o abrandamento da pena é um incitamento à delinquência, é um escândalo político.
Surge então no século XIX a escola positiva, que ao contrário da escola clássica, baseia-se no método empírico, para os positivistas o criminoso era um prisioneiro escravo se sua carga hereditária
Os grandes nomes citados nesta modalidade eram: Cesar Lombroso, Eurico Ferri e Raffaele Garófalo.
Lombroso, tinha o pensamento que 40% da sociedade eram considerado criminoso nato ou seja desde a concepção, chegou a esta conclusão através de estudo físico, tirando medidas de costelas, circunferências abdominais e etc.
Ferri era um criminalista italiano e estudante de Lombronso, entedia que não bastava a pessoa ser um delinquente nato, era preciso que houvesse certas condições sociais que determinassem a potencialidade do criminoso. (Lei de Saturação Criminal).
Garófalo criou a teoria do delito natural, foi através dele que a criminologia ganhou o status de ciência.
A escola moderna Alemã surgiu na Alemanha por iniciativa de Franz Von Liszt, parindo do pressuposto de livre arbítrio das escolas clássicas e do determinismo dos positivistas, a escola moderna o objetivo é assegurar a ordem social com fim de justiça. Neste sentido expressa Noronha (2003, p.40)
Considera-se o crime um fato jurídico, mas não esquece que também apresenta os aspectos humano social. Não aceita o criminoso nato de Lombroso, nem a existência de tipo antropológico de delinquente; porem considera real a influência de causas individuais e externas – físicas e sociais - com predominância das econômicas. A pena para Liszt e seus seguidores, tem função preventiva geral e especial, aquela advertindo a toda esta quando recai sobre o delinquente. Confere a pena sem o desprezo de outras providencias papel de relevo.
2.1.7 Sistema Penitenciário
No final do século XVIII que começaram a surgir os primeiros projetos do que seriam as penitenciárias, com a pena de prisão implantada pela revolução Francesa esta modalidade teria que se tornar real, para que os reclusos cumprissem suas penas.
Desta forma surgiram os sistemas Panóptico, Pensilvânico, Alburniano, Norfolk e Irlandês.
2.1.8 Sistema Panóptico
Sistema criado para vigiar o indivíduo durante todo o tempo, sem que ele saiba que está sendo vigiado.
Foucault (1997, p. 166) relata que a finalidade do panóptico serve para:
Induzir no detido um estado consciente e permanente de visibilidade que assegura o funcionamento autoritário do poder. Fazer com que a vigilância seja permanente nos seus efeitos ... que a perfeição do poder tenta tornar inútil a actualidade do seu exercício.
2.1.9 Sistema Pensilvânico
O objetivo deste sistema era abrandar rigorosamente o sistema penal inglês, é considerado o sistema mais rigoroso de todos.
Suas características principais era o isolamento do preso numa cela; a oração e a abstinência total de bebidas alcoólicas.
Esta característica de isolamento era usada a separação dos detentos para que não houvesse nenhum meio de comunicação entre ambos, assim, poderia haver uma reflexão e posteriormente o arrependimento do delito cometido.
Com isso, havia um alto número de suicídios realizado pelos detentos, trazendo assim, a necessidade de criação de um novo sistema, foi criado então, o sistema Auburniano.
2.1.10 Sistema Auburniano
A grande inovação deste sistema foi a criação de oficinas de trabalho coletivo por algumas horas. Diferentemente do sistema Pensilvânico o isolamento dos detentos acontecia somente no período noturno. O objetivo deste sistema impetrado, era recuperar o detento através da religião e de seu trabalho.
O motivo para este sistema não ter ido mais a frente e ter fracassado foi a pressão das associações sindicais. Neste sentido explica Bittencourt (2000, p.96)
Uma das causas desse fracasso foi a pressão das associações sindicais que se opuseram ao desenvolvimento de um trabalho penitenciário. A produção nas prisões representava menores custos ou podia significar uma competição ao trabalho livre. Outro aspecto negativo do sistema auburniano – uma de suas características – foi o rigoroso regime disciplinar aplicado. A importância dada à disciplina deve-se, em parte ao fato de que o silentsystem acolhe, em seus pontos, estilo de vida militar. [..] se criticou, no sistema auburniano, a aplicação de castigos cruéis e excessivos. [...] No entanto, considerava-se justificável esse castigo porque se acreditava que propiciaria a recuperação do delinqüente.
2.1.11 Sistema Norfolk
Este sistema foi criado na Inglaterra no século XVIII, neste sistema o trabalho era eleito como técnica disciplinar. Segundo Sá (1986, p. 97)
[...] em tal sistema a duração da pena não era determinada exclusivamente pela sentença condenatória, mas dependia de boa conduta do preso, de seu trabalho produzido que era gravidade do delito. O condenado recebia marcas e valores quando seu comportamento era positivo e os perdia quando não se comportava bem.
Foi neste sistema, que originou-se o regime de cumprimento da pena, o instituto da liberdade condicional e a individualização da pena.
2.1.12 Sistema Irlandês
Surgiu na Inglaterra no século XIX, possui quatro fases, a primeira isolamento absoluto do detento, segunda fase o detento passou a trabalhar durante o dia e ser isolado a parte da noite, a terceira fase trabalho externo preparando o detento para retorno na sociedade e fim a quarta fase que o preso recebia o benéfico de liberdade condicional antes da definitiva.
Quanto a essência deste regime entende Bittencourt (2000, p. 98)
A essência deste regime consiste em distribuir o tempo de duração da condenação em períodos, ampliando-se em cada um os privilégios que o recluso pode desfrutar de acordo com sua boa conduta e o aproveitamento demonstrado do tratamento reformador. Outro aspecto importante é o fato de possibilitar ao recluso reincorporar-se à sociedade antes do término da condenação. A meta do sistema tem dupla vertente: de um lado pretende constituir um estímulo à boa conduta e à adesão do recluso ao regime aplicado, e, de outro, pretende que este regime, em razão da boa disposição anímica do interno, consiga paulatinamente sua reforma moral e a preparação para a futura vida em sociedade.
Este é o modelo utilizado pelo Brasil nos dias de hoje.
2.2 Fundamento da aplicação das penas
As penas são sansões impostas pelo Estado, ao indivíduo, sendo um meio de punição ao ato ilícito cometido pelo mesmo, restringindo ou envolvendo a perda de algum direito. Assim, deverá ser observado todos os pressupostos do princípio da legalidade que está exposto no artigo 5º inciso XXXIX da Constituição Federativa do Brasil, sendo estabelecido que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal.
A aplicação da pena é dada pelo magistrado, que estabelece a pena cabível para o delito cometido em conformidade com os parâmetros estabelecidos pela lei. Levando em conta também, os limites entre mínimo e máximo estabelecido abstratamente pelo legislador, fundamentando a pena fixada.
São previstas três modalidades de penas, privativa de liberdade são penas reclusão, bem como restritiva de liberdade e multa penas de detenção.
A fixação da pena é dada pelo juiz em três partes:
1° Pena base – O magistrado tira base entre o mínimo e o máximo da pena cominada pelo legislador em cada tipo penal, essas circunstancias judiciais estão imposta no artigo 59 do código penal brasileiro. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 584.
Art. 59 - O juiz, atendendo à culpabilidade, aos antecedentes, à conduta social, à personalidade do agente, aos motivos, às circunstâncias e conseqüências do crime, bem como ao comportamento da vítima, estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime:
I - as penas aplicáveis dentre as cominadas;
II - a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos;
III - o regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade;
IV - a substituição da pena privativa da liberdade aplicada, por outra espécie de pena, se cabível.
2° Fixação de pena provisória: O magistrado verifica se há circunstancias agravante conforme disposto nos artigos 61/62 considerado rol exaustivo e se encontram circunstancias atenuantes, conforme disposto nos artigos 65/66 rol exemplificativo, ambas são do código penal brasileiro. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 584.
Art. 61 - São circunstâncias que sempre agravam a pena, quando não constituem ou qualificam o crime:
I - a reincidência;
II - ter o agente cometido o crime:
a) por motivo fútil ou torpe;
b) para facilitar ou assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime;
c) à traição, de emboscada, ou mediante dissimulação, ou outro recurso que dificultou ou tornou impossível a defesa do ofendido;
d) com emprego de veneno, fogo, explosivo, tortura ou outro meio insidioso ou cruel, ou de que podia resultar perigo comum;
e) contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;
f) com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade, ou com violência contra a mulher na forma da lei específica;
g) com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;
h) contra criança, maior de 60 (sessenta) anos, enfermo ou mulher grávida;
i) quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;
j) em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;
l) em estado de embriaguez preordenada.
Art. 62 - A pena será ainda agravada em relação ao agente que:
I - promove, ou organiza a cooperação no crime ou dirige a atividade dos demais agentes;
II - coage ou induz outrem à execução material do crime;
III - instiga ou determina a cometer o crime alguém sujeito à sua autoridade ou não-punível em virtude de condição ou qualidade pessoal;
IV - executa o crime, ou nele participa, mediante paga ou promessa de recompensa.
Art. 65 - São circunstâncias que sempre atenuam a pena:
I - ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença;
II - o desconhecimento da lei;
III - ter o agente:
a) cometido o crime por motivo de relevante valor social ou moral;
b) procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano;
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;
d) confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;
e) cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.
Art. 66 - A pena poderá ser ainda atenuada em razão de circunstância relevante, anterior ou posterior ao crime, embora não prevista expressamente em lei.
3° Causas de diminuição e aumento pena: não há quantum definido pela lei, nesta fase o magistrado fixa a pena privativa definitiva.
2.3 Pena de morte
A pena de morte considerou-se formalizada ao meio jurídico quando na criação do código Hamurabi famoso “olho por olho e dente por dente” no século XVIII a.C, era transmitido ao infrator do crime, a mesma forma do mal causado por ele, ou seja, se pagava o mal com o mal tem a finalidade de diminuição da criminalidade.
A partir da criação do código Hamurabi, esta modalidade de pena foi se espalhando por diversas culturas, como também na Igreja Católica durante o período da Santa Inquisição, onde milhares de pessoas foram condenadas e ceifadas em nome de Deus.
Os meios de execução desta pena eram através de cadeira elétrica, câmara de gás, injeção letal, enforcamento como também fuzilamento em praça pública e etc.
No Afeganistão, Arábia Saudita, Emirados Árabes, Irã, Nigéria, Paquistão e Sudão, ainda nos dias de hoje são usados apedrejamento, como também enterrar pessoas vivas por ter cometido adultério.
Hoje em dia em 36 estados dos Estados Unidos são permitidos a pena de morte, é considerado o segundo país com maior número de execuções anuais, perdendo somente para a China.
No Brasil o primeiro estatuto previa pena de morte, através e forca, como também a modalidade de fogo, que era queimar o corpo até virar pó, era atribuída no caso de escravos que matassem seus senhores. Em 1830 foi criado Código Penal do Império do Brasileiro onde era previsto pena de multa, bem como, atenuante e agravante, regras gerais de penas.
Nos dias de hoje, a pena de morte não é mais permitida, este meio de punição foi abolido no ano de 1922 com a Independência do Brasil, desde então com as constituições seguintes não se encontrava mais este meio de sanção, com a Lei magna promulgada em 05 de outubro de 1988, foi estabelecido em seu artigo 5° que” não haverá pena de morte salvo em caso de guerra declarada” (artigo 5°, XVII, a).
2.2.1 Suplícios
O suplício, como bem nos explica Foucault (2002, p. 12)
É uma pena corporal, marcado por esquartejamento, amputação de membros, marcas simbólicas no rosto e uma exposição do condenado vivo ou morto a um dado espetáculo em praça”1. Era definida como fenômeno inexplicável a extensão da imaginação dos homens para a barbárie e a crueldade.
No século XVIII a ideia de vingança mudou, ao invés “vingar” desses criminosos, o meio de castiga-los pelos atos ilegais cometidos, passariam ser por meio de punições, não sendo o corpo um meio de suplicio mas sim a alma. Neste sentido fundamenta Foucault (2002, p. 14)
A prisão, a reclusão, os trabalhos forçados, a servidão, a interdição de domicílios, a deportação- são penas “físicas”, mas a relação castigo-corpo não é idêntica ao que era nos suplícios. O corpo encontrava-se ai como instrumento. Segundo essa penalidade o corpo é colocado em um sistema de coação e de privação, de obrigações e de interdições. O sofrimento físico, a dor do corpo, não são mais elementos constitutivos da pena.
A finalidade do suplicio era intimidar a sociedade para que a mesma não violasse as leis impostas. Dando, no entanto, ao suplicio, a “arte quantitativa do sofrimento” para que isso seja guardado na memória dos homens.
Portanto, o suplício pratica a ate do medo, tonando-se publica a imagem do criminoso, mostrando para a sociedade em si, a força do cumprimento do poder sobre as leis impostas.
2.4 Pena de prisão perpétua
A pena de prisão perpétua é uma sansão dada ao apenado no qual ficará encarcerado o resto de sua vida. Em alguns países onde a pena de morte foi abolida, a pena de prisão perpetua é considerada na maioria das vezes a substituição da pena de morte.
Este meio de sansão ainda é permitido na Argentina, Chile, Peru, Estados Unidos, Canadá, Inglaterra, França, Alemanha, Holanda, Itália, Dinamarca, Suécia, Finlândia, Grécia, Índia, África do Sul, Japão, Austrália e Nova Zelândia.
No Brasil este tipo de sansão não é permitida, com a criação do Código Penal de 1940, que foi inspirado no código de 1930 Código de Rocco e também o Código da Suíça de 1937, foram inúmeras soluções adotadas, como uma delas a não concessão da prisão perpetua no Brasil, também estando previsto na Lei maior Constituição Federativa do Brasil. Sendo assim, as penas privativas de liberdade no Brasil pode ser fixadas a qualquer quantidade, porém cumpridas como tempo máximo 30 anos de reclusão.
2.5 Pena de banimento
A pena de banimento foi uma medida bastante usada no Brasil, na época da ditadura militar; esta medida era usada como forme de punição aos que cometiam crimes contra a Segurança Nacional, ou seja, o cidadão perdia a nacionalidade de seu país e sua retirada era forçada do mesmo.
No Código Criminal do Império do Brasil de 1930, no seu artigo 33 era previsto esta modalidade de pena, bem como o artigo 50 da lei prevê que os condenados à pena de banimento se retornassem ao Brasil seriam condenados à pena de morte:
Art. 50. A pena de banimento privará para sempre os réus dos direitos de cidadão brasileiro, e os inibirá perpetuamente de habitar o território do Imperio.
Os banidos, que voltarem ao território do Imperio, serão condenados à prisão perpetua.
Com a aplicação da Constituição Federativa do Brasil de 1988, em atendimento ao princípio fundamental da dignidade da pessoa humana este tipo de punição foi vedado do ordenamento brasileiro.
Neste sentido demonstra artigo 5º inciso XLVII (2011, p. 12)
Não haverá penas: a)de morte, salvo em caso de guerra declarada, nos termos do art. 84, IXI; b)de caráter pertétuo; c)de trabalhos forçados; d)de banimento; e)cruéis;
Portanto, no Brasil este tipo de sansão nos dias de hoje deve ser considerado ilícito com base no dispositivo disposto na lei maior Constituição Federal.
2.6 Pena de serviços forçados
O trabalho forçado é vedado na legislação brasileira, em se tratando de matéria constitucional, conforme disposto no artigo 7° inciso IV da Constituição Federativa do Brasil. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 13.
Art. 7°. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
IV – Salário mínimo, fixado em lei, nacionalmente unificado (...)
Saltando para o ordenamento penal, o condenado pode ser submetido ao trabalho forçado, uma vez que o mesmo não infere ao artigo mencionado a constituição, por não se tratar de trabalho não remunerado e se o trabalho for estipulado a cominação de sua pena o mesmo deverá ser cumprido.
Neste sentido, segundo Código Penal Brasileiro. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 582:
(...)§ 4° A pena restritiva de direitos converte-se em privativa de liberdade quando ocorrer o descumprimento injustificado da restrição imposta (...) respeitando o saldo mínimo de trinta dias de detenção ou reclusão.(...)
Ou seja, o não cumprimento do trabalho estipulado na condenação do indivíduo e a falta não for escusável, o mesmo poderá ir a cárcere, mesmo se tratando de pena restritiva de direito.
3 PENAS RESTRITIVAS
3.1 Regras de Tóquio – Surgimento das penas alternativas
As regras de Tóquio surgiram em 14 de dezembro de 1990, através da Resolução 45/110 que trata das Regras Mínimas das Nações Unidas, estas regras surgiram como resposta as ofensas praticadas antes das chamadas Escolas Clássicas, onde o delinquente era punido de forma severa, tratando-se assim, a prisão como um meio mais eficaz, não contendo nenhuma possibilidade de ressocialização, ocasionando meios para pratica novos crimes.
Neste sentido ensina Garcia (1973, p. 66)
Castigar ou punir, expiar, eliminar, intimidar, educar, corrigir ou regenerar, readaptar, proteger ou defender – eis variados verbos que, na diversidade das opiniões, indicam as finalidades possíveis do Direito Penal e, através destas, as raízes da sua existência. Para precisar essas finalidades, elaboraram-se doutrinas, reunindo maior ou menor número de adeptos. E algumas tiveram irradiação tão ampla, que passaram a constituir escolas, as quais intentaram delimitar-se pela fixação de toda uma série de ideias centrais sobre as mais graves questões da nossa matéria.
Essas regras são criadas em forma de seções, ao todo são 23 artigos, distribuídos em 08 tipos de seções criadas para prevenir a criminalidade, evitar o encarceramento, melhorar o tratamento dos sistemas penais e garantir os direitos das pessoas a ela submetida.
A Seção I - são os princípios gerais no qual são desenvolvidas as ideias gerais que formam a convicção das Regras de Tóquio;
Seção II - refere-se diretamente as medidas não privativas de liberdade com o propósito de evitar a prisão preventiva;
Seção III - fornece uma lista não exaustiva de medidas não privativa de liberdade, sobre investigações social e disposições proferidas por sentença;
Seção IV - refere-se a fase posterior a sentença, oferece no entanto, medidas para reduzir a duração das penas de prisão;
Seção V - Fase da execução das medidas não privativas de liberdade;
Seção VI – refere-se ao treinamento que os funcionários vão receber para desempenho da função almejada;
Seção VII – refere-se como as penas não privativas de liberdade proporcionam ao criminoso uma inteiração diretamente com a sociedade, buscando assim sua ressocialização;
Seção VIII – refere-se aos estudos e planejamentos de políticas criminais.
É importante destacar, que as Regras de Tóquio servem como um meio de encorajar as partes tanto vitima quanto infrator a chegarem a solução de um conflito, dando atenção sempre ao princípio da dignidade da pessoa humana e ao princípio da intervenção mínima, respeitando as crenças do infrator, buscando evitar um recurso a um processo formal.
No obstante, vale ressaltar que a origem das penas alternativas, estão diretamente ligadas as regras de Tóquio, com a finalidade de reduzir o número de incidência, contribuindo para a ressocialização do condenado.
Quanto a essas penas alternativas, explica Vládia Pimenta (2000)
Essas regras estabelecem as diretrizes mínimas para o tratamento do delinquente, tendo como objetivo precípuo sua reabilitação sem que se faça necessário remetê-lo à prisão. Consignam ainda que a prisão, além de dispendiosas aos cofres públicos, ocasiona prejuízos ainda mais graves, pois não reabilitam o condenado para o convívio social e afastam-no bruscamente da família, da sociedade e do trabalho, deixando de promover a reparação do mal causado à sociedade e estimulado as possiblidades da reincidência.[1]
Ainda para Vládia Pimenta (2000)
A aplicação dessas modalidades punitivas permitem ao condenado continuar exercendo ocupação lícita e ainda não o distancia do convívio social e familiar, proporcionando condições favoráveis para sua reabilitação.[2]
Diante da criação das penas alternativas, deduzimos que esse meio de punição seja mais digno do que o contido no presidio, em se tratando de crimes de menor potencial ofensivo. Demonstrando com tudo, a eficiência de promover ao condenado um benefício social de uma pena mais humanista, reduzindo também o número de reincidência no ordenamento carcerário.
3.2 Surgimento das penas alternativas no Brasil
No Brasil as penas alternativas surgiram com a Lei 7.209 no ano de 1984, porém somente no ano de 1995 com o surgimento da Lei 9.099, que as medidas alternativas começaram a ser usadas no ordenamento brasileiro, pelo fato de começar haver estrutura fiscalizatória para o cumprimento dessas medidas.
No ano de 1998, houve uma alteração em alguns dispositivos do Código Penal juntamente com a Lei 9.714, conhecida como Lei de Penas e Medidas Alternativas. Essas penas alternativas poderão substituir as penas privativas de liberdade nas seguintes hipóteses dispostas pelo Código Penal brasileiro no seu artigo 44 (2011, p. 582)
I - aplicada pena privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não for reincidente em crime doloso;
III - a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Com tudo, essas duas medidas se diferenciam uma da outra, as penas alternativas geram um gasto menor a sociedade, reduzindo as chances do infrator voltar a cometer atos ilícitos, porém enquanto o indivíduo estiver no programa é obrigado a prestar contas as instituições governamentais. Quanto as medidas privativas de liberdade, afasta o condenado do convívio social, tornando-se sujeito a cometer novamente o mesmo crime ou até outros com potencial mais ofensivo.
Portanto, essas penas alternativas garante uma restauração quanto ao mal causado pelo condenado garantindo-lhe um cumprimento de pena de forma digna pelo crime cometido, de menor potencial ofensivo, ajudando também na sua ressocialização e ao combate de futura reincidência.
3.3 Conceito de penas alternativas
Penas alternativas são as penas impostas pelo juiz com a finalidade de subsistir a pena privativa de liberdade, pena essa que o condenado cumpre com reclusão ou seja dentro do sistema carcerário.
As penas alternativas são substituídas pelo juiz após a condenação do réu em pena privativa de liberdade, assim se o delito cometido for considerado de menor potencial ofensivo o magistrado poderá substituir tal pena, deste modo o condenado não deixará de cumprir a sansão imposta, apenas irá ser cumprida fora do sistema carcerário, junto a sociedade através de medidas que serão estipuladas pelo M.M Juiz a quo.
São também denominadas como penas restritivas de direito, podem ser atuadas tanto na fase antes do julgamento como pagamento fiança, liberdade provisória e outro, quanto na fase de execução da pena, através do indulto penal.
O objetivo das penas alternativas é evitar o contato do indivíduo que cometeu um crime menor risco, com o indivíduo que cometeu crime de maior risco a sociedade, assim, evitar que o mesmo não entre afundo para a criminalidade, dessa forma reeducar o infrator em defesa a sociedade, trazendo com isso um meio para se ressocializar.
3.4 Natureza jurídica das penas alternativas
A natureza jurídica das penas alternativas, trata-se de um rol taxativo é uma sansão autônoma e substitutiva, conforme disposto no artigo 44 do Código Penal Brasileiro. Nos ensinamentos de Machado (2007):
Apesar de a pena restritiva de direitos atingir o prestigio que a pessoa em questão detém, ela visa, implicitamente, proteger a dignidade da pessoa humana, principio fundamental esculpido na Constituição Federal, que observa a necessidade de proporcionar a estes condições para uma vida digna, com destaque para o aspecto econômico.[3]
Portanto, as penas alternativas não podem ser consideradas como um benefício dado ao condenado, mas sim uma sansão surgiu através da necessidade pelo grande evolução criminalidade, assim seu objetivo é meramente punir porém não denegrindo o condenado.
4 ESPÉCIES DE PENAS ALTERNATIVAS PREVISTAS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
4.1 Prestação pecuniária
A prestação pecuniária está prevista no inciso I do artigo 44 do Código Penal Brasileiro.
A prestação pecuniária consiste no pagamento em dinheiro a vítima, é fixado pelo juiz, com valor não inferior a 1 salário mínimo e não superior a 360 salários mínimos, alguns doutrinadores entendem que o crime não pode ser um enfrentamento entre o autor do delito e as leis do Estado, sendo assim deve priorizar a reparação e não o dano sofrido a vítima. Neste sentido mostra Bitencourt (1999, p. 129):
O legislador, pelo menos o brasileiro, percebe a presença da vítima na relação criminógena, mas desconhece seus direitos e suas perdas ou considera aquela como fator criminógeno, “punindo-a”, semaplicar-lhe pena, que é a forma mais sutil e indigna de se castigar alguém.
É função do magistrado escolher pena mais cabível ao caso concreto, porém o que está sendo muito discutido e criticado pelos doutrinadores de direito é que a pena está ficando à mercê dos juízes, concordando que a esfera dos poderes invadam um ao outro, como o judiciário ao poder legislativo, o que é julgado inadmissível. Dessa forma ensina Gomes (1999, p. 129):
A atribuição indelegável do juiz passaria a constituir ato da vítima, numa inversão total de valores. Se o juiz, por exemplo, entende que a pena justa é a prestação de cesta básica, mesmo porque não há danos a reparar, despicienda seria a oitiva da vítima, porque a execução da pena em nada invadirá sua privacidade ou tranqüilidade.
Salienta-se ainda que se o pagamento for fixado em dinheiro, o mesmo poderá ser pago de forma parcelado ou a vista.
4.2 Perda de bens e valores
A perda de valores se encontra no artigo 45, inciso III do Código Penal Brasileiro, está sansão é considerada uma pena de confisco, a perda de bens de valores do condenado vai para o Fundo Penitenciário Nacional, o seu valor terá como um teto o montante do prejuízo causado. Segundo Cezar Roberto Bitencourt (2011, p. 506)
O objeto desse “confisco”, no entanto, não serão os instrumentos ou produtos do crime, como ocorre no “confisco-efeito da condenação”, mas é o próprio patrimônio do condenado, definido como “bens e valores.
Há uma crítica levantada pelos doutrinadores sobre a da ideia de confisco “estar novamente” na Justiça brasileira. Como comenta Guilherme de Souza Nucci (2008, p. 444)
Não ter tal pena a conotação de confisco, porque é motivo mais do que justo para essa perda, mas apenas o ato do Estado de apoderar-se de bens ou valores do condenado, ainda que por razão justificada. Aliás, a perda dos instrumentos e produtos do crime em favor do estado também é chamada de confisco e há justa causa para tanto.
A destinação do confisco desses bens e valores são aos terceiros e boa-fé ou ao lesado.
4.3 Prestação de serviços à comunidade ou à entidade pública
Esta modalidade está prevista no artigo 46 do Código Penal Brasileiro. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 583
Art. 46. A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas é aplicável às condenações superiores a seis meses de privação da liberdade.
§ 1o A prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas consiste na atribuição de tarefas gratuitas ao condenado.
§ 2o A prestação de serviço à comunidade dar-se-á em entidades assistenciais, hospitais, escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
§ 3o As tarefas a que se refere o § 1o serão atribuídas conforme as aptidões do condenado, devendo ser cumpridas à razão de uma hora de tarefa por dia de condenação, fixadas de modo a não prejudicar a jornada normal de trabalho.
§ 4o Se a pena substituída for superior a um ano, é facultado ao condenado cumprir a pena substitutiva em menor tempo (art. 55), nunca inferior à metade da pena privativa de liberdade fixada.
A prestação de serviço à comunidade ou a entidade publica consiste na prestação de serviços gratuitos realizada pelo condenado à comunidade, essas tarefas são realizadas em entidades assistenciais ou programas comunitários, como hospitais, escolas etc.
Neste sentido, aduz Bitencourt sobre o assunto (1999, p. 133)
A doutrina tem conceituado a prestação de serviços à comunidade como o “dever de prestar determinada quantidade de horas de trabalho não remunerado e útil para a comunidade durante o tempo livre, em benefício de pessoas necessitadas para fins comunitários “. Assemelha-se a esse conceito a definição do direito brasileiro, para o qual a prestação de serviços à comunidade consiste na atribuição ao condenado de tarefas gratuitas junto a entidades assistenciais, hospitais escolas, orfanatos e outros estabelecimentos congêneres, em programas comunitários ou estatais.
Acerca do assunto ensina Martins (1999, p. 142)
A mudança corrida na prestação de serviços à comunidade, respeita a alguns detalhes: somente é passível de aplicação quando a pena caracterizada atingir somatório superior a 6 (seis) meses de privação da liberdade, observando-se a ampliação das entidades beneficiadas sendo considerada a natureza do delito cometido.
Com este trabalho realizado, o condenado tem o benefício de a prestação de serviço ser reduzida até pela metade se a condenação for fixada pena superior a 1 ano.
4.4 Interdição temporária de direitos
A previsão legal da Interdição temporária de direito está disposta no artigo 47 do Código Penal Brasileiro. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 583
Art. 47 - As penas de interdição temporária de direitos são:
I - proibição do exercício de cargo, função ou atividade pública, bem como de mandato eletivo;
II - proibição do exercício de profissão, atividade ou ofício que dependam de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público;
III - suspensão de autorização ou de habilitação para dirigir veículo.
IV - proibição de freqüentar determinados lugares.
V - proibição de inscrever-se em concurso, avaliação ou exame públicos.
As sansões prevista relatam restrições que efetivamente limitam o exercício de determinadas atividades e garantias do condenado.
Contudo, a Interdição temporária de direitos constitui em uma incapacidade temporária para o exercício do cargo, função ou atividade pública entre outros. É considerada a única sansão que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado. Neste sentido Bitencourt (1999, p. 142)
Esta, ao contrário das outras – que são genéricas -, é específica e aplica a determinados crimes. É também de grande alcance preventivo especial: ao afastar do tráfego motoristas negligentes e ao impedir que o sentenciado continue a exercer a atividade no desempenho a qual mostrou-se irresponsável ou perigoso, estará impedindo que se oportunizem as condições que poderiam, naturalmente, levar à reincidência. Por outro lado, é a única sansão que restringe efetivamente a capacidade jurídica do condenado, justificando, inclusive, a sua denominação.
Aduz ainda Bitencourt (2006, p. 556) que:
Das modalidades alternativas esta é, sem dúvida nenhuma, a que maior que impacto causa na população, que recebe, com certo gosto, a efetividade da Justiça Penal. E, ao mesmo tempo, pela gravidade das consequências financeiras que produz, é de grande potencial preventivo geral, inibindo abusos e desrespeitos aos deveres funcionais e profissionais, próprios de cada atividade. A interdição temporária de direitos, especialmente as duas primeiras modalidades (art.47, I e II CP), tem, de fato, grande reflexo econômico. Ao proibir que o sentenciado realize sua tarefa laboral, naturalmente remunerada, reduzirá sensivelmente os seus rendimentos.
Assim também entende Pimentel apud Bitencourt (2004, p. 330), que, “atinge o fundo dos interesses econômicos do condenado, sem acarretar os males representados pelo recolhimento a prisão por curto prazo”.
4.4.1 Proibição de exercício de cargo, função ou atividade pública bem como de mandado eletivo
Esta sansão é imposta quando a pena privativa de liberdade é fixada menos de 4 anos, é destinada a todos que desempenham atividade no cargo de funcionário público, essa modalidade de pena é aplicada nos casos de cometimento do ato ilícito como o abuso de poder.
Segundo Cezar Roberto Bitencourt (1999, p. 144): é indispensável que a infração penal tenha sido praticada com violação dos direitos inerentes ao cargo, função ou atividade. Não é necessário, porém, que se trate de crime contra a Administração Pública; basta que o agente, de alguma forma, tenha violado os deveres que a qualidade de funcionário público lhe impõe. Após o cumprimento da pena, o apenado, em não havendo impedimento de ordem administrativa, poderá voltar a exercer sua atividade normalmente.
Só é aplicada medida de pena alternativa se caso não for aconselhado a aplicação de pena privativa de liberdade.
4.4.2 Proibição do exercício de profissão, atividade ou oficio que dependem de habilitação especial, de licença ou autorização do poder público
Esta medida é aplicada a profissionais proibidos de exercer suas funções, por terem cometido violação do segredo profissional, como tentativa de aborto, fraude processual, patrocínio infiel e outros.
Está prevista no artigo 56 do Código Penal Brasileiro. BRASIL, Vade Mecum, 2011, p. 584
As penas de interdição, previstas nos incisos I e II do artigo 47 deste Código, aplicam-se para todo crime cometido no exercício de profissão, atividade, oficio, cargo ou função, sempre que houver violação dos deveres que lhes são inerentes.
No entanto, esta sansão só será aplicada a aquele que cometeu o abuso do crime, não sendo possível o englobamento por outras atividades que o indivíduo vier cometer futuramente.
4.4.3 Suspensão de autorização ou habilitação para dirigir veículo
Esta sansão está prevista no artigo 57 do Código Penal Brasileiro, é aplicada apenas condutores que possuem habilitação e cometem crimes culposos cometidos no trânsito sendo tipificado no artigo 292 do Código de Transito Brasileiro (CTB).
O propósito deste artigo é afastar do trânsito os motoristas que cometem crimes culposos decorrente de negligência e imprudência, assim, garantir a segurança dos demais motoristas e pedestres.
4.4.4 Proibição de frequentar determinados lugares
Proibição de frequentar determinados lugares consiste na proibição do condenado frequentar lugares com relação direta com a conduta criminosa do mesmo, estes lugares são especificado pelo juiz em sentença. Assim, ressalva Cezar Roberto Bitencourt (1999, p.148).
Precisa-se ter presente que, para se justificar a proibição de freqüentar determinados lugares, é indispensável que exista, pelo menos em tese, uma relação de influência criminógena com o lugar em que a infração penal foi cometida e a personalidade e/ou conduta do apenado e que, por essa razão, pretende-se proibir a freqüência do infrator beneficiário da alternativa à pena privativa de liberdade.(grifos originais). Portanto, o juiz deverá consignar na sentença o lugar ou lugares os quais o apenado estará proibido de freqüentar.
Com tudo, essa relação de o juiz consignar em sentença o lugar ou lugares os quais o apenado estará proibido de frequentar, é a forma para prevenir que o condenado cometa um novo delito.
4.5 Limitação de fim de semana
É uma modalidade de pena restritiva de direito que consiste em limitar o condenado a permanecer os finais de semana sábado e domingo a permanecer durante 5 horas diárias praticando de cursos e palestras educativas em casa de albergado ou estabelecimento similar.
Neste sentido, posiciona Mirabete, (2003, p. 275)
[...] No Brasil, é uma das penas substitutivas, consiste na obrigação de permanecer aos sábados e domingos, por cinco horas diárias, em casa de albergado ou estabelecimento adequado, podendo ser ministrados aos condenados durante essa permanência curso e palestras, ou atribuídas a eles atividades educativas (art. 48 e parágrafo único).
Portanto, essa sansão visa evitar que o condenado seja submetido ao cárcere, com essa limitação do fim de semana mantendo-o em casa de albergado não o prejudicará em suas atividades laboras nem tão pouco no convívio familiar e social.
5 REQUISITOS PARA A SUBSTITUIÇÃO DE PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR PENA RESTRITIVA DE DIREITOS
5.1 Pressupostos objetivos
São considerados três, os requisitos ou pressupostos objetivos para a substituição de pena privativa de liberdade por pena restritiva de direito, se inicia com a quantidade de pena aplicada, ou seja, esta pena não pode ultrapassar o período de quatro anos, independentemente se doloso ou culposo o crime for, pois para esta modalidade de pena, não há distinção se o crime é culposo ou doloso.
O segundo objetivo seria quanto a natureza do crime, se este crime for culposo, independente de do tempo de aplicação da pena, esta pena pode ser substituída por privativa de liberdade, podendo ser levado em conta também, se a pena for menor que um ano, a sansão poderá ser substituída por multa ou pena restritiva de direito, nunca as duas cumulativamente.
Neste sentido, comenta o doutrinador Cezar Roberto Bitencourt (2006, p. 558):
A conduta culposa, hoje bem mais freqüente, objeto de menor reprovabilidade, normalmente decorre da ausência dos cuidados devidos na realização de um comportamento normalmente licito. Os autores desses comportamentos descuidados que, às vezes, causam um resultado típico, de regra, não necessitam ser ressocializados, e a imposição de uma pena privativa de liberdade revela-se absolutamente desnecessária, sem qualquer sentido preventivo especial. Nesse aspecto, merece aplausos a previsão para os crimes culposos, sem impor limite quantitativo da pena privativa, pois sua substituição será apenas uma possibilidade condicionada a todas as circunstancias sintetizadas nos requisitos ora examinados.
Quanto ao terceiro e último pressuposto objetivo, deve ser levado em conta a modalidade de execução, ou seja, a maneira que foi praticado o tipo penal, se o mesmo foi praticado mediante violência ou grave ameaça, não incidirá a substituição da pena.
Estes requisitos estão previstos no artigo 44, I do Código Penal Brasileiro.
5.2 Pressupostos subjetivos
O primeiro pressuposto subjetivo fundamental para a substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito é o caso da reincidência, para o condenado poder obter esta substituição, o mesmo não poderá ser reincidente em crime doloso, vale ressaltar que conforme disposto no artigo 43, parágrafo III do Código Penal Brasileiro, é permitida a substituição, desde que o delito não trate de reincidência especifica.
Sobre esse requisito ensina Fernando Capez (2008, p. 438):
Dessa forma, somente aquele que, após ter sido definitivamente condenado pela pratica de um crime doloso, vem a cometer novo crime doloso fica impedido de beneficiar-se da substituição. Se entre a extinção da pena do crime doloso anterior e a pratica do novo delito tiverem decorrido mais de 05 anos, o condenado fará jus à substituição, não subsistindo a vedação.
O segundo pressuposto subjetivo, se trata do artigo 44 parágrafo III do Código Penal Brasileiro, onde se trata da suficiência da substituição. Quanto esta substituição entende Cezar Roberto Bintencourt (2006, p. 562):
Os critérios para a avaliação da suficiência da substituição são representados pela culpabilidade, antecedentes, conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstancias do fato.
Portanto, esta substituição serve para compensar o crime cometido e prevenir uma futura reincidência do condenado.
5.3 Vantagens e desvantagens da aplicação das penas alternativas
As vantagens de aplicação desta pena chegam a ser inúmeras podendo ser citado inicialmente quanto ao acumulo de processos, com esta aplicação de medida encontrada na lei 9099/95, podemos verificar que se trata de uma medida rápida e eficaz que traz consigo evitar o acumulo de processos no poder judiciário.
Outra vantagem a ser observada é quanto aos gastos estatais, com a aplicação desta medida é desnecessário investimento financeiro para sua aplicação, uma vez que o condenado irá cumpri-la em meio da sociedade e não dentro de um sistema carcerário, onde necessita-se de custeio do Estado, por exemplo, para cada 03 condenados a pena privativa de liberdade, devem haver 01 funcionário para cuidar da segurança, já o condenado de pena alternativa, precisa-se apenas de 01 assistente social para acompanhar o trabalho de 50 prestadores desta pena.
Não ter contato com os malefícios expostos dentro do sistema carcerário é também uma grande vantagem a ser considerada, não teria o porquê de um condenado por crime de menor grau ofensivo se misturar com os condenados de crimes com maior periculosidade, uma vez que o sistema carcerário contribui para a prática homossexual, trazendo grandes doenças, bem como o uso de entorpecentes, sem contar que, logo após adentrar a este sistema, o condenado acaba sendo influenciado pelas experiências negativas dos demais que ali habitam.
Reduz a reincidência, aplicação desta pena ajuda tanto na ressocialização do condenado, quanto na aceitação da sociedade, reduzindo-se assim a criminalidade.
Prestar serviço à comunidade, ajuda o condenado reabrir a sua mente quanto ao erro cometido, sem contar que não precisará deixar sua família, emprego e suas responsabilidades.
Apesar de tantas vantagens a ser enumeradas, a doutrina ainda faz algumas contestações, quanto a desvantagem de aplicação dessas penas.
De acordo com esta corrente contrária, com o aumento do rol dessas penas alternativas, leva o legislador a criar novas normas incriminadoras, prejudicando o andamento do direito penal.
Entende-se que esta medida diminui o a força amedrontadora da pena e não reduz o número de encarcerados, contribui para a falta de consciência sobre o significado de punição das penas alternativas.
5.4 A eficácia da pena alternativa
Em relação a eficácia da pena alternativa, o Presidente do Supremo Tribunal Federal, ministro Gilmar Mendes, acredita que há sim eficácia nesta medida aplicada, referente a volta do sentenciado a sociedade.
De acordo com o Ministério da Justiça, somente 60% dos encarcerados cumprem integralmente a pena estabelecida mais de 90% dos que receberam penas alternativas. Além disso mais de 80% das pessoas que estão nos presídios são reincidentes. Esta taxa baixa para mais de 10% em se tratando do sistema alternativo.[4]
Neste mesmo sentido, o juiz do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás (TJGO), Wilson Dias, defende que não só condenados com sentença até quatro anos deveriam usufruir de pena alternativa, mas também os sentenciados por mais de quatro anos, devendo, no entanto ser levado em conta o grau de periculosidade e não o tempo da condenação.
O sistema alternativo de penas é fruto da evolução do direito punitivo do Estado, em virtude das tradicionais deficiências do sistema clássico de reprimenda penal. Essa diferenciada maquinaria penal poderá evoluir mais e ser ampliada, o que não significa a abolição pura e simples do sistema de pena privativa de liberdade. É que muitos condenados, por sua acentuada periculosidade e em virtude da gravidade da infração praticada, não podem nem devem cumprir penas alternativas, pois precisam ser segregados ou afastados do convívio social. No entanto, as agências judiciais, os demais órgãos de execução penal e a sociedade não deveriam ter receio quanto às penas alternativas para condenados que não apresentam considerável periculosidade. Isso mesmo em caso de sentenças superiores a quatro anos [que é o limite atualmente fixado em nosso ordenamento jurídico para que uma pessoa tenha direito ao sistema alternativo], ainda que para tanto haja a necessidade de alteração legislativa.[5]
A eficácia e principal meta desse sistema, é impedir a convivência do sentenciado que cometeu crime de menor periculosidade, se contamine com o ambiente maléfico do cárcere, podendo tonar este sentenciado em um indivíduo pior que venha causar outros malefícios mais graves a sociedade.
Esta medida, acima de tudo, foi criada como uma segunda chance para sentenciados que ainda tem recurso para serem indivíduos melhores, sendo sempre acompanhado para uma não reincidência, com isso tem o benefício de continuar convivendo no núcleo social, familiar e profissional, que contribui melhor para sua ressocialização.
5.5 Jurisprudências relativas às penas alternativas
Os crimes hediondos ou a ele equipados, nos termos da lei 8.072/90, tem pena mínima inferior a quatro anos, o que é o caso do crime de tortura e do tráfico ilícito de entorpecentes. A doutrina que vem predominando é a que nega a substituição da pena privativa de liberdade pela restritiva de direito, discutida pela 5° Turma do Supremo Tribunal de Justiça, com base no artigo 12 do Código Penal e na Súmula 171 da própria Corte, que sustenta a incoerência de lei gral ab-rogar a lei especial em sentido diverso.
Neste sentido, argumenta Bitencourt (1999, p. 103):
A política criminal descentralizadora adotada pela Lei 9714/98 é incompatível com a política de exasperação de pena adotada pela lei de crimes hediondos (8072/90). A exigência do cumprimento da pena em regime fechado, nesses crimes, impende que se apliquem penas alternativas. A inadmissibilidade dos regimes semi-aberto e aberto, por coerência afasta eventual possibilidade de aplicar penas alternativas. A maior lesividade ou danosidade social dessas infrações torna-as incompatíveis com a política descarcerizadora das penas alternativas, que pressupõe também a menor danosidade das infrações que que pretende abranger.
Com tudo, tal corrente pode ser substanciado pela posição do Supremo Tribunal Federal
Substituição de Pena e Crime Hediondo: o benefício da substituição de pena privativa de liberdade por pena restritivas de direitos prevista no art. 44 do CP, com a redação dada pela Lei 9.714/98 (“As penas restritivas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: I- aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa [...]”), por se regra geral, não se aplica à Lei 6.368/76, que é especial. Com base nesse entendimento, e considerando que o paciente fora condenado por tráfico de entorpecentes (Lei 6.368/76, art.12) – cuja pena deve ser cumprida integralmente em regime fechado por se tratar de crime hediondo, nos termos do art.2°, §1°, da Lei 8.072/90 -, a Turma, por maioria, indeferiu habeas corpus contra acórdão do STJ, em que se pretendia substituição da pena privativa de liberdade imposta, por estarem presente os requisitos previstos no art. 44 do CP. Vencido o Min. Sepúlveda Pertence, que deferia o writ, ante a inexistência de restrição na Lei 9.714/98 à sua aplicação à Lei 6.368/76. HC 80.010-MG, rel. Min. Octavio. [6]
Portanto, hoje já é considerado a possibilidade de substituição de pena privativa de liberdade por restritiva de direito em crimes hediondos. Cabe apenas ao juiz adotar seus princípios e valores para aplicar a pena seja mais benéfica ao condenado.
6 CONCLUSÃO
O presente, teve como objetivo abrir a mente do leitor, quanto a análise das penas privativa de liberdade e restritiva de direito, desenvolvendo um senso crítico, mostrando o papel principal de cada uma e estabelecendo diferenças, para chegar ao fim concluir qual é mais eficaz para uma ressocialização e não uma nova reincidência.
O aumento da população carcerária no Brasil se encontra em um estado caótico, é ai onde começa as tais críticas, a começar da superlotação das celas onde os presos se encontram em situações julgada sub-humanas e humilhante, é visível a falta de interesse do governo em construir mais presídios e investir na segurança dos já existentes, fazendo assim o cárcere um ambiente extremamente maléfico onde não contribui muito para a ressocialiazação destes indivíduos que lá habitam, até mesmo as vezes deixando-os “piores e maldosos” para a criminalidade, do que quando chegaram.
De acordo com o CNJ a população carcerária brasileira, hoje perfaz o montante de 711.463 presos, é por este número elevado, que vemos a situação caótica que hoje é vivenciada pela sociedade brasileira. É claro, que se não houvesse as penas restritivas de direito, esses números seriam bem mais elevados.
É importante considerar que as penas restritiva de direito, são fixadas por delitos de menor grau ofensivo, com condenação até 4 anos, além de construírem para ajudar no meio da reabilitação do condenado a sociedade, evita que o mesmo cumpra sua pena na prisão, evitando assim contato maior com sentenciados considerados mais “perigosos”.
Outro importante aspecto a ser ponderado, é o caso da reincidência, conforme pesquisa feita pela DEPEN – Departamento Penitenciário Nacional, a taxa de reincidência entre os condenados que cumpriram pena privativa de liberdade é de 70 a 85 %, quanto aos condenados que cumpriram pena restritiva de direito os números são entre 2 a 12 %, com isso é claro e objetivo que as penas restritivas contribui numerosamente quanto a ressocialização.
Portanto, diante da pergunta qual a pena é mais eficaz para o condenado?
Podemos afirmar com toda a certeza que a pena mais eficaz é de fato a restritiva de direito, uma vez que a mesma evita que o condenado se apodere do ambiente maléfico advindo do cumprimento da sanção em ambiente saturados de condenados perigosos, bem como, contribui para uma melhor aceitação do condenado a sociedade, facilitando sua reinserção no meio social.
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[2] Disponível em: http://sweetdreams-dreamlive.blogspot.com.br/2009/01/o-crime-e-o-direito-penal.html. Acesso em: 20 de out. 2014.
[3] Disponível em: http://jus.com.br/artigos/5757/penas-alternativas. Acesso em: 25 de out. 2014.
[4] Disponível em <http://www.mj.gov.br>. Acesso em 07 de mar. 2015
[5] Disponível em <http://www.cnj.jus.br/>. Acesso em 07 de mar. 2015
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