SUMÁRIO: Introdução; 1 Das competências municipais ambientais constitucionais no Brasil; 2 Da inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 140/2012; Conclusões e soluções.
INTRODUÇÃO
Segundo se apresenta na Lei Complementar nº 140, de 8 de dezembro de 2011, em seu art. 1º, a mesma teria por objeto fixar normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora.
Portanto, trata da repartição das competências administrativas para o exercício do dever-poder público de manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado para as presentes e futuras gerações, consoante determinação basilar do art. 225 da Constituição, incluindo, neste contexto, a atribuição para o licenciamento de atividades potencialmente degradadoras do meio ambiente, as quais, constitucionalmente outorgadas simultaneamente à União, aos Estados e aos municípios de forma simultânea, é geradora de conflitos positivos (quando mais de uma esfera quer licenciar) e negativos (quando todas as esferas se negam a processar pedido de licenciamento), o que sempre causou insegurança jurídica, prejuízos para empreendedores públicos e privados, para a sociedade e à própria proteção dos ecossistemas.
Nesse contexto, o presente artigo visa analisar a nova lógica de atribuição de competência para o licenciamento ambiental disciplinada pela famigerada LC 140/2011, especificamente no que se refere ao seu art. 9º, XIV, que atribui ao Município, observadas as atribuições dos demais entes federativos previstas nessa lei complementar, a atribuição de, em caráter dependente do Estado e sobre a autorização prévia deste, promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, conforme tipologia definida pelos respectivos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente.
Esta reserva à competência municipal ambiental prevista pelo art. 9º, XIV, está conforme os termos do art. 23 da Constituição em vigor no Brasil? Caso negativo, como solucionar eventual conflito entre as regras postas?
Estes são os problemas, as questões jurídicas que aqui se pretende responder.
1 DAS COMPETÊNCIAS MUNICIPAIS AMBIENTAIS CONSTITUCIONAIS NO BRASIL
Competências denota o exercício do poder, de atribuições, de uma espécie de atividade, com ascendência de compromisso, de verdadeira vocação para determinado mister ou, em suma, em um plexo de deveres; em outra, aduz-se para demonstrar o objetivo de um modelo jurídico, certa maneira de operar um instituto, ou seja, o papel que um determinado fato ou instituto jurídico relevante cumprirá.
São outorgadas para o cumprimento das funções. E isto, essa inquebrantável e inexorável conexão entre a função ínsita às competências, à forma de emanar e exercer poder, alicerçada ao dever de cumprimento de compromissos próprios de uma atividade ou atribuição para o qual o poder é outorgado, transcursa de um dado incomum: ambas dimanam das determinações legais, dos contornos que lhes são conferidos normativos e, em decorrência destes, se autolimitam, como uma espécie de superproteção inata ao próprio sistema jurídico.
A partir das lições de Celso Antônio Bandeira de Mello, pode-se concluir que o binômio dever-poder é apanágio que distingue a noção de função no âmbito jurídico-normativo. Abaliza o mencionado jurista:
Tem-se função apenas quando alguém está assujeitado ao dever de buscar, no interesse de outrem, o atendimento a certa finalidade. Para desincumbir-se de tal dever, o sujeito de função necessita manejar poderes, sem os quais não teria como atender à finalidade que deve perseguir para a satisfação do interesse alheio. Assim, ditos poderes são irrogados, única e exclusivamente, para propiciar o cumprimento do dever a que estão jungidos; ou seja: são conferidos como meios impostergáveis ao preenchimento da finalidade que o exercente de função deverá cumprir.
Segue-se que tais poderes são instrumentais: servientes do dever de bem cumprir a finalidade a que estão indissoluvelmente atrelados. Logo, aquele que desempenha função tem, na realidade, deveres-poderes.
Por isso, saliente e inolvidável a noção de que, onde há função, onde há competências a serem exercidas por União, Estado e Municípios, suas entidades, órgãos e agentes,
não há autonomia da vontade, nem a liberdade em que se expressa, nem a autodeterminação da finalidade a ser buscada, nem a procura de interesses próprios, pessoais. Há adscrição a uma finalidade previamente estabelecida, e, no caso de função pública, há submissão da vontade ao escopo pré-traçado na Constituição ou na lei e há o dever de bem curar um interesse alheio, que, no caso, é o interesse público; vale dizer, da coletividade, como um todo [...][1]
Entretanto, cumpre de logo aclarar que o poder do Estado é uno e indivisível, havendo mesmo quem sustente que é totalmente inadequado falar-se em uma separação de poderes, quando o que existe de fato é apenas uma distribuição de funções, das competências[2].
É reentrante a designação de competências[3], pela própria ordem jurídica constitucional e infraconstitucional brasileira, para representar esses círculos de atribuições acometidas aos entes e entidades públicas, seus órgãos e agentes, no exercício das denominadas funções jurídicas, ou melhor, dos deveres-poderes, acometidos ao estado, por meio dos atos daqueles que, em nome deste, atuam.
Em investigação sobre o tema, Fernanda Dias Menezes de Almeida alerta preambularmente que “a Federação, a rigor, é um grande sistema de repartição de competências. E essa repartição de competências é que dá substância à descentralização em unidades autônomas”[4].
De efeito, a forma de Estado federal é princípio fundamental da República Federativa do Brasil que, nos termos do art. 1º de sua Lei Maior, é formada pela união indissolúvel entre Estados e Municípios e do Distrito Federal. Dessa forma, não há como falar em distribuição de competências constitucionais, conseguintemente, em deveres-poderes e funções, ao menos neste sentido, sem que seja sob a égide do citado princípio.
Dessa forma, não há como falar em distribuição de competências constitucionais sem que seja sob a égide do citado princípio.
Com efeito, “a repartição regional de poderes autônomos constitui o cerne do conceito de Estado federal”[5][R1] . Esta se contrapõe à noção de Estado unitário, onde há centralização de todo poder por parte de um único ente.
Na forma federada, há uma união de coletividades públicas dotadas de autonomia político-constitucional, autonomia federativa[6]. São os recorrentemente denominados Estados federados ou Estados-membros.
No Brasil, a adoção da forma de Estado federal comporta ainda uma particularidade, vez que entram outros elementos que se somam aos Estados e incluem-se na estrutura político-administrativa. Referimo-nos aqui aos Municípios e ao Distrito Federal.
Neste contexto, o “Estado Federal é o todo, dotado de personalidade de Direito Público internacional”. Já a União “é a entidade federal formada pela reunião das partes componentes, constituindo pessoa jurídica de Direito Público interno, autônoma em relação aos Estados e a que cabe exercer as prerrogativas de soberania do Estado brasileiro”[7].
O Estado Federal brasileiro é, em suma, pessoa jurídica de Direito interno, formado pelos seguintes entes: União, Estados-membros, Distrito Federal e Municípios. Esta forma de Estado assenta-se na autonomia de cada um desses entes, que possuem órgãos governamentais e competências próprias, não havendo hierarquia entre essas entidades.
As suas características fundamentais[8], extraíveis da própria Carta Magna, em seu art. 1º, são a autonomia[9], a indissolubilidade do vínculo e a repartição de competências entre os entes, caracteres estes determinantes para uma escorreita abordagem das competências constitucionais em matéria urbanística predispostas a partir da Constituição, mesmo porque, na expressão de Celso Ribeiro Bastos, “deve o princípio federativo informar o legislador infraconstitucional que está obrigado a acatar tal princípio na elaboração das leis ordinárias, bem como os intérpretes da Constituição, a começar pelos membros do Poder Judiciário”[10].
Conforme leciona José Afonso da Silva:
[...] a Constituição de 1988 estruturou um sistema que combina competências exclusivas, privativas e principiológicas com competências comuns e concorrentes, buscando reconstruir o sistema federativo segundo critérios de equilíbrio ditados pela experiência histórica.
Ainda no escol do citado constitucionalista:
O princípio geral que norteia a repartição de competência entre as entidades componentes do Estado Federal é o da predominância do interesse, segundo o qual à União caberão aquelas matérias e questões de predominante interesse geral, nacional, ao passo que aos Estados tocarão as matérias e assuntos de predominante interesse regional, e aos Municípios concernem os assuntos de interesse local [...].[11]
A regra geral de distribuição de competência adotada pela nossa Constituição é aquela que enumera as pertinentes à União, conferindo poderes remanescentes aos Estados e indicativos aos Municípios, por meio de competências materiais ou administrativas e legislativas, as quais podem ser exclusiva, comum, privativa, concorrente e suplementar[12].
Sob esse prisma, sob essa estrutura verticalizada, porém não hierarquizada[13], de repartição de competências é que deve ser estudada a competência dos Municípios, enquanto ente autônomo da federação brasileira.
Assim, de rigor, iniciar identificando que, nos termos da Constituição Federal Brasileira vigente, há competências legislativas concorrentes e executivas comuns, isto é, poderes para legislar e administrar o interesse público, que são simultaneamente exercidos por todos os entes da República Federativa do Brasil, a saber, a União, os Estados, os Municípios e mesmo o Distrito Federal.
Com efeito, na esfera de competências administrativa dispostas pelo art. 23, estão outorgadas como competência comum a todos os entes da federação, incluindo Municípios, as de: proteger os documentos, as obras e outros bens de valor histórico, artístico e cultural, os monumentos, as paisagens naturais notáveis e os sítios arqueológicos; proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; preservar as florestas, a fauna e a flora.
Por fim, há competências próprias, exclusivas ou preponderantemente exercidas pelos Municípios brasileiros, a teor do art. 30 da Constituição da República Federativa do Brasil.
Como se verifica, importante papel constitucional é o exercitado pelos Municípios, mesmo porque é este ente que está mais próximo da realidade da população, sendo o fronte no qual as demandas sociais encontram a primeira e mais célere entrada.
Não é por outra razão que a promoção de direitos sociais e da dignidade da pessoa humana, valores supremos do ordenamento jurídico brasileiro, bem como a proteção do meio ambiente e a ordenação dos espaços habitáveis e da vida nas cidades será efetivada, em larga medida, mediante o exercício da competência por parte dos Municípios.
Por isso, ao contrário do que possa parecer a um inadvertido, o sistema constitucional brasileiro confere aos Municípios um extenso e peculiar rol de atribuições legislativas e administrativas, pelo que tem fundamental no exercício de um relevante e significativo plexo de poderes e deveres ao contrário de em outras ordens jurídicas, pois que, justifica-se, estão mais próximos da sociedade e de seus reclamos.
Em conclusão: da simples leitura do art. 23 da Constituição, emerge que os municípios têm competência ambiental administrativa, o que inclui o dever-poder de processar o licenciamento e expedir licença ambiental, em igualdade de condições à União e aos Estados, por pressupostos do pacto federativo enquanto princípio fundamental da Constituição da República Federativa do Brasil.
Diante do exposto, pode-se afirmar que o exercício de competências constitucionais pelos Municípios, no Brasil, é a regra e não a exceção. Deve ser estimulada, jamais restringida. É o que impõe a Carta Magna de 1988.
Dessa forma, a preservação da autonomia Municipal é de fundamental importância. Para tanto, é preciso efetivar o seu fortalecimento institucional, financeiro e de seus órgãos. Conseguintemente, teremos a celeridade, a eficiência e eficácia indispensáveis para a fiel execução da lei, da Constituição e de sua finalidade basilar: o bem-estar social e a sadia qualidade de vida, com igualdade, dignidade e erradicação da pobreza.
2 DA INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI COMPLEMENTAR Nº 140/2012
É notória a falta de eficiência, eficácia e de uniformidade nos procedimentos públicos para obtenção de licenciamento ambiental no Brasil. Não é incomum, após longo tempo de espera, consegue-se a licença em um dos entes da administração e, em seguida, outro – ou o Poder Judiciário – declara a nulidade da mesma. Impera a insegurança jurídica e a perda de investimentos e de avanços socioeconômicos, pelo que se faz necessária uma imediata modificação deste quadro.
Ora, mas a LC 140/2011, a pretexto de solucionar esta celeuma, esse gargalo do licenciamento ambiental no Brasil, cometeu grave e intolerável atentado à Constituição, ao determinar, em seu art. 9º, XIV, que o Município somente poderá promover o licenciamento ambiental das atividades ou empreendimentos que causem ou possam causar impacto ambiental de âmbito local, pois que, tão somente após uma espécie de autorização a ser conferida por órgão – pasme – do Estado, os Conselhos Estaduais de Meio Ambiente, que nem personalidade jurídica gozam, muito menos legitimidade de voto e competência constitucional, como é o caso dos Municípios e do Poder Executivo que o administra.
De início, é importante ter em mente que, como já frisado, se está diante de uma complexa e peculiar forma de Estado federado, a qual agrupa quatro entes (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Todos eles detêm, nos estritos termos delineados pela constituição, competências, ou seja, poderes e deveres, exercíveis, quanto ao meio ambiente, por todos eles, de forma simultânea.
Portanto, o cerne do problema e a sua solução estão na nossa Carta Magna e não por dispositivo da LC 140/2011, que cria uma inconstitucional hierarquia entre Estados e Municípios, e subordinação destes àqueles, a pretexto de regulamentar a cooperação entre os entes, como impõe § 1º do art. 23 da Constituição.
Por isso, apesar de grave, esta questão é passível de soluções rápidas, juridicamente válidas e exequíveis que não passam e nem podem passar pela subordinação e condicionamento do Município aos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente determinada pelo art. 9º, XIV, da LC 140, sob pena de flagrante violação ao art. 1º, 18 a 23 e tantos outros da Constituição.
Assim sendo, o Município não precisa seguir qualquer tipologia dos Conselhos Estaduais para poder realizar o licenciamento ambiental. Apenas precisa demonstrar nos autos de um processo administrativo regular, com decisão motivada, que a atividade ou empreendimento licenciado é de predominante interesse local, a partir da síntese e conjunção dos próprios critérios já estabelecidos pela constituição: magnitude ou dimensão do impacto, sua extensão territorial e a titularidade do bem ou do interesse juridicamente protegido.
Isso porque, frise-se, nos casos de conflitos de competência, diz a própria Constituição, os operadores do direito têm o dever de aplicar dois princípios fundamentais inseridos no art. 1º da referida norma, a saber, o da autonomia e o da preponderância do interesse.
O primeiro determina que cada um dos entes é detentor de autonomia e independência em relação aos outros, não sendo permitida, em regra, intervenções ou imposição de limites de atuação entre estes. Já o segundo prescreve que, em casos duvidosos, a competência concorrente será exercida por aquele ente federado que seja mais afeto e relacionado ao bem tutelado.
Daí porque, consoante já exposto alhures, a regra geral é a de que a União deve atuar no que for de interesse nacional, os Estados, quanto aos interesses regionais, e os Municípios, naquilo que for de interesse local.
Por isso, ao contrário do quanto recorrentemente praticado, o nosso sistema constitucional confere aos Municípios papel fundamental no exercício desse plexo de poderes e deveres para o licenciamento ambiental, o qual também se justifica não só no plano das normas jurídicas postas, mas também dos fatos e sua realidade concreta, pois são os que estão mais próximos da sociedade e de seus reclamos, com mais condições e capilaridade para atender as demandas de tutela ambiental, entre outras.
Pelo aqui delineado, impõe-se, em arremate, reconhecer que o exercício de competência pelos Municípios para concessão de licenças ambientais é constitucionalmente assegurado pelos arts. 1º e 23 da Constituição, sendo inconstitucional o seu condicionamento a diretrizes e tipologias do Estado ou da União. Deve ser estimulada, jamais restringida, como fez o absolutamente inconstitucional art. 9º, XIV, da LC 140/2011.
É o que impõe a Carta Magna em seus arts. 1º, 23, 30, 34, 84 e 225, sendo que esse último é claro ao determinar que compete ao Poder Público, como todo e igualmente, o dever de manter o meio ambiente ecologicamente equilibrado, para as presentes e futuras gerações.
Dessa forma, a preservação da autonomia Municipal, além de constitucionalmente posta e imposta, é também de fundamental importância pragmática, não somente jurídica. Para tanto, o que é preciso não é limitar e condicionar suas competências, como fez o inconstitucional art. 9º, XIV, da LC 140/2011, mas sim efetivar o seu fortalecimento institucional, financeiro e de seus órgãos ambientais. Conseguintemente, teremos a celeridade, a eficiência e eficácia nos licenciamentos ambientais, indispensáveis para a preservação do ambiente ecologicamente equilibrado, bem como para o devido cumprimento da Constituição e de sua finalidade basilar: o bem-estar social e a sadia qualidade de vida.
CONCLUSÕES E SOLUÇÕES
a)O art. 9º, XIV, da LC 140/2011 é inconstitucional, por violar o pacto federativo, a autonomia de cada ente, a igualdade, assim como o dever de todo o poder público promover a defesa do meio ambiente, tudo nos termos dos arts. 1º, 18, 23, 30, 34, 84 e 225 da Constituição;
b)Os municípios devem continuar licenciando ambientalmente, desde que demonstrada, em decisão administrativa fundamentada e respeitando o interessa nacional e regional, a preponderância do interesse local, independente de qualquer tipologia dos Conselhos Estaduais de Meio Ambiente;
c)Qualquer cidadão, Município ou empreendedor que verificar a limitação dessa atribuição municipal pelo Estado, União, Ministério Público ou agente público poderá pleitear a nulidade do ato limitador da competência municipal perante o Poder Judiciário, por meio de ações judiciais de controle concentrado (ADIn) ou difuso (inclusive Ação Popular e Mandado de Segurança), sendo admissível, inclusive, a excepcional intervenção federal, a fim de assegurar a autonomia municipal, na forma dos arts. 34, 36 e 84 da Constituição.