OBJETIVO
O presente parecer técnico requerido pelas Sociedades Comerciais, clientes do Escritório de Advocacia Biermann, considerando as grandes mudanças do Código Civil e, ainda, considerando as dúvidas freqüentes e, mais considerando as noticias distorcidas da mídia, principalmente a televisiva, é elaborado pelo Advogado e Consultor Jurídico Dr. Alexandre Luiz Rocha Biermann a fim de fornecer às sociedades comerciais uma visão ampla e geral das mudanças neste Título, bem como abordar, de forma objetiva, didática e jurídica as normas aplicáveis. Não obstante isso, o presente serve, ainda, de parâmetro para o esclarecimento de dúvidas atinentes ao caso.
INTRODUÇÃO
O Novo Código Civil [1], que passou a vigorar em nosso Ordenamento Jurídico, desde 10 de janeiro de 2003, trouxe importantes modificações no âmbito do Direito Comercial e Empresarial, uma vez que revogou expressamente a primeira parte do Código Comercial de 1850, restando vigente apenas a segunda parte que regula o comércio marítimo, não obstante isso, algumas legislações comerciais de natureza extravagante [2], estão também revogadas ou derrogadas por conta da aplicação do § 1.º, "in fine" do art. 2.º da Lei de Introdução ao Código Civil de 1916 [3], que, não foi revogado pelo Novo Código Civil.
O Novo Código Civil encontra-se na sua parte que retrata o Direito Empresarial, dividido em dois Livros que serão objetos do presente estudo, o primeiro – Livro I, Do Direito da Empresa e, o segundo – Livro II, Do Direito das Obrigações.
Foram, a nosso ver sanadas as defasagens entre a teoria dos atos de comércio e a realidade disciplinada pelo antigo Código Comercial de 1850, posto que nossos Tribunais e principalmente a Doutrina Comercialista já desenvolvia suas reflexões à luz daquela Teoria.
DAS DISPOSIÇÕES GERAIS, DAS MICRO E PEQUENAS EMPRESAS
Inicialmente, acreditamos oportuna a definição de empresário ao ver do Novo Código Civil, assim, será empresário aquele profissional que exerce atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços. Como reza o artigo 966 do Novo Código Civil, "in verbis":
"Art. 966 – Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade organizada para a produção ou a circulação de bens e serviços.
§ único – Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elemento de empresa."
Assim, destaca-se da definição legal as noções de profissionalismo, atividade econômica organizada e produção de bens ou serviços. Conquanto ao profissionalismo deve-se considerar que o exercício da atividade profissional deve ser habitual, pessoal e efetuar a contratação de empregados. Oportuna é a lição do mestre Fábio Ulhoa Coelho [4]
Definido o conceito de empresário, passamos a analisar a forma de registro das empresas.
DO REGISTRO DA EMPRESA E DAS CONSEQÜÊNCIAS NA SUA FALTA
As micro e pequenas empresas têm tratamento diferenciado a fim de simplificar o seu tratamento burocrático e também para dar aplicabilidade ao art. 179 da Constituição Federal que reza.
"Art. 179 – A União, os Estados e Distrito Federal e os Municípios dipensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei."
Assim, as micro e pequenas empresas seguem o tratamento disposto na Lei 9.841/99 que define como sendo microempresas àquelas que auferem receita bruta anual não superior a R$ 244.000,00 (duzentos e quarenta e quatro mil reais), e, em relação às empresas de pequeno porte, o mesmo Diploma Legal menciona que serão assim consideradas àquelas que não ultrapassem o importe de R$ 1.200.000,00 (um milhão e duzentos mil reais) de recita bruta.
Oportuno salientar que após o cadastramento a empresa adotará a expressão "ME" ou "EPP".
Para efetuar o registro o empresário, na definição de Fábio Ulhoa Coelho [5]: "Exercente de atividade econômica organizada para a produção ou circulação de bens ou serviços", deve iniciar pelo cadastramento no Registro das Empresas na forma do Novo Código Civil [6] e da Lei de Registros Públicos [7], ou seja, no âmbito estadual na Junta Comercial do respectivo Estado da Federação, JUCESP – Junta Comercial do Estado de São Paulo, para as empresas em São Paulo sediadas.
As Juntas Comerciais, no exercício de suas atividades não pode negar o registro das empresas, salvo verificando haver vícios de formalidade, pois esta está adstrita exclusivamente em verificar os aspectos formais dos documentos apresentados. Este ato de entrega dos documentos para análise da Junta Comercial denomina-se arquivamento. Oportuno salientar que os demais atos modificativos da sociedade empresária deverão ser averbados à margem do arquivamento nos termos do Novo Código Civil, art. 968, § 2.º, que reza :
"Art. 968 – A inscrição do empresário far-se-á mediante requerimento que contenha :
I – o seu nome, nacionalidade, domicílio, estado civil e, se casado, o regime de bens ;
II – a firma, com a respectiva assinatura autógrafa ;
III – o capital ;
IV – o objeto e a sede da empresa.
§ 1.º - Com as indicações estabelecidas neste artigo, a inscrição será tomada por termo no livro próprio do Registro de Empresas Mercantis, e obedecerá a número de ordem contínuo para todos os empresários inscritos.
§ 2.º - À margem da inscrição, e com as mesmas formalidades, serão averbadas quaisquer modificações nela ocorrentes."
Ato contínuo faz-se a autenticação que está ligada aos denominados instrumentos de escrituração, que são os livros comerciais e as fichas escriturais.
O não cadastramento do empresário e de sua sociedade empresária na Junta Comercial caracteriza-o como empresário irregular que, assim sendo, não poderá usufruir dos benefícios que a lei comercial lhe concede ou seja, o empresário não registrado, irregular, não terá legitimidade ativa para requerer falências de seus devedores consoante reza a letra "a" do inciso III do art. 9.º da Lei de Falências [8] :
"Art. 9.º - A falência pode também ser requerida:
...........................................
III – pelo credor, exibindo título do seu crédito, ainda que não vencido, observadas, conforme o caso, as seguintes condições :
a.) o credor comerciante, com domicílio no Brasil, se provar ter firma inscrita, ou contrato, ou estatutos arquivados no Registro de Comércio ;
..........................................."
Porém, oportuno salientar que o empresário ou sociedade empresária irregular, mesmo não tendo legitimidade ativa para requerer falências de seus devedores, pode sofrer processo de falência, mesmo na irregularidade, vez que a lei não pode privilegiar a irregularidade, e, ocorrendo tal fato, pode, ainda, vir o empresário a responder por, eventual crime falimentar e, ainda, responderá pela falência de forma ilimitada.
O empresário irregular, ainda, não terá legitimidade ativa para requerer (impetrar) outro benefício legal diretamente ligado ao exercício empresarial, ou seja, a concordata, quer preventiva, quer suspensiva, tudo na forma do art. 140, inciso I da lei de Falências:
"Art. 140 – Não pode impetrar concordata :
I – o devedor que deixou de arquivar, registrar, ou inscrever no Registro de comércio os documentos e livros indispensáveis ao exercício legal do comércio;
..........................................."
Pode, porém, na forma do art. 141 do mesmo Diploma Legal, o empresário ou sociedade empresária irregular impetrar concordata, desde que tenha um passivo quirografário inferior a R$ 20.000,00 (vinte mil reais) [9].
Por fim, o empresário irregular ou a sociedade empresária irregular, não podem ter seus livros comerciais autenticados, o que, prejudicar-lhe-á quanto à eficiência probatória destes, e, ainda, decretada sua falência, uma vez que tais livros não têm o cunho probatório que merecem sua falência será sempre fraudulenta gerando a este o ônus respectivo, tudo na forma dos arts. 1.181 do Novo Código Civil c/c art. 379 do Código de Processo Civil e art. 186, inciso VI da Lei de Falências, que rezam :
"Art. 1.181 (Código Civil) – Salvo disposição especial em lei, os livros obrigatórios e, se for o caso, as fichas, antes de postos em uso, devem ser autenticados no Registro Público de Empresas Mercantis.
§ único – A autenticação não se fará sem que esteja escrito o empresário, ou a sociedade empresária, que poderá fazer autenticar livros não obrigatórios."
"Art. 379 (Código de Processo Civil) – Os livros comerciais, que preencham os requisitos exigidos por lei, provam também a favor do seu autor no litígio entre comerciantes."
"Art. 186 (LF) – Será punido o devedor com detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, quando concorrer com a falência algum dos seguintes fatos:
....................................
VI – inexistência dos livros obrigatórios ou sua escrituração atrasada, lacunosa, defeituosa ou confusa;"
O mestre Fábio Ulhoa Coelho, em sua obra, anteriormente citada, ainda retrata com sobriedade alguns efeitos secundários da falta do registro do empresário, os quais seriam :
- Impossibilidade de participar de licitações, nas modalidades de concorr6encia pública e tomada de preços ;
- Impossibilidade de inscrição em CNPJ, CCM e outros ;
- Ausência de matrícula junto ao INSS, o que sujeita a pena de multa ;
- Proibição de contratar com o Poder Público.
ESTABELECIMENTO EMPRESARIAL (COMERCIAL)
A moderna e correta nomeclatura adotada pelo Novo Código Civil é de estabelecimento empresarial e não mais estabelecimento comercial como retratava o Código Civil de 1916 e o Código Comercial de 1850.
Neste item o Novo Código Civil adotou a Teoria da Universalidade de Fato, que não dá ao estabelecimento empresarial personalidade jurídica, sendo pois, tratado como coisa ("res") e, assim, passível de qualquer negócio jurídico lícito, ou seja, arrendamento, alienação, locação, etc.
Fábio Ulhoa Coelho [10], conceitua estabelecimento empresarial como : "O complexo de bens reunidos pelo empresário para o desenvolvimento de sua atividade econômica". Importante ressaltar que o estabelecimento empresarial como um bem do patrimônio do empresário, não se confunde com os bens que o compõem, e, somente existirá o mesmo, enquanto houver a reunião destes bens para os fins empresariais, tais como, mercadorias, máquinas, instalações, tecnologia, prédio, etc., uma vez desarticulado perde o mesmo o valor agregado.
O conceito legal de estabelecimento empresarial encontra-se no art. 1.142 do Novo Código Civil que reza :
"Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária."
O estabelecimento empresarial, pode ser usado como garantia de credores, pois, integra o patrimônio do empresário, assim, sua alienação está sujeita a observância de cautelas específicas a fim de garantir o interesse destes credores.
Desta forma, a alienação, por exemplo, deve ser formulada por escrito para ser levada a registro, e, mais, os arts. 1.144 e 1.145, determinam que, no caso de alienação, esta estará condicionada à solvência do alienante, caso contrário, deverá este quitar seus credores ou obter de todos eles a anuência da alienação.
"Art. 1.144. O contrato que tenha por objeto a alienação, o usufruto ou arrendamento do estabelecimento, só produzirá efeitos quanto a terceiros depois de averbado à margem da inscrição do empresário, ou da sociedade empresária, no Registro Público de Empresas Mercantis, e de publicado na imprensa oficial.
Art. 1.145. Se ao alienante não restarem bens suficientes para solver o seu passivo, a eficácia da alienação do estabelecimento depende do pagamento de todos os credores, ou do consentimento destes, de modo expresso ou tácito, em trinta dias a partir de sua notificação."
A anuência dos credores pode ocorrer de forma tácita [11], mediante a notificação dos credores para manifestar-se sobre a alienação no prazo de 30 (trinta) dias, ocorrendo o silêncio destes no prazo anteriormente mencionado ocorrerá a anuência tácita. Somente está dispensado o empresário de promover a alienação do estabelecimento empresarial à anuência dos credores se, e somente se, o empresário tiver em seu patrimônio restante bens suficientes para a solvência do passivo da sociedade empresária. O não acatamento de tal cautela, pode ensejar o pedido de falência do empresário alienante pelo credor não-anuente, nos termos do art. 2.º, V da Lei de Falências [12] que reza :
"Art. 2.º - Caracteriza-se, também, a falência, se o comerciante :
.......................................................
V – transfere a terceiro o seu estabelecimento sem o consentimento de todos os credores, salvo se ficar com bens suficientes para solver o seu passivo;"
Haverá solidariedade entre alienante e adquirente por um (01) ano em relação aos débitos anteriores à alienação, passado o prazo, responderá o adquirente de forma exclusiva, e, ainda, ocorrerá sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se, estes não tiverem caráter pessoal, e, ainda, não havendo qualquer menção em contrário no contrato de alienação, tudo nos termos do art. 1.146 c/c art. 1.148 do Novo Código Civil :
"Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento.
Art. 1.148. Salvo disposição em contrário, a transferência importa a sub-rogação do adquirente nos contratos estipulados para exploração do estabelecimento, se não tiverem caráter pessoal, podendo os terceiros rescindir o contrato em noventa dias a contar da publicação da transferência, se ocorrer justa causa, ressalvada, neste caso, a responsabilidade do alienante."
Norma bastante controversa é a transcrita no art. 1.147 do Novo Código Civil que, salvo disposição em contrário, proíbe o alienante de explorar a mesma atividade empresarial do estabelecimento empresarial alienado.
"Art. 1.147. Não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subseqüentes à transferência.
Parágrafo único. No caso de arrendamento ou usufruto do estabelecimento, a proibição prevista neste artigo persistirá durante o prazo do contrato."
NOME EMPRESARIAL
Apesar do nome empresarial não haver tido grandes mudanças com o Novo Código Civil, acreditamos ser oportuno tecer alguns comentários sobre o assunto face que o presente estudo tem o condão de servir de alicerce aos clientes requisitantes do mesmo.
O nome empresarial no contexto legal assume duas possibilidades, Firma ou Denominação, havendo a adoção de firma, ou a obrigatoriedade de adoção desta, necessário se faz que o empresário nos contratos atinentes à sociedade empresária ou a firma individual, assinem a firma empresarial e não mais o seu nome civil, uma vez que este adota juridicamente o nome empresarial, mesmo ocorrendo com o representante legal da sociedade empresária.
Portanto, os contratos sociais de sociedades empresárias que, adotam o firma devem ter campo próprio para que o representante legal assine o nome empresarial. Mormente, ao final da última página do instrumento sob o título "firma por quem de direito", é que lança-se a assinatura que usar-se-á no exercício dos poderes de representação.
Deve-se salientar, ainda, que, a abrangência da firma ou denominação é estadual conforme registro na Junta Comercial, podendo, pois, ter abrangência nacional por registro no DNRE.
"Art. 1.155. Considera-se nome empresarial a firma ou a denominação adotada, de conformidade com este Capítulo, para o exercício de empresa.
Parágrafo único. Equipara-se ao nome empresarial, para os efeitos da proteção da lei, a denominação das sociedades simples, associações e fundações."
Feito este pequeno prolegômeno, vejamos os nomes empresariais de cada tipo de sociedade empresária.
O empresário individual somente pode adotar firma que deverá ter como base o seu nome civil, podendo ser abreviado ou não na composição do nome empresarial, agregando-se ou não o ramo de atividade do mesmo.
"Art. 1.156. O empresário opera sob firma constituída por seu nome, completo ou abreviado, aditando-lhe, se quiser, designação mais precisa da sua pessoa ou do gênero de atividade."
A sociedade em nome coletivo, da mesma forma, somente poderá adotar a firma, que deverá ter como base o nome civil de um, alguns ou todos os sócios, por extenso ou abrevidamente, agregando-se o ramo de atividade ou não, sendo certo que, se não utilizar-se o nome de todos os sócios, deverá ser finalizada a firma, com a expressão "e companhia" ou "& Cia.".
As sociedades em comandita simples da mesma forma que as anteriores, somente poderão adotar a firma social, da qual a base será o nome civil do sócio ou sócios comanditados, por extenso ou abreviadamente, bem como pode haver agregação do ramo de atividade na firma, lembrando-se que, no caso deste tipo de sociedade é obrigatória a utilização da expressão "e companhia" ou "& Cia.", mesmo havendo a utilização do nome de todos os sócios comanditados, vez que neste caso, a expressão refere-se aos sócios comanditários.
Ambos os tipos societários suso mencionados enquadrar-se-ão nos ditames do art. 1.157 do Novo Código Civil :
"Art. 1.157. A sociedade em que houver sócios de responsabilidade ilimitada operará sob firma, na qual somente os nomes daqueles poderão figurar, bastando para formá-la aditar ao nome de um deles a expressão "e companhia" ou sua abreviatura.
Parágrafo único. Ficam solidária e ilimitadamente responsáveis pelas obrigações contraídas sob a firma social aqueles que, por seus nomes, figurarem na firma da sociedade de que trata este artigo."
As sociedades empresárias limitadas poderão adotar quer firma, quer denominação, sendo que adotando firma, seguir-se-á as mesmas regras anteriores, ou seja, base nome civil de um ou todos os sócios, com agregação do ramo de atividade e a expressão "e companhia" ou "& Cia.", porém, no caso deste tipo societário deve-se inserir no nome empresarial, quer firma, quer denominação a expressão "Limitada" ou sua abreviação "Ltda.". Se, a sociedade limitada omitir em seu nome empresarial a expressão "limitada" terão seus sócios, responsabilidade solidária e ilimitada na forma da lei.
"Art. 1.158. Pode a sociedade limitada adotar firma ou denominação, integradas pela palavra final "limitada" ou a sua abreviatura.
§ 1º A firma será composta com o nome de um ou mais sócios, desde que pessoas físicas, de modo indicativo da relação social.
§ 2º A denominação deve designar o objeto da sociedade, sendo permitido nela figurar o nome de um ou mais sócios.
§ 3º A omissão da palavra "limitada" determina a responsabilidade solidária e ilimitada dos administradores que assim empregarem a firma ou a denominação da sociedade."
A sociedade anônima só pode utilizar-se de denominação que deve, ainda, constar referência ao objeto social da mesma, mais a locução "sociedade anônima" ou "S/A", no início, no meio ou ao final do nome empresarial [13], podendo na forma da lei, adotar o nome civil do fundador.
Art. 1.160. A sociedade anônima opera sob denominação designativa do objeto social, integrada pelas expressões "sociedade anônima" ou "companhia", por extenso ou abreviadamente.
Parágrafo único. Pode constar da denominação o nome do fundador, acionista, ou pessoa que haja concorrido para o bom êxito da formação da empresa.
Vale ressaltar que há Enunciado aprovado na Jornada de Direito Civil do Conselho Federal de Justiça ocorrido de 11 a 15 de Setembro de 2002 em Brasília-DF que suprimiu o art. 1.160 do Novo Código Civil por estar a matéria melhor regulada no art. 3.º da Lei n.º 6.404/76 e deu nova redação ao parágrafo segundo do art. 1.158, de modo a retirar a exigência da designação do objeto da sociedade.
As sociedades em comandita por ações podem adotar firma ou denominação, aproveitando no caso de firma o nome por extenso ou abreviado dos sócios que respondem de forma ilimitada, na supressão do nome de um deles, deve-se adotar a expressão "& Cia."; no caso de denominação necessário se faz a referência ao objeto da sociedade. Em quaisquer um dos dois será necessária acrescentar-se a expressão "comandita por ações", mesmo que abreviada.
Oportuno salientar que nos termos da Lei 8.864/94 é necessária a utilização da expressão "ME" ou "EPP" nos casos específicos de micro-empresa ou empresa de pequeno porte. E, para as chamadas Sociedades Simples, adotar-se-ão as mesmas regras da sociedade limitada quanto a elaboração do nome empresarial.
Com relação a alteração do nome empresarial, pode o mesmo ser alterado a qualquer tempo, pela simples vontade dos sócios, sendo certo que o Novo Código Civil determina quando esta alteração é obrigatória :
- Saída, retirada, exclusão ou morte de sócio cujo nome civil constava da firma social (Art. 1.165, Novo Código Civil) [14] ;
- Alteração da categoria do sócio, quanto à sua responsabilidade pelas obrigações sociais, se o seu nome integrava o nome empresarial (art. 1.157, Novo Código Civil) ;
- Alienação do estabelecimento empresarial (o nome empresarial é alienável – art. 1.164) [15] ;
- Alteração do tipo societário ;
- Pela homonímia de nomes empresariais já registrados (art. 1.163, Novo Código Civil) [16].