Com a promulgação da Constituição da República de 1988, inaugura-se um novo paradigma [1] para o Estado Brasileiro. O art. 1º da Carta Magna afirma ser o Brasil um Estado Democrático de Direito. Tal paradigma vincula, necessariamente, a uma nova análise dos antigos institutos jurídicos, que não mais podem ser compreendidos no mesmo modo e forma que outrora. Cabe, então, aos cientistas da Ciência do Direito a tarefa de pensar as conseqüências da mudança trazida pelo texto constitucional. Também, aos mesmos incumbe a tarefa reconstruir os institutos anteriormente existentes, como também, expurgar de nossa ordem jurídica todos os conceitos e institutos incompatíveis com o novo paradigma. Contudo, antes de tudo, deve o cientista do Direito revelar uma preocupação constante no desenvolvimento de um trabalho voltado, sobre tudo, para a crítica [2] do pensamento existente.
Assim, conforme uma teoria de paradigmas o progresso do conhecimento não ocorre de forma evolutiva e pacífica, mas se dá por rupturas, por saltos, pela modificação de paradigmas. Não há como sair de um paradigma, sem trocar por outro. O que possibilita, então, a troca de paradigmas é o advento de novas práticas sociais. O paradigma será, então, um filtro, ou seja, óculos que filtrarão a visão e que moldarão a maneira como percebemos a realidade, e de tal modo que tudo o quê e como vemos está condicionado por vivências sociais concretas, que limitam ou condicionam a ação e percepção do indivíduo e do mundo (CARVALHO NETTO, 1999, p.476).
É importante afirmar que há quatro paradigmas do Direito: o pré-moderno e o da modernidade. O primeiro envolve a antiguidade e a Idade Média. Neste, o Direito era um conjunto normativo indiferenciado de religião, direito, moral, tradição e costumes transcendentalmente justificados, que consagrava os privilégios de cada uma das castas e suas facções. O juiz tinha a função de realizar a justiça, aplicando as normas concretas e individuais casuisticamente, pela ausência de normas gerais e abstratas válidas para todos. O paradigma da modernidade se divide, por sua vez, em três grandes paradigmas constitucionais: o do Estado de Direito, o do Estado de Bem-Estar Social e o do Estado Democrático de Direito (CARVALHO NETTO, 1999, p.476).
No paradigma constitucional do Estado de Direito, o direito deixou de ter uma justificativa transcendental que se baseava na hierarquia sociedade de castas, para se tornar um conjunto de leis elaboradas de forma racional e impostas universalmente à observância de todos. As leis passaram a conter idéias gerais e abstratas tomadas como Direito Natural pelo jusracionalismo. São exemplos destas idéias abstratas a igualdade perante a lei, a liberdade individual de se fazer tudo o que a lei não proíbe e a propriedade, no mínimo, do próprio corpo. O ordenamento jurídico era baseado nas idéias liberais, que tinham o homem como o centro do mundo e capaz de ordená-lo através de sua razão e vontade. O Estado, então, tornou-se limitado à legalidade, com um ordenamento jurídico que estabelece limites negativos, delimitando uso das liberdades pelos indivíduos, para, com isso, assegurar aos mesmos o livre exercício da autonomia da vontade. Assim, surgem os direitos individuais, também denominados por alguns autores como direitos de primeira geração [3], que são direitos contra o Estado. No paradigma do Estado de Direito, a lei deveria ser universal, geral, clara e precisa e, tanto o quanto possível, completa. A função do juiz se limitava à tarefa mecânica de interpretação gramatical. O juiz era um autômato. O juiz, na linguagem de Montesquieu, era chamado de juiz "boca de lei" (CARVALHO NETTO, 1999, p.477-479).
No paradigma constitucional de Estado de Bem-Estar Social surgem os direitos sociais e coletivos. "Assim, a cada nova geração, o certo seria que os direitos não são simplesmente alargados, mas sim redefinidos a cada novo paradigma" (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p.105). É, portanto, importante ressaltar que não houve apenas um acréscimo de direitos, mas também uma redefinição dos direitos individuais, que teve como consectário a preocupação na sua materialização, que anteriormente eram apenas formais. As leis sociais e coletivas objetivavam o tratamento privilegiado do indivíduo social ou economicamente mais fraco. É o abandono da ótica individualista dos liberais.
Assim, com as exigências de materialização do Direito, houve uma grande ampliação das funções do Estado, este se tornou intervencionista. Diferente do paradigma do Estado de Direito, nesse paradigma, a lei deveria ter conceitos jurídicos indeterminados, permitindo ao juiz maior liberdade de decisão (discricionariedade [4]), ampliando a atividade hermenêutica do juiz, que passou a ter outros métodos de interpretação além do gramatical, como, por exemplo, o teológico, sistemático e histórico. É justamente nesse período que se torna nítido o advento da Teoria do Processo como Relação Jurídica, pensada por Bülow [5] (1868) e disseminada no Brasil pela Escola Instrumentalista do Processo, que ganhou forças no pensamento de Liebman e seus discípulos. Destarte, seus defensores conectam o Processo à jurisdição, em escopos metajurídicos, definindo processo como "instrumento da jurisdição, sem observar que a jurisdição hoje é função fundamental do Estado e este só se legitima, em sua atividade jurisdicional, pelo PROCESSO" (LEAL, 2001, p. 890). Acabam, então, por afirmar uma superioridade do juiz sobre os demais sujeitos processuais, além do autor sobre réu. Tal teria acaba, ainda, por excluiria completamente a participação dos interessados no provimento jurisdicional na preparação do mesmo.
Com a ruptura paradigmática do Estado Social para o Estado Democrático de Direito, faz-se necessária, também, uma reconstrução do Processo. Como primeiro sinal dessa ruptura de paradigma, tem-se a Teoria do Processo como Procedimento em Contraditório de Fazzalari. Assim, o Processo é o procedimento [6]
realizado em contraditório entre os interessados, e a essência deste está na "simétrica paridade" da participação, nos atos que preparam o provimento, daqueles que nele são interessados porque, como seus destinatários, sofrerão seus efeitos (GONÇALVES, 2001, p. 115).
Aroldo Plínio Gonçalves identifica, então, a existência de três princípios institutivos do processo (contraditório, isonomia e ampla defesa), que juntos integram um princípio maior, o devido processo legal e que serão objeto de análise do decorrer do presente trabalho.
Em seguida, a Teoria Constitucionalista do Processo, desenvolvida por Fix-Zamundio [7], Andolina e Vignera [8] e, principalmente no Brasil, pelos trabalhos pioneiros de Baracho [9], foi responsável por afirmar que a existência de um modelo geral constitucional do processo. Destarte, o modelo que era estava fundado na legislação infraconstitucional, agora foi constitucionalizado.
Paralelamente a esse movimento, o Direito buscou desenvolver um arcabouço teórico para melhor estudar esse novo paradigma. A teoria de Habermas aquela que mais de mostra adequada, primeiramente, por ser construída tendo como base a noção de pluralismo [10] e, depois, porque
assume a tensão entre a facticidade e a validade do direito contemporâneo, já presente na própria linguagem (...) como essencial à sua constituição. Por facticidade e acompanhando Habermas, quero aqui me referir ao caráter histórico e contingente do direito moderno que o liga, indissoluvelmente, ao fato de ser um sistema de ação que recorre inclusive à força para sua concretização e, assim, à política. Por validade quero aqui me referir à dimensão de justificação racional do direito moderno, que o liga indissoluvelmente, à exigência de sua fundamentação, vale dizer, às questões acerca da sua legitimidade e justiça, e assim, à moral moderna (GALUPPO, 2002, p. 18-19).
A Teoria do Processo passa, então, por uma reconstrução, sendo o devido processo legal colocado como direito fundamental [11], que apresentam as "condições de possibilidade de um consenso racional acerca da institucionalização das normas do agir" (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p, 70). Representam, assim, a garantia de legitimidade do Direito, pois "o poder político só pode desenvolver-se através de um código jurídico institucionalizado na forma de direitos fundamentais" (HABERMAS, 1997a, p. 171). Assim, pode-se afirmar que "somente podem pretender validade legítima as leis jurídicas capazes de encontrar o assentimento de todos os parceiros do direito, num processo de normatização discursiva" (HABERMAS, 1997a, p. 145). Com isso, qualquer decisão que não encontre amparo no consenso de todos os sujeitos envolvidos, será carecedora de legitimidade, por não conter o melhor argumento (aquele capaz de convencer a minoria dissidente), muito possivelmente por não encontrar amparo entre os direitos fundamentais, mas sim entre as diretrizes políticas, que representam questões axiológico-teleológicas de bem-estar coletivo, e, portanto, não podem persistir em um debate com os princípios. Logo, os direitos fundamentais (e o devido processo legal, apresenta tal qualidade) "não caem sob uma análise dos custos e vantagens" (HABERMAS, 1997a, p. 322).
Assim, o Processo representa um espaço procedimental de argumentos e fundamentos processuais assegurados pelos princípios da isonomia, da ampla defesa e do contraditório (LEAL, 2002, p. 68). É, portanto, um espaço, no qual se faz presente a característica da discursividade, como consectário do princípio democrático. Desta forma, pode-se afirmar que
Ao tomar suas decisões, também, é preciso lembrar que o juiz não está sozinho no exercício das suas atribuições. Afinal, do procedimento que prepara a decisão jurisdicional, devem, em princípio, diretamente participar, em contraditório, em simétrica paridade, os destinatários desse provimento (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 93, grifos no original).
Está, portanto, em consonância com a teoria democrática o pensamento de Fazzalari, bem como dos teóricos já citados da Teoria Constitucionalista do Processo. A sentença, então, deve apresentar, não somente, a aplicação da norma mais adequada ao caso concreto, como também, ser legitimada pelos argumentos de todos sujeitos processuais, de modo que esses se reconheçam como autores do provimento jurisdicional. Elimina-se, assim, a base elitista da Teoria da Relação Jurídica, de modo que o ato de decisão não mais está entregue ao saber salomônico do juiz [12], vinculando o provimento à argumentação de todos os sujeitos processuais. Os princípios institutivos do processo mostram-se de fundamental importância para a preservação do discurso democrático e faz-se necessária a sua definição. Destrate, pode-se definir o princípio da ampla defesa como sendo
O direito processual garantido a um espaço procedimental cognitivo à construção de fundamentos obtidos dos argumentos jurídicos advindos de liberdades isonômicas exercidas em contraditório na preparação das decisões (LEAL, 2002, p. 171).
Já o princípio da isonomia é a existência de "paridade de distribuição normativa do tempo-espaço procedimental para todos os sujeitos do processo na preparação do provimento" (LEAL, 2001b, p. 355). O fundamento da igualdade está, como já mencionado, na coerência do igual tratamento de todos, como pontua o Aroldo Plínio Gonçalves (2001, p. 127.).
Por fim, o princípio do contraditório é definido como "garantia de participação, em simétrica paridade, das partes" (GONÇALVES, 2001, p. 120-121). Logo, não é a efetiva participação das partes, mas a garantia desta, uma vez que gozam as partes do direito de liberdade, não podendo ser forçadas a agir no interior do procedimento. A inserção da expressão em simétrica paridade nos lembra, ainda, que o contraditório não pode ser visto apartado do princípio da isonomia.
É, ainda, importante esclarecer que tais princípios "supõem autoconstrutividade no espaço discursivo-procedimental" (LEAL, 2002, p. 173), ou seja, somados representam o devido processo constitucional, que é um eixo principiológico-discursivo. Dessa forma, deve-se ter em mente que o processo representa uma instituição (LEAL, 2002, p. 170) que não está reduzida aos discursos perante o Poder Judiciário. Tanto é assim, que se pode afirmar a existência de um devido processo legislativo, como advoga Cattoni de Oliveira (2000, p. 16) e Rosemiro Pereira Leal (2002, p. 130), que se constitui em um conjunto de
Atos jurídicos que, ao densificarem um modelo jurídico-constitucional de interconexão prefigurada, constituem-se em uma cadeia procedimental. Essa cadeia procedimental se desenvolve discursivamente, ou, ao menos, em condições equânimes de negociação, ou, ainda, em contraditório, entre agentes legitimados, no contexto de uma sociedade aberta de intérpretes da Constituição, visando à formação e à emissão de um ato público-estatal do tipo pronúncia-declaração, um provimento legislativo que, sendo o ato final daquela cadeia procedimental, dá-lhe finalidade jurídica específica (CATTONI DE OLIVEIRA, 2000, p. 16, grifos do original).
Assim, poder-se-ia argumentar que não é qualquer procedimentalidade, que garantiria a legitimidade dos provimentos estatais, como afirmava Luhmann (1980), mas, somente, uma procedimentalidade reconstrutiva, que levasse em consideração os princípios do contraditório, isonomia e ampla defesa, que atuariam como "critérios problematizantes da absorção ou rejeição de pretensões de validade decisória" (LEAL, 2002, p. 175), garantiriam a legitimidade dos provimentos estatais.
NOTAS
01. O termo pode ser definido tomando por base o pensamento de Kuhn (2001) e, portanto, como sendo "realizações científicas universalmente reconhecidas que, durante algum tempo, fornecem problemas e soluções modelares para uma comunidade de praticantes de uma ciência" (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002. p, 82). Outra definição igualmente adequada é o de paradigma "as visões exemplares de uma comunidade jurídica acerca de como o mesmo sistema de direitos e princípios constitucionais podem ser considerados no contexto percebido de uma dada sociedade. (...) [Assim um] paradigma de Direito delineia um modelo de sociedade contemporânea para explicar como princípios e direitos constitucionais devem ser considerados e implementados para que cumpram num dado contexto as funções a eles normativamente atribuídas" (HABERMAS apud CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 82, grifos no original).
02. O termo crítica pode ser definido, não como ligado a um juízo desfavorável (LALANDE, 1999, p. 221), mas como sendo a indicação de ausência de conteúdos em um discurso científico (LEAL, 2001, p. 212).
03. Cattoni de Oliveira (2002, p. 103) considera imprópria a divisão dos direitos fundamentais em geração, pois a cada paradigma de Estado traz consigo uma redefinição dos direitos fundamentais. Contudo, outros autores como Bonavides (2002, p. 517) .
04. A discricionariedade é uma característica vinculada da conceituação do direito como um conjunto de regras, típica do Positivismo, estando também ligada ao paradigma do Estado Social. Destarte, não é possível a previsão de todos os conflitos em uma sociedade, principalmente nos chamados casos difíceis (hard cases) em que haverá lacunas, que, por sua vez, serão preenchidas pela discricionariedade do juiz. A tese kelseniana afirma a existência de uma moldura que fixaria as possibilidades de interpretações, podendo o juiz discricionariamente selecionar qualquer uma delas. A Teoria do Direito como Integridade de Dworkin (1999) busca superar tal argumento por meio dos princípios jurídicos. Para cada caso concreto, então, não há uma moldura de possíveis interpretações, como sugere Kelsen (1999, p. 390), mas uma solução adequada ao caso concreto, que Dworkin chama solução correta (right anwser), que é única e irrepetível.
05. Contudo o pensamento de Bülow não é original, sendo, segundo estudiosos, baseado nas lições de Búlgaro (jurista italiano do séc. XII) que afirmava: "judicium est actum trium personarum: judicis, actoris et rei" (o processo é ato de três personagens: do juiz, do autor e do réu).
06. Com base nos trabalhos de Aroldo Plínio Gonçalves, procedimento é a "estrutura técnica de atos jurídicos seqüenciais numa relação espácio-temporal, segundo o modelo legal, em que o ato inicial é sempre pressuposto (condição) do ato conseguinte e este extensão do ato antecedente e assim, sucessivamente, até o provimento final" (LEAL, 2001a, p. 241, grifos no original). Por sua vez, o provimento "é um ato do Estado, de caráter imperativo, produzido pelos órgãos no âmbito de sua competência, seja um ato administrativo, um ato legislativo ou um ato jurisdicional" (GONÇALVES, 2001, p. 102).
07. FIX-ZAMUNDIO, Héctor. El Pensamiento de Eduardo J. Couture y el derecho constitucional procesal. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, UNAM, n. 30, 1977.
08. ANDOLINA, Ítalo. VIGNERA, Giuseppe. Il modelo constituzionale del processo civile italiano: corso di lesioni. Torino: Giappichelli, 1990.
09. BARACHO, José Alfredo de Oliveira. Processo Constitucional. Rio de Janeiro: Forense, 1984.
10. O pluralismo é tema eminentemente ligado à Modernidade. Isto, porque, desde a Grécia Antiga até a Idade Média, havia um centro orientador da vida em sociedade, ou melhor, em comunidade. No primeiro caso, tem-se que este centro era a polis, que foi substituído, no período medieval, pela Igreja Católica. A partir da Modernidade, o mundo assiste a um descentramento, justamente pelo surgimento do indivíduo. "O pluralismo emerge no mundo social exatamente quando a unidade e a homogeneidade da concepção acerca do que seja a vida boa, decorrente da presença de um único centro comunitário, é substituída pela pluralidade de projetos de como alcançá-la, que aglutinam grupos de indivíduos, e que convivem e disputam em uma sociedade em que vários planos individuais e grupais de ação são integrados por um ato voluntário" (GALUPPO, 2000, p. 4). Assim, ao contrário do Estado Liberal e do Estado Social, "o Estado Democrático de Direito pressupõe que o pluralismo é constitutivo da própria sociedade contemporânea, e que, portanto, não se pode, legitimamente, eliminar qualquer projeto de vida sem se interferir na auto-identidade de uma determinada sociedade. Ao contrário, ele deve reconhecer que todos os projetos que compõem uma sociedade, inclusive os minoritários, são relevantes na composição de sua identidade" (GALUPPO, 2000, p. 6, grifos nossos).
11. Cattoni de Oliveira (2002, p. 71) esclarece que os direitos fundamentais podem ser divididos em: 1) direitos a iguais liberdades subjetivas; 2) direitos a iguais direitos de pertinência (nacionalidade); 3) direitos à tutela jurisdicional; 4) direitos à elaboração legislativa autônoma; e 5) direitos participatórios. Os direitos à tutela jurisdicional representam a garantia de meios jurídico-processuais mediante os quais cada pessoa que acredite que seus direitos formam violados possa afirmar suas pretensões, dispondo, para tanto de direitos de agir em juízo materializados em um devido processo legal (CATTONI DE OLIVEIRA, 2002, p. 71).
12. Pode-se, então, em analogia ao Pensamento de Habermas (1989), afirmar que o magistrado não mais atua com sua inteligência privilegiada em nome de um Estado aos moldes hegelianos na pacificação dos conflitos sociais, atuando como indicador de lugar da ordem natural das coisas e detentor da suprema verdade.
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