Notas
[3] A Lei n. 4.117/1962, conhecida como Código Brasileiro de Telecomunicações, originariamente continha regras sobre os serviços de telecomunicações e os serviços de radiodifusão. Em suas raízes históricas, a Lei n. 4.117/1962 decorre de projeto de lei de origem no Parlamento, com o objetivo de criar garantias jurídicas formais à liberdade dos radiodifusores contra os abusos do Estado. Daí o surgimento da lei formal para a organização da execução dos serviços de radiodifusão. O projeto de lei aprovado pelo Congresso Nacional teve 52 (cinquenta e dois) vetos do então Presidente da República João Goulart. Todos os vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional. O texto original da Lei n. 4.117/1962 foi modificado pelo Decreto-Lei n. 236/1967, que alterou os arts. 24 e 53. Posteriormente, a Lei Geral de Telecomunicações, na forma da Lei n. 9.472/1997, deu novo tratamento normativo aos serviços de telecomunicações, ao revogar os dispositivos da Lei n. 4.117/1962 que dispunham sobre serviços de telecomunicações e manter apenas os preceitos relacionados aos serviços de radiodifusão.
[4] A Lei Geral de Telecomunicações (Lei n. 9.472/1997) foi aprovada pelo legislador para regular os serviços de telecomunicações, excluindo-se os serviços de radiodifusão de seu âmbito de aplicação, excetuados os aspectos técnicos destes mesmos serviços. Dessa maneira, a Lei n. 9.472/1997, que trata sobre a organização dos serviços de telecomunicações, a criação e funcionamento de um órgão regulador e outros aspectos institucionais, dispõe: “Art. 215. Ficam revogados: I - A Lei n. 4.117, de 27 de agosto de 1962, salvo quanto a matéria penal não tratada nesta Lei e quanto aos preceitos relativos à radiodifusão”. – grifos nossos
[5] Cf. a Lei n. 4.117/1962: “Art. 32. Os serviços de radiodifusão, nos quais se compreendem os de televisão, serão executados diretamente, pela União ou através de concessão, autorização ou permissão”.
[6] Cf. Gaspar Vianna: “O Direito de Telecomunicações, embora se tenha utilizado da teoria geral das concessões e permissões, não obedeceu aos conceitos tradicionalistas do Direito Administrativo. Criou uma modalidade própria, partindo daquele instituto, com elementos próprios e de serventia específica”. (Direito de telecomunicações. Rio de Janeiro: Ed. Rio, 1976). Sobre o assunto, Ericson Scorsim afirma: “A concessão do serviço público de televisão por radiodifusão, não se amolda ao instituto clássico da concessão, pois a existência de prerrogativas administrativas em favor da organização da disciplina e da fixação do conteúdo do serviço, naturais à concessão, é incompatível com o exercício da liberdade de comunicação social das emissoras de televisão”. (TV digital e Comunicação Social: aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Fórum, 2008, p. 341). Neste mesmo sentido, Miguel Seabra Fagundes, em artigo clássico sobre o tema da concessão no âmbito da radiodifusão, intitulado “O Regime Legal do Rádio e da Televisão em face da Constituição Federal”: “Aqui, o instituto da concessão será o mesmo em nome, porém o significado particular, especialíssimo, do objeto ao qual se aplica, impõe entendê-lo em termos novos e próprios”. (Revista de Direito Administrativo. n. 65. Rio de Janeiro: Fundação Getúlio Vargas, julho-setembro de 1961, p. 52).
[7] Cf. a Lei n. 8.987/1995 (Lei de Concessões de Serviços Públicos): “Art. 41. O disposto nesta Lei não se aplica à concessão, permissão e autorização para o serviço de radiodifusão de sons e imagens”.
[8] O Decreto n. 5.820/2006, que trata da implantação do Sistema Brasileiro de TV Digital, em substituição ao padrão de transmissão analógico, dispõe sobre a obrigatoriedade de adoção do SBTVD-T (Sistema Brasileiro de Televisão Digital Terrestre), pelas concessionárias e autorizadas dos serviços de radiodifusão de sons e imagens (art. 3º). Este padrão digital de televisão por radiodifusão possibilita à concessionária a transmissão digital em alta definição (HDTV), em definição padrão (SDTV), com a possibilidade de transmissão digital simultânea para recepção fixa, móvel e portátil (art. 6º).
[9] Ver SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social..., p. 97.
[10]Cf. Art. 157, da Lei n. 9.472/97.
[11]Sobre a história legislativa em torno da Lei n. 4.117/1962, o projeto de lei n. 3.330/1957, do Deputado Prado Kelly, anexo ao Projeto 3.547/57 do Senado Federal, que institui o Código Brasileiro de Telecomunicações, teve parecer sobre os modelos à época existentes para a organização do serviço de radiodifusão, onde é mencionada a distinção: “O terceiro dos sistemas ora estudados distingue-se dos demais pela nítida separação entre o serviço técnico e o serviço de programas. O primeiro sempre pertence ao Estado”. (Parecer da Comissão de Transportes, Comunicações e Obras Públicas, em 11.12.1957). Esse projeto legislativo serviu à elaboração da Lei n. 4.117/1962. Documento obtido no site da Câmara dos Deputados.
[12] Voto do Relator Min. Ayres Britto.
[13] Segundo o voto da Min. Carmén Lúcia, na ADI 3.944/DF, a concessionária do serviço de televisão por radiodifusão está obrigada a adotar o padrão digital na transmissão, para melhorar a forma de prestação do serviço ao público.
[14] Sobre o assunto, SCORSIM, Ericson. TV Digital e Comunicação Social..., p. 74-75.
[15]A título comparativo, a Lei n. 12.485/2011, que trata dos serviços de TV por assinatura (serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado), adota definições para os termos produção e programação. Produção é a atividade de elaboração, composição, constituição ou criação de conteúdos audiovisuais em qualquer meio de suporte (art. 2, inc. XVII). Programação é a atividade de seleção, organização ou formatação de conteúdos audiovisuais apresentados na forma de canais de programação, inclusive nas modalidades avulsa de programação e avulsa de conteúdo programado (art. 2, inc. XX). Além disto, o modelo do regime jurídico de TV por assinatura, adotado na lei, regula as atividades nas camadas de produção, programação, empacotamento e distribuição. Na Lei da TV por assinatura há regras diferentes dependendo da natureza da atividade econômica prestada pelas empresas do segmento de comunicação social de acesso condicionado. A Lei n. 12.485/2011, aprova o regime de cotas de conteúdo brasileiro na prestação do serviço de TV por assinatura de, no mínimo, 3h30min (três horas e trinta minutos) dos conteúdos veiculados no horário nobre, sendo metade produzida por produtora brasileira independente, conforme dispõe seu art. 16.
[16] Sobre o tema, Jorge Miranda esclarece: “As normas legais e regulamentares vigentes à data da entrada em vigor da nova Constituição têm de ser reinterpretadas em face desta e apenas subsistem se conforme as suas normas e os seus princípios” (Manual de direito constitucional. 6. ed. Coimbra: Coimbra editora, 2007, p. 327). Também: BARROSO, Luís Roberto. Interpretação e aplicação da Constituição, 6. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Saraiva, 2006, p. 70.
[17] Segundo a jurisprudência do STF, a Lei n. 4.117/1962 foi recepcionada pela Constituição. Isto não impede o questionamento quanto à constitucionalidade de alguma norma específica desta mesma lei.
[18] Na Lei Geral de Telecomunicações, há a possibilidade de aplicação dos regimes público e privado sobre os serviços de telecomunicações. Daí a coexistência entre o regime público (concessões do serviço de telefonia fixa) e o regime privado (autorização do serviço de telefonia móvel/serviço móvel pessoal). Cada espécie de regime contém obrigações e direitos específicos para as concessionárias e autorizatárias dos serviços de telecomunicações.
[19] Ver: ADI-MC 561/DF, Rel. Min. Celso de Mello. Também, nos julgamentos sobre a constitucionalidade do artigo 38, letra “e”, da Lei n. 4.117/1962, que obriga às emissoras de radiodifusão de sons a transmitir o programa “Voz do Brasil”, o STF decidiu no sentido da recepção dessa regra legal pela Constituição de 1988. Ver: RE n. 571.353 AgR/RS, Rel. Min. Celso de Mello, j. 31.05.2011, AGREG no Recurso Extraordinário n. 679.672/RJ, Rel. Min. Roberto Barroso, j. 25.03.2014, entre outros. O âmbito de incidência do art. 38, letra “e”, da Lei n. 4.117/1962, limita-se aos serviços de rádio (radiodifusão sonora). Nesse caso, a Lei n. 4.117/1962 criou a obrigação, para as emissoras de rádio privadas, da transmissão do programa oficial “Voz do Brasil”, produzido pelos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário. Ou seja, na hipótese do serviço de radiodifusão sonora há previsão expressa na Lei n. 4.117/1962 sobre a obrigação aplicável à programação das emissoras de rádio comercial no sentido de transmitir, obrigatoriamente, o programa oficial “Voz do Brasil”.
[20] Excetuada a hipótese do serviço de TV por assinatura, espécie de serviço de telecomunicações, sobre o qual incidem os princípios da produção e da programação de televisão do art. 221, da CF.
[21]Cf. Art. 223, caput, da CF.
[22]Sobre o assunto, Ericson Scorsim propõe a seguinte classificação: “os serviços de televisão devem ser classificados como: (i) serviço privativo do Estado (sistema de radiodifusão estatal); ii) serviço público não privativo (sistema de radiodifusão público), e iii) atividade econômica em sentido estrito (sistema de radiodifusão privado). (TV digital e Comunicação Social…, p. 272). Nesse sentido, Marçal Justen Filho, ao explicar a necessidade da interpretação correta do art. 21, inc. XII, letra “a”, da competência legislativa para organizar os serviços de radiodifusão conclui: “Existem duas ponderações complementares relativamente à regulamentação por meio de lei sobre as atividades referidas no art. 21 da CF/88. A primeira reside em que a lei ordinária pode estabelecer que as atividades ali referidas serão exploradas sob regime econômico privado, sem se configurar como serviço público”. (Curso de direito administrativo. 10. ed. São Paulo: Thomson Reuters/Revista dos Tribunais, 2014, p. 735).
[23] Cf. Art. 211, da Lei Geral de Telecomunicações. Entretanto, ressalte-se, no âmbito infralegal, a Portaria n. 958, de 26 de setembro de 2014, da Gerência de Suporte à Fiscalização da Anatel, aprovou o procedimento de fiscalização do cumprimento das obrigações acerca do conteúdo veiculado ou transmitido por estações dos serviços de radiodifusão e de telecomunicações. Esta Portaria decorre do Convênio n. 01/2011, de 08 de agosto de 2011, firmado entre o Ministério das Comunicações e Anatel, para o fim de delegar a atribuição de fiscalização pela agência reguladora sobre os serviços de radiodifusão (aspectos de conteúdo da programação). Segundo a cláusula segunda deste Convênio: “Não se inclui no âmbito deste Convênio a delegação de competência para aplicação de sanção resultante da conclusão do processo de apuração de infração”.
[24] Cf. Art. 223, Art. 49, inc. XII, da CF.
[25] Cf. Art. 222, da CF.
[26] Cf. Art. 221, da CF.
[27] Cf. Art. 223, da CF.
[28] Sobre o tratamento especial à radiodifusão na Constituição, ver BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Comunicação Social e as Novas Plataformas Tecnológicas. In: Temas de Direito Constitucional. t. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 83-116.
[29] Sobre o princípio constitucional da complementaridade dos sistemas de radiodifusão privado, público e estatal, ver: SCORSIM, Ericson. TV Digital e Comunicação Social…, p. 256.
[30] TV privada é representada pelas emissoras de televisão por radiodifusão comercial; a TV pública é exemplificada pela Empresa Brasil de Comunicação (EBC) que transmite a TV Brasil e a TV estatal (TV Justiça, TV Câmara e TV Senado).
[31] SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social..., p. 109.
[32] Sobre a distinção entre os setores de radiodifusão pública e a radiodifusão estatal, ver: SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social..., p. 111-117.
[33] Entre a União e a Empresa Brasil de Comunicação (EBC), encarregada da veiculação do canal TV Brasil, há apenas um contrato de prestação de serviços de radiodifusão. Ou seja, à empresa privada de televisão por radiodifusão é aplicado o regime de concessão; enquanto à empresa pública de televisão não é aplicado o regime da concessão. Daí a necessidade, para fins de unidade e coerência do ordenamento jurídico, a interpretação do regime de concessão aplicável ao serviço de televisão por radiodifusão privada, em termos compatíveis com a própria definição legal, na forma da Lei n. 4.117/1962, que assegura a liberdade de radiodifusão da concessionária. A Lei n. 11.652/2008, que trata dos princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta, dispõe que, dentre os objetivos da radiodifusão pública, está a garantia de espaços na programação para a exibição de produções regionais e independentes (art. 3º, inc. V); a promoção de parcerias e o fomento da produção audiovisual nacional, com a contribuição à expansão de sua difusão (art. 3º, inc. VII). Essa lei atribuiu a Empresa Brasil de Comunicação (EBC), empresa pública de prestação de radiodifusão pública, a responsabilidade de garantir os mínimos de 10% (dez por cento) de conteúdo regional e de 5% (cinco por cento) de conteúdo independente em sua programação semanal, em programas a serem veiculados no horário compreendido entre 6 (seis) e 24 h (vinte e quatro horas).
[34] No âmbito do setor público da radiodifusão, cite-se a Lei n. 9.612/1998 que trata das rádios comunitárias, isto é, disciplina os serviços de radiodifusão sonora.
[35]O gênero serviço público de televisão por radiodifusão é composto por três espécies: a radiodifusão privada, a radiodifusão pública e a radiodifusão estatal. Portanto, quanto aos emissores de televisão, têm-se as TVs privadas, TVs públicas e as TVs estatais. Quanto ao meio de transmissão, há a TV por radiodifusão (ondas terrestres hertzianas), a TV a cabo, e a TV por satélite. Quanto ao padrão técnico de transmissão, há a TV analógica e a TV digital. Em outra classificação, há as espécies: TV aberta (TV por radiodifusão) e a TV por assinatura (cabo, satélite, etc.). Cada modalidade de serviço de televisão é disciplinada por um regime jurídico específico, daí a necessidade de análise cuidadosa para saber qual é exatamente o regime aplicável conforme a espécie de televisão. Sobre o tema, conferir: SCORSIM, Ericson. TV digital e Comunicação Social..., p. 95-115.
[36] Distinta é a regulação dos serviços de TV por assinatura. A Lei da TV por assinatura (Lei n. 12.485/2011), que dispõe sobre o serviço de comunicação audiovisual de acesso condicionado, trata expressamente do regime de cotas de conteúdo brasileiro na programação dos canais de televisão paga. Isto é, essa legislação expressamente exige determinado tipo de conteúdo na programação da televisão por assinatura. Doutro modo, no caso do serviço de televisão por radiodifusão, a Lei n. 4.117/1962 não proíbe a veiculação do conteúdo cultural-religioso.
[37] Comparando-se a regulação dos serviços de televisão por radiodifusão com a regulação dos serviços de televisão por assinatura, nota-se que a Lei da TV por assinatura abandona o modelo clássico de concessão de serviço público. O legislador classifica o serviço de televisão por assinatura como espécie de atividade econômica em sentido estrito. Desse modo, a lei da TV por assinatura adota o regime de outorga por autorização administrativa para a prestação dos serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado, cuja expedição se faz pela ANATEL. A questão da constitucionalidade do regime privado na TV por assinatura, especialmente sobre a necessidade ou não de realização de licitação para a outorga dos respectivos serviços, é objeto de impugnação na ADI n. 4756/DF, ora sob julgamento do STF, Rel. Min. Luiz Fux, ajuizada pela Associação Brasileira de Radiodifusores (ABRA), com pedido de interpretação do art. 29 da Lei n. 12.485/2011, conforme os artigos 21, inc. XI, 175, caput, e 37, caput, XXI, da CF. Até a conclusão deste artigo, o Rel. Min. Fux votou pela constitucionalidade da Lei n. 12.485/2011, à exceção da declaração de inconstitucionalidade do seu art. 25, o qual determina a contratação de agência de publicidade brasileira, na hipótese de contratação no exterior de publicidade para veiculação nos canais internacionais dos serviços de TV por assinatura, realizados no Brasil. O Voto do Relator foi acompanhado pelos Ministros Luís Roberto Barroso, Teori Zavascki, e Rosa Weber. O Min. Fachin considerou constitucional o art. 25 da Lei n. 12.485/2011. Faltam ainda votar os Ministros Dias Toffoli, Gilmar Mendes, Celso Mello e Carmen Lúcia, até da data da conclusão deste artigo.
[38]Cf. Decreto n. 52.795/1963 (Regulamento da Radiodifusão): “Art. 28. As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (…) 12 - na organização da programação: (…) d) limitar ao máximo de 25% (vinte e cinco por cento) do horário de sua programação diária o tempo destinado à publicidade comercial”.
[39] Na Constituição Federal, é outro o sentido de publicidade adotado no âmbito da Administração Pública. Há, no art. 37, §1º, regras específicas para a divulgação dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos. Trata-se da regra sobre a “publicidade institucional” dos órgãos públicos.
[40] Sobre os agentes da publicidade: anunciante, agência de publicidade e veículos, ver: DIAS, Lucia Ancona Lopes de Magalhães. Publicidade e direito. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 29.
[41] Neste aspecto, a Constituição de 1988, no inc. II, §3º, do art. 220, atribui à lei a competência para estabelecer os meios legais que garantam à pessoa ou à família a possibilidade de defesa diante de programas ou programações de rádio e televisão contrária ao art. 221, bem como em face da propaganda de produtos, práticas e serviços que possam ser nocivos à saúde e ao meio ambiente.
[42] Cf. a Lei n. 4.117/1962: “Art. 41. As estações de rádio e de televisão não poderão cobrar, na publicidade política, preços superiores aos vigor, nos 6 (seis) meses anteriores, para a publicidade comum”. Ainda, na Lei n. 11.652/2008, que trata dos princípios e objetivos dos serviços de radiodifusão pública, explorados pelo Poder Executivo ou outorgados a entidades de sua administração indireta, há a seguinte regra: “O tempo destinado à publicidade institucional não poderá exceder 15% (quinze por cento) do tempo total de programação da EBC” (art. 11, §2). A Lei n. 11.652/2008 garante à Empresa Brasil de Comunicação (EBC) a arrecadação de receitas com publicidade institucional de entidades de direito público e de direito privado, com a proibição de veiculação de anúncios de produtos e serviços.
[43] Machado, Jónatas. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social: Coimbra: Coimbra Editora, 2002, p. 454.
[44] Sobre o tema, CLÈVE, Clèmerson Merlin. Proscrição da propaganda comercial do tabaco nos meios de comunicação de massa, regime constitucional da liberdade de conformação legislativa e limites da atividade normativa de restrição a direitos fundamentais. In: Soluções Práticas de Direito. v. I, São Paulo: Revista dos Tribunais, p. 83. Para os fins do presente artigo, os termos publicidade e propaganda tem sentido equivalente, ambos têm o sentido associado à venda de produtos e bens aos consumidores. A nota relevante é identificar o sentido do termo publicidade comercial, constante da Lei n. 4.117/1962, para saber da legalidade da veiculação de conteúdo-religioso na programação de televisão da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão.
[45] A título ilustrativo, segundo Antoni Rubí Puig: “discurso comercial ou comunicação comercial como toda expressão realizada a iniciativa de uma empresa ou outro participante no tráfego mercantil com a finalidade de promover seus serviços, produtos ou imagem entre os consumidores finais, distribuidores ou, inclusive, entre os próprios empregados (…)”. (Publicidade y libertad de expresión. Navarra: Editorial Aranzadi (Thomson/Civitas), 2008, p. 33). Sobre a interpretação do sentido do termo “propaganda comercial”, adotado pela Constituição, Tércio Sampaio Ferraz Junior esclarece: “A propaganda comercial tem por objeto a publicidade de produtos e serviços em veículos ou processos de comunicação. O primeiro sentido de propaganda comercial é tornar público, isto é, comum e transparente. Propaganda comercial sem exteriorização não é propaganda enquanto atividade econômica. (…) O segundo sentido da propaganda, enquanto atividade comercial é, nestes termos, a venda através de meios de comunicação de massa. É a comunicação da informação do produto por intermédio daqueles meios, com o propósito de vendê-los”. - grifos nossos (Parecer sobre projeto de lei com restrições à publicidade comercial de produtos fumígeros. In: Garantias constitucionais à liberdade de expressão. São Paulo: Conar, 2000, p. 10-20).
[46] Cf. Decreto n. 52.795/1963: “Art. 3º. Os serviços de radiodifusão têm finalidade educativa e cultural, mesmo em seus aspectos informativo e recreativo, e são considerados de interesse nacional, sendo permitida, apenas a exploração comercial dos mesmos, na medida em que não prejudique esse interesse e aquela finalidade”.
[47] Cf. Decreto n. 52.795/1963: “Art. 28. As concessionárias e permissionárias de serviços de radiodifusão, além de outros que o Governo julgue convenientes aos interesses nacionais, estão sujeitas aos seguintes preceitos e obrigações: (…) 11 – subordinar os programas de informação, divertimento, propaganda e publicidade às finalidades educativas e culturais inerentes à radiodifusão;
[48] Sobre a relação entre a lei e o regulamento, ver: CLÈVE, Clèmerson Merlin. Atividade legislativa do poder executivo. 3. ed., revista, atualizada e ampliada. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2011, p. 319-322.
[49] Sobre a distinção entre a regulação técnica e a regulação comportamental ver, MACHADO, Jónatas; BRITO, Iolanda Rodrigues. Curso de Direito da Comunicação Social. Lisboa: Wolters Kluwer Portugal, 2013, p. 164-165.
[50] Neste aspecto, o voto do Min. Dias Toffoli, na ADI 2.404/DF, ao tratar da interpretação da norma constitucional sobre a classificação indicativa dos programas de televisão, concluiu pela inconstitucionalidade da regra do Estatuto da Criança e do Adolescente que estabelece penalidade às empresas de radiodifusão por exibirem programas em horário diverso do autorizado. Segundo o voto do Min. Dias Toffoli: “O que se faz, nesse caso, não é classificação indicativa, mas restrição prévia à liberdade de conformação das emissoras de rádio e de televisão, inclusive acompanhada do elemento repressor, de punição.
[51] Cf. MACHADO, Jónatas. Liberdade de programação televisiva: notas sobre os seus limites constitucionais negativos. In: SARLET, Ingo Wolfgang; MICHELMAN, Frank I...et alii (Org.). Direitos fundamentais, informática e comunicação: algumas aproximações. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 119. Também o voto do Min. Dias Toffoli, na ADI 2.404/DF, reconhece que a liberdade de programação “é essencial à construção e consolidação de uma esfera de discurso público qualificada”.
[52] Sobre a autonomia privada e a liberdade de programação da concessionária do serviço de televisão por radiodifusão, ver: SCORSIM, Ericson. Comunicação social e democracia: regime jurídico dos serviços de televisão aberta. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Org). Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 514. Um exemplo de concretização da autonomia privada das emissoras de televisão por radiodifusão é a formalização de contratos de afiliação entre as emissoras de televisão comercial “cabeças-de-rede” com as emissoras afiliadas para a transmissão da programação para todo o território nacional. Diversamente, uma empresa pública, como é o caso da Empresa Brasil de Comunicação, tem restrições à gestão que decorrem do próprio regime da radiodifusão pública, definido na forma da Lei n. 11.652/2008. Na gestão pública da EBC, há restrições à autonomia, eis que aplicável o regime de direito público, na sua formulação clássica, com as prerrogativas estatais, licitações e contratos administrativos, e limites à programação de televisão.
[53] Sobre a questão da liberdade interna da empresa de radiodifusão, Jónatas Machado explica: “Em causa está a liberdade de auto-organização e de definição das principais linhas programáticas que se pretende seguir. Esta implica a possibilidade de determinar os níveis de programação informativa, cultural ou de entretenimento que se pretende adoptar e de estruturar as correspondentes grelhas (grades de programação). Estas dimensões dependem do direito de propriedade, da autonomia contratual e associativa e da iniciativa económica privada, os quais devem ser vistos como direito constitucional concretizado, internamente relacionados com as liberdades de comunicação”. (Liberdade de expressão..., p. 629).
[54] Sobre o tema Ericson Scorsim delineia: “Portanto, ainda que seja aplicável este regime (serviço público), importante registrar que isto não implica na negação das garantias constitucionais das empresas privadas que protegem sua autonomia privada e liberdade de comunicação social. A emissora comercial é uma concessionária, mas nem por isso a União está autorizada a lhe impor obrigações não previstas na Constituição, na lei ou impor deveres excessivos em relação às empresas”. Comunicação social e democracia: regime jurídico dos serviços de televisão aberta. In: CLÈVE, Clèmerson Merlin (Org.). Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 512.
[55] Cf. Constituição Federal, art. 222, §§1º e 2º.
[56] Ver BARROSO, Luís Roberto. Constituição, Comunicação Social e as novas Plataformas Tecnológicas..., p. 93.
[57] A propósito, há projeto de lei de 2015, da Deputada Jandira Feghali, a respeito da regulamentação do inciso III do art. 221 da Constituição, para o fim de estabelecer os percentuais de regionalização da produção cultural, artística e jornalística das emissoras de radiodifusão sonora e de sons e imagens. Segundo este projeto de lei, a veiculação de programas de conteúdo religioso fica limitado a 20% (vinte por cento) das quotas de veiculação obrigatória na programação diária das emissoras de televisão por radiodifusão.
[58] Cf. STF, ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 01.04.2009.
[59] Sobre o tema, conferir: MACHADO, Jónatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva. Dos Direitos da verdade aos direitos dos cidadãos. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 231.
[60] Cf. MACHADO, Jónatas. Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva..., p. 391. A propósito, Jónatas Machado narra nesse livro o questionamento em Portugal do contrato entre a SIC e a Igreja Universal do Reino de Deus para a transmissão de programa de televisão de natureza religiosa. Segundo o autor: “(…) em nosso entender, uma correta solução do problema não passa apenas pela análise, e termos estritamente administrativistas, dos termos do contrato de concessão celebrado entre o Estado e a SIC e da questão de saber se a mensagem religiosa é ou não publicidade. Em sede jurídico-constitucional, o direito à liberdade religiosa é construído com um âmbito alargado. Este facto tem relevo não apenas na perspectiva do que se deva considerar como religião ou confissão religiosa para efeitos de sua aplicação, mas também do ponto de vista da maximização das possibilidades de concretização do direito em causa. A nossa Constituição, rejeitando claramente qualquer teoria da regulamentação das liberdades, impõe a subordinação da lei aos direitos fundamentais. Daí decorre que a questão relevante não é a de saber se uma determinada conduta está ou não a coberto da lei. Diferentemente, ela prende-se com saber: a) se essa conduta, mesmo que tenha se desenvolvido à margem da lei; isto é, sem lei ou contra a lei, se subsume ou não a um direito, liberdade e garantia; b) se ela põe em causa, de forma intolerável, direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Neste processo de ponderação de bens é a lei que tem que ceder primeiro e não os direitos, liberdades e garantias. Ora, do ponto de vista fáctico parece pelo menos poder afirmar-se que a utilização, ao longo de largos meses, de tempo de emissão televisiva por parte da Igreja Universal do Reino de Deus revelou que o mesmo está longe de comprometer, de forma intolerável, direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. Assim, prima facie, pode muito bem ter surgido aqui uma nova forma de realização de direitos, liberdades e garantias, não inicialmente prevista pelo legislador, mas que este deve agora acomodar. Se assim de facto aconteceu, a conduta em causa ficará a coberto da aplicabilidade directa dos direitos, liberdades e garantias até que venha ser objeto de enquadramento legal. Em nosso entender, bastante mais graves do que situações como esta, em que certos comportamentos são considerados ilegais embora protegidos pela Constituição, são algumas situações de privilégio da confissão dominante por nós referidas, construídas ao abrigo da lei mas destituídas de qualquer fundamento constitucional.” (Liberdade religiosa numa comunidade constitucional inclusiva…, p. 391). – grifos nossos.
[61] Cf. STF, ADPF 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 01.04.2009.
[62] MENDES, Gilmar Ferreira. O significado da liberdade de imprensa no Estado democrático de direito e seu desenvolvimento jurisprudencial pelas Cortes constitucionais. In: Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. Estudos de direito constitucional. São Paulo: Saraiva, 2012, p. 639.
[63] MACHADO, Jónatas. Liberdade de expressão: dimensões constitucionais da esfera pública no sistema social: Coimbra: Coimbra Editora, p. 613.
[64] MACHADO, Jónatas. Liberdade de expressão..., p. 627.
[65] Cf. ALEXANDRINO, José. Estatuto Constitucional da Actividade de Televisão: Coimbra: Coimbra Editora, 1998, p. 161.
[66] Cf. CANOTILHO, J.J. Gomes; MACHADO, Jónatas. Reality Shows e liberdade de programação. Coimbra: Coimbra Editora, 2003, p. 28-32.
[67] Cf. STF, ADPF n. 130, Rel. Min. Carlos Ayres Britto, j. 01.04.2009.
[68] Reprise-se que a Lei n. 4.117/1962 está fundamentada, em suas raízes históricas, na proteção à liberdade de radiodifusão, eis que decorrente de projeto de lei originário do Parlamento, e com o objetivo de criar garantias jurídicas formais à liberdade dos radiodifusores contra os abusos do governo. Daí o surgimento da lei formal para organização da execução dos serviços de radiodifusão. O projeto de lei teve 52 (cinquenta e dois) vetos pelo então Presidente da República João Goulart. Todos os vetos foram derrubados pelo Congresso Nacional.
[69] Estes princípios constitucionais da produção e programação de televisão catalogados no art. 221, embora previstos na Constituição de 1988, não foram regulamentados pelo legislador no âmbito da radiodifusão do setor privado. Apesar desse fato, tais princípios podem ser invocados e aplicados, para fins de proteção às concessionárias de televisão privadas por radiodifusão, em práticas contratuais voltadas à difusão da produção de programas culturais-religiosos de autoria de terceiros. Distintamente, no serviço de radiodifusão pública, a Lei n. 11.652/2009 estabelece alguns parâmetros para a concretização destes princípios constitucionais, especialmente o art. 221, inc. II e III. Igualmente, no caso da regulação dos serviços de TV por assinatura a Lei n. 12.485/2011 contém alguns parâmetros para a concretização dos princípios constitucionais, especialmente o art. 221, inc. II.
[70] A prestação do serviço de televisão por radiodifusão envolve o exercício de valiosos direitos fundamentais, presentes na comunicação social. Com efeito, a atividade de televisão trata do exercício dos direitos fundamentais à liberdade de expressão, liberdade de comunicação, liberdade de radiodifusão, direito à cultura, liberdade religiosa, entre outros. Daí a incompatibilidade entre as regras do regime geral das concessões de serviços públicos, as quais autorizam a modificação unilateral do conteúdo da prestação do serviço público, e o regime especial da radiodifusão, cuja veiculação de conteúdos está diretamente amparada nos referidos direitos fundamentais. A Constituição veda a regulação de conteúdos, excetuadas as hipóteses de proteção aos direitos fundamentais, como é caso da defesa dos direitos de personalidade diante das programações de televisão. O que é admissível é a regulação das infraestruturas de redes de radiodifusão sob os aspectos técnicos na transmissão de sons e imagens.
[71] Cf. Arts. 22, inc. IV, 48, inc. XII, 49, inc. XII, 220, 221, 222, 223 e 224, da Constituição do Brasil.
[72] Cf. Lei n. 9.472/1997: “Art. 210. As concessões, permissões e autorizações de serviço de telecomunicações e de uso de radiofrequência e as respectivas licitações regem-se exclusivamente por esta Lei, a elas não se aplicando as Leis n. 8.666, de 21 de junho de 1993, n. 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, n. 9.074, de 7 de julho de 1995, e suas alterações. Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização, quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações”.
[73] Cf. Lei n. 9.472/1997: “Art. 211. A outorga dos serviços de radiodifusão sonora e de sons e imagens fica excluída da jurisdição da Agência, permanecendo no âmbito de competências do Poder Executivo, devendo a Agência elaborar e manter os respectivos planos de distribuição de canais, levando em conta, inclusive, os aspectos concernentes à evolução tecnológica. Parágrafo único. Caberá à Agência a fiscalização quanto aos aspectos técnicos, das respectivas estações”.
[74] No âmbito infralegal, há Convênio n. 01/2011, de 8 de agosto de 2011, entre o Ministério das Comunicações e a Anatel no que tange à atribuição para a agência reguladora da fiscalização dos serviços de radiodifusão em aspectos de conteúdo da programação. A Portaria n. 958, de 26 de setembro de 2014, da Anatel aprovou Procedimento de Fiscalização do cumprimento das obrigações acerca do conteúdo veiculado ou transmitido por estações dos serviços de radiodifusão. Na hipótese de descumprimento da legislação, é aberto um processo de apuração de infração (PAI). Assim, à Anatel fiscaliza e realiza a instrução dos processos administrativos relacionados ao conteúdo da programação dos serviços de radiodifusão. Porém, ao Ministério das Comunicações compete a aplicação das sanções administrativas para as concessionárias dos serviços de radiodifusão.
[75] O âmbito de incidência da Lei n. 8.666/1993 trata das licitações e os contratos dos entes federativos, inclusive autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mistas, quanto à contratação de obras, serviços, compras, alienações e locações, conforme prevê seu art. 1, parágrafo único. Sobre o tema, Marçal Justen Filho comenta: “Tal como apontado acima, é problemático submeter as concessões e permissões às estritas regras contidas no diploma em exame. Deverão ser aplicadas as diversas disposições legais na medida em que sejam compatíveis com as características de cada instituto. O parágrafo único destaca a peculiaridade das contratações que não envolvem desembolso para a Administração Pública, o que afasta a incidência de regras estritamente vinculadas aos gastos públicos e à lei orçamentária. (Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 14. ed. São Paulo: Dialética, 2010, p. 961).
[76] Cf. Lei n. 4.117/1962.
[77] Destaque-se que o Ministério Público tem relevante papel quanto à fiscalização das outorgas dos serviços de televisão por radiodifusão, bem como para fiscalizar eventuais ilegalidades praticadas na programação e na publicidade comercial veiculada pelas concessionárias. Daí o cabimento de ações civis públicas para apurar infrações contra a legislação dos serviços de radiodifusão e pleitear a aplicação de penalidades em relação às concessionárias dos serviços de televisão por radiodifusão. Existem inúmeros exemplos de ações propostas pelo Ministério Público para a defesa dos direitos das crianças e adolescentes em relação à classificação indicativa da programação televisiva, a proteção dos direitos dos idosos, dos consumidores em relação à publicidade comercial na televisão, respeito à direito à liberdade religiosa, direito à informação atualizada em programa jornalístico, etc. Ver: www.prsp.mpf.mp.br, item Comunicação.
Mas, a atuação do Ministério Público está evidentemente condicionada aos limites da própria Lei aplicável aos serviços de radiodifusão, se a Lei não proíbe, não pode o Ministério Público, nem o Judiciário proibir a veiculação pela concessionária de programação coproduzida por terceiros.
[78] Sobre a competência constitucional privativa da União para legislar sobre serviços de radiodifusão, ver art. 22, IV, da Constituição. Sobre a competência do Congresso Nacional para dispor sobre os serviços de radiodifusão (art. 48, inc. XII, da Constituição).
[79] A Lei n. 4.117/1962 prevê a aplicação de multas para as concessionárias do serviço de televisão por radiodifusão, cujos valores devem ser atualizados de 3 (três) em 3 (três) anos, conforme índices de correção monetária (art. 59, §3º). Por sua vez, a Portaria n. 294, do Ministério das Comunicações, de 30 de janeiro de 2015, estabelece como valor máximo de multa por infração à Lei n. 4.117/1962, o valor de R$ 89.053,71 (oitenta e nove mil e cinquenta e três reais e setenta e um centavos).
Diversamente, é outro o tratamento normativo da questão no setor da TV por assinatura. Segundo a Lei n. 12.485/2011, que dispõe sobre os serviços de comunicação audiovisual de acesso condicionado:
“A multa poderá ser imposta isoladamente ou em conjunto com outra sanção, não devendo ser inferior a R$ 2.000,00 (dois mil reais) nem superior a R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais) para cada infração cometida”. Em síntese, ao que parece, a legislação do setor da radiodifusão confere proteção insuficiente à sua própria efetivação, na medida em que estabelece patamar pequeno de multa aplicável à concessionária de televisão por radiodifusão que sequer inibe a prática de infrações.
[80] Na Lei 4.117/1962 como penalidades às infrações cometidas pelas concessionárias, além das multas, há previsão da suspensão por até 30 (trinta dias) e cassação (art. 59). Esta lei preceitua que a penalidade é imposta conforme a gravidade da falta, antecedentes, e reincidência (art. 61).
[81] Sobre a proposta de atribuição da competência regulatória dos serviços de televisão por radiodifusão à Anatel, ver SCORSIM. Ericson. TV Digital e Comunicação Social. Aspectos regulatórios. TVs pública, estatal e privada. Belo Horizonte: Ed. Fórum, 2008 p. 360-363. Ver, também, SCORSIM. Ericson Meister. Comunicação social e democracia: regime jurídico dos serviços de televisão aberta. In: CLÈVE, Clèmerson (Org). Direito Constitucional Brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2014, p. 520-521.
[82] Sobre o Conselho de Comunicação Social, ver: SCORSIM, Ericson Meister. Em defesa da regulação dos serviços de televisão por radiodifusão. Rio de Janeiro: Revista de Direito Administrativo n. 249, setembro/dezembro 2008, p. 51-52.
[83] Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 2º.
[84] O Conselho de Comunicação Social também pode se manifestar sobre temas ligados à internet. Esta conclusão decorre em razão de interpretação evolutiva do texto constitucional, e da menção aos meios de comunicação social eletrônica, por força da Emenda Constitucional n. 36/2002, razão pela qual pode-se incluir os temas relacionados à Internet, no âmbito do Conselho de Comunicação Social, especialmente das conexões com os serviços de televisão e rádio por radiodifusão, bem como TV por assinatura, e imprensa (sites das empresas jornalísticas).
[85] Cf. Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 4º.
[86] Cf. Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 4º, §4º.
[87] Sobre este aspecto da concorrência no setor da comunicação social audiovisual, destaque-se a criação de empresa joint-venture entre as Redes de Televisão SBT, Record e RedeTV para vender sua programação às empresas de TV por assinatura. Com base na Lei n. 12.485/2011, as emissoras de TV por radiodifusão sustentam a tese da cobrança pelo fornecimento de sua programação nos serviços de TV por assinatura, devido ao encerramento da gratuidade da disponibilização dos conteúdos em decorrência da mudança do padrão de transmissão analógico para o digital. A matéria está sob a análise do CADE, e, também, deverá ser oportunamente analisada pela Anatel.
[88] Cf. Lei n. 8.389/1991, em seu art. 2º, e nas suas respectivas letras.
[89] Neste aspecto, o art. 224 da Constituição que prevê a instituição do Conselho de Comunicação Social, deve ser interpretado com o art. 223, da CF, o qual trata das competências sobre as outorgas, renovação e não renovação das concessões dos serviços de televisão por radiodifusão, pelo Poder Executivo, de modo conjugado com o Congresso Nacional.
[90] A título ilustrativo, a Lei n. 8.977/1995, que disciplinava os serviços de TV a cabo, previa a exigência do Poder Executivo submeter os atos regulatórios do serviço de TV a cabo ao parecer do Conselho de Comunicação Social. Alguns sustentaram à época, a inconstitucionalidade do dispositivo legal por violação ao princípio da independência e harmonia entre os poderes.
Atualmente, a nova Lei da TV por assinatura (Lei n. 12.485/2011), dispõe: “Art. 42. A Anatel e a Ancine, no âmbito de suas respectivas competências, regulamentarão as disposições desta Lei em até 180 (cento e oitenta) dias da sua publicação, ouvido o parecer do Conselho de Comunicação Social. Parágrafo único. Caso o Conselho de Comunicação Social não se manifeste no prazo de 30 (trinta) dias do recebimento das propostas de regulamento, estas serão consideradas referendadas pelo Conselho”. Sobre este aspecto, o Conselho de Comunicação Social se manifestou sobre a proposta do Regulamento do Serviço de Acesso Condicionado (Serviço de TV por assinatura), e sobre o Regulamento da Gestão da Qualidade das Prestadoras dos Serviços de TV por assinatura, ambos da Anatel.
[91] A título ilustrativo, o Conselho de Comunicação Social apresentou pareceres sobre os seguintes temas tratados em projetos de lei: direito de resposta, classificação indicativa da programação de televisão, flexibilização do horário do programa a Voz do Brasil, inclusão de legenda oculta na programação das emissoras de televisão, liberdade de expressão no período eleitoral, etc. Também, o Conselho de Comunicação Social apreciou a proposta de Emenda à Constituição sobre a obrigatoriedade da exigência de formação de nível superior em jornalismo para o exercício da profissão. E, apresentou Relatório sobre as atividades da Empresa Brasil de Comunicação (EBC).