Das provas no processo previdenciário:a admissibilidade da prova testemunhal

RESUMO: O presente trabalho tem por escopo abordar as provas no processo previdenciário sob uma perspectiva teórica, em harmonia a jurisprudência e com o devido processo legal. A escolha do tema se deu em virtude da realização de estágio acadêmico e estudos relacionados ao direito material previdenciário. A temática se justifica, ainda, com o propósito de apresentar uma necessidade de mudança legislativa no tocante às normas processuais previdenciárias, visto que, se encontram num visível formalismo e exigência burocrática. Em suma, após breves considerações aos conceitos da Seguridade Social, Assistência Social e Previdência Social, chegaremos ao tema central do trabalho, ou seja, as provas utilizadas no processo previdenciário e necessárias para a concessão de benefícios aos segurados. Nesse contexto, serão observados os descompassos da legislação processual previdenciária com o devido processual legal e com as regras contidas no diploma processual civil. Por fim, as considerações apresentadas irão corroborar com a necessidade de mudança legislativa no ordenamento jurídico-previdenciário, a fim de que as normas do processo previdenciário possam, efetivamente, ser interpretadas e aplicadas em face dos segurados, parte da relação jurídico-processual que realmente carece de maiores cuidados e proteção.

ABSTRACT: This work has the scope to address the evidence in the pension process from a theoretical perspective, in line with case law and due process. The theme of this was due to the completion of academic probation and studies related to the pension right material. The theme is justified, even for the purpose of presenting a need for legislative change with regard to social security procedural rules, since they are a visible formalism and bureaucratic requirement. In short, after brief consideration to the concepts of Social Security, Social Welfare and Social Security, we will come to the central theme of the work, that is, the evidence used in the pension process and necessary for the granting of benefits to policyholders. In this context, the drift of social security procedural law with due legal and procedural with the rules contained in the civil procedural law will be observed. Finally, the considerations set will corroborate the need for legislative change in the legal and social security system, so that the rules of the social security process can effectively be interpreted and applied in the face of the insured, of the legal and procedural relationship that really needs further care and protection.

LISTA DE ABREVIATURA E SIGLAS

LISTA DE TABELA

SUMÁRIO

INTRODUÇÃO.. 12

1.     OBJETIVOS. 13

1.1.Objetivo Geral 13

1.2.Objetivos Específicos. 13

2.     SEGURIDADE SOCIAL. 14

2.1.Conceitos. 14

2.2.Evolução histórica. 15

2.3.Princípios. 18

2.4.Assistência Social 20

2.5.Previdência social 20

3.     APLICAÇÃO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO.. 23

4.     A PROVA. 25

4.1.A prova como resultado. 25

4.2.A prova como atividade. 26

4.3.A prova como juízo. 26

4.4.A prova como meio. 26

4.5.A prova como demonstração da verdade. 27

4.6.A prova como justificação. 27

4.7.A prova judiciária. 28

5. OBJETO DA PROVA. 30

6. SISTEMA DA PROVA. 31

a) Sistema da prova legal ou positivo. 31

b) Sistema da livre apreciação ou convicção intima. 31

c) Sistema da persuasão racional 32

5.1. Sistema adotado pelo Brasil 32

7. HIERARQUIA DAS PROVAS. 34

8. PROVAS NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO.. 35

8.1.Início de prova material 35

a) Comprovação do tempo de serviço urbano. 36

b) Comprovação do tempo de serviço rural 40

8.2. Justificação Administrativa e Judicial 43

8.3. Prova Pericial 44

8.4. Prova Testemunhal 45

CONSIDERAÇÕES FINAIS. 48

BIBLIOGRAFIA. 50

INTRODUÇÃO

O art. 332, do Código de Processo Civil – CPC estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa”.

Neste sentido, importante mencionar que no processo previdenciário, administrativo ou judicial, a prova será devida pelo segurado na hipótese de não existir informações no Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS, ou, no caso em que o segurado entender que as informações constantes no referido cadastro, não traduzem a realidade.

Assim, o presente trabalho objetiva demonstrar, de forma sucinta, como tem sido apresentada a prova no processo previdenciário, principalmente no que se refere à supremacia da Constituição Federal Brasileira, dispositivos e princípios direcionados a possibilidade da utilização da prova testemunhal.

Destaca-se que, o trabalho foi desenvolvido através de pesquisas bibliográficas com intuito de proporcionar a leitura e melhor compreensão da legislação geral e específica, conceitos e normatização, bem como, fomentar o entendimento acerca dos benefícios previdenciários garantidos aos segurados trabalhadores, urbano e rural.

Importante ressaltar que os direitos relativos à Previdência Social fazem parte dos direitos intitulados de direitos fundamentais sociais que, conforme dispõe o art. 6º da Constituição Federal Brasileira, são os direitos à educação, à saúde, ao trabalho, à moradia, ao lazer, à segurança, à previdência social, à proteção à maternidade e à infância, à assistência aos desamparados. Sendo assim, entende-se que a concessão dos benefícios previdenciários devem estar pautados ao cumprimento da legislação, levando-se em conta a fragilidade que os segurados, na maioria das vezes, encontram para usufruir de seus direitos garantidos constitucionalmente.

Desse modo, o enfoque central da temática apresentada, é trazer os entendimentos doutrinários e jurisprudenciais, quanto à admissibilidade da produção probatória através da prova exclusivamente testemunhal, respeitando a regra trazida no art. 332, do CPC, onde é válido todo e qualquer meio lícito empregado pela parte interessada a fim de comprovar os fatos alegados, observando-se as limitações impostas pela legislação processual, evidenciando assim, o cumprimento ao princípio do livre convencimento do juiz, através da valoração e apreciação da prova ora apresentada.

1.  OBJETIVOS

1.1.    Objetivo Geral

Demonstrar como têm sido apresentados os meios de prova adotados pelo Direito Previdenciário, os quais possibilitam a demonstração probatória de fatos alegados na execução de processos previdenciários, principalmente sob a ótica da supremacia da Constituição Federal brasileira, dispositivos e princípios direcionados a utilização da prova testemunhal.

1.2.    Objetivos Específicos

• Identificar os meios de prova admitidos em juízo.
• Apresentar os meios de prova adotados pelo Direito Previdenciário.
• Conferir o uso da prova testemunhal nos diversos ramos do Direito.
• Elucidar a importância da prova testemunhal no Direito Previdenciário.

2.  SEGURIDADE SOCIAL

2.1.    Conceitos

Os direitos relativos à Previdência Social fazem parte dos direitos intitulados de direitos fundamentais sociais previstos no art. 6º da CRFB, os quais são os direitos a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados.

Para o doutrinador José Afonso da Silva (2012 NOLASCO apud SILVA, 1998, p. 289), os direitos sociais consistem em “Prestações positivas proporcionadas pelo Estado direta ou indiretamente, enunciadas em normas constitucionais, que possibilitam melhores condições de vida aos mais fracos, direitos que tendem a realizar a igualização de situações sociais desiguais. São, portanto, direitos que se ligam ao direito de igualdade”.

Sendo assim, direitos sociais são os direitos de igualdade, ou seja, àqueles que possuem o escopo de fazer com que o Estado atue de maneira positiva, em prol da dignidade humana de todos os cidadãos.

Com esta finalidade, os direitos sociais, dentre os quais se incluem os direitos relativos à Previdência Social, são considerados direitos fundamentais, portanto, são protegidos pela imutabilidade e considerados cláusula pétrea e, assim, não há que se falar, na supressão dos direitos fundamentais sociais e, consequentemente, não há que se falar na supressão do direito à Previdência Social.

De acordo com o art. 194, da CRFB, a seguridade social consiste em um conjunto de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinado a assegurar o direito à saúde, à previdência social e à assistência social. Entretanto, é necessário distinguir os conceitos de assistência social e previdência social, ou seja, esta última deve ser encarada como um seguro de contribuição mútua para que haja o recebimento pelo segurado no futuro, enquanto a primeira é financiada pelo Governo por meio dos tributos pagos pela sociedade.

Desse modo, cumpre destacar os arts. 201 e 203, da CRFB, trazendo as características da Previdência Social e da Assistência Social, respectivamente, não havendo margem para conflito entre os institutos.

2.2.    Evolução histórica

A seguridade social visa amparar as carências naturais dos homens, assegurando o mínimo necessário. Para Celso Barroso Leite (LAURINDO, p. 15), seguridade traduz a ideia de tranquilidade esta a qual, a sociedade deve garantir aos seus membros, no futuro.

A seguridade social deve ser entendida e conceituada como conjunto das medidas com as quais o Estado, agente da sociedade, procura atender a necessidade que o ser humano tem de segurança na adversidade, de tranquilidade quanto ao dia de amanhã (LAURINDO, p. 16).

Historicamente, a Constituição de 1824 dedicou o inciso XXXI de seu art. 179 para tratar sobre a Previdência Social, garantindo aos cidadãos o direito, aos então denominados “socorros públicos”. Apesar de previsto constitucionalmente, a utilidade prática não existiu, uma vez que, os cidadãos não tinham meios para exigir o cumprimento de tal garantia, ou seja, o direito aos “socorros públicos” não era dotado de exigibilidade.

Todavia, não obstante a inutilidade prática do referido dispositivo, importante frisar o valor histórico da inserção de direitos relacionados à Previdência Social, tendo em vista que, a despeito de sua ineficácia, é historicamente relevante o fato de tal direito, ter encontrado proteção constitucional nessa época.

            Na Constituição brasileira de 1891, foi previsto dois dispositivos relacionados à Previdência Social, o art. 5º e o art. 75, o primeiro tratava da obrigação da União prestar socorro aos Estados (quando solicitado) em calamidade pública, e o último dispunha sobre a aposentadoria por invalidez dos funcionários públicos. No que tange ao art. 75 da Constituição/1891, a aposentadoria concedida aos funcionários públicos que viessem a ficar inválidos, não dependia de qualquer contribuição por parte do trabalhador, sendo completamente custeada pelo Estado.

            O sistema tripartite (trabalhador, empregado e Estado) de financiamento da Previdência Social, que conhecemos hoje, foi previsto inicialmente na Constituição de 1934. Desta forma, a referida Constituição foi a primeira no Brasil a prever que o trabalhador, o empregador e o Estado deveriam contribuir para o financiamento da Previdência Social, por sinal, um grande avanço para o progresso do país.

            A Constituição Federal de 1937 instituiu seguros em decorrência de acidente de trabalho, sendo eles os seguros de vida, de invalidez e de velhice. Não se pode dizer que a referida Carta trouxe qualquer tipo de inovação no que se refere à Previdência Social, a qual era tratada pelo uso da expressão “seguro social”.

            Em 1939, foi editado o Decreto-Lei nº 1.142. Além de ter sido responsável pela filiação dos condutores de veículos ao Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Empregados em Transportes e Cargas, este Decreto-Lei, fez uma ressalva no que diz respeito ao princípio da vinculação pela categoria profissional, utilizando como critério a atividade genérica da empresa. No mesmo ano, houve a edição do Decreto-Lei nº 1.355, sobre o Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Operários Estivadores. Ainda no ano de 1939, foi editado o Decreto-Lei nº 1.469, responsável pela criação do Serviço Central de Alimentação do Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Industriários.

            Por sua vez, no ano de 1940, foi editado o Decreto-Lei nº 2.122, tratando acerca do regime de filiação de comerciantes ao sistema da Previdência Social.

            Em 1945, houve a edição do Decreto-Lei nº 7.835, que estabeleceu um percentual do salário mínimo equivalente a 70% para as aposentadorias e 35% para as pensões.

            Na Constituição de 1946 caiu em desuso o termo “seguro social”, sendo substituído pelo termo “Previdência Social”. Sob a égide desta Constituição, foi editada a Lei Orgânica da Previdência Social, em 1960, com o objetivo de unificar os dispositivos infraconstitucionais relativos à Previdência Social existentes à época. Esta Lei Orgânica instituiu o auxilio-reclusão, o auxilio-natalidade e o auxilio-funeral.

            A inovação trazida pela Constituição Federal de 1967, diz respeito à instituição do seguro desemprego. Ademais, importante mencionar que foi aqui que ocorreu a inclusão do salário família.

            Em 1969 foi editado o Decreto-Lei nº 564, inserindo o trabalhador rural na Previdência Social.

            Em 1970 foi editada a LC nº 7, responsável pela criação do PIS - Programa de Integração Social e, no mesmo ano, foi editada a LC nº 8, responsável pela criação do PASEP - Programa de Formação do Patrimônio do Servidor Público.

            Em 1971, a LC nº 11, teve o condão de substituir o plano básico de Previdência Social Rural pelo Programa de Assistência ao Trabalhador Rural - PRÓ-RURAL.

            Os trabalhadores domésticos foram incluídos na Previdência Social, em 1972, através da edição da Lei nº 5.859.

            Em 1974 foi editada a Lei nº 6.036, a qual desmembrou o Ministério do Trabalho e Previdência Social, dando origem ao Ministério da Previdência e Assistência Social. No mesmo ano, a lei nº 6.125 teve o poder de autorizar a criação, pelo Poder Executivo, da Empresa de Processamento de Dados da Previdência Social – DATAPREV.

            No ano de 1976 foi editado o Decreto nº 77.077, o qual instituiu a Consolidação das Leis da Previdência Social.

            E, em 1977, a lei nº 6.439, foi responsável pela criação do Sistema Nacional de Previdência e Assistência Social - SINPAS, o qual possuía o escopo de propor a política de previdência e assistência médica, farmacêutica e social.

            A Constituição Federal de 1988 marca o retorno de um Estado democrático de direito em nosso país, tendo contemplado vários direitos e garantias fundamentais para os cidadãos. É neste contexto que, com relação aos direitos fundamentais sociais, também chamados de direitos fundamentais de segunda dimensão, dentre os quais se inclui os direitos relativos à Previdência Social, surge a discussão a respeito da eficácia de tais direitos, isto é, se é possível exigir do Estado prestações de cunho positivo a fim de que os direitos fundamentais sociais sejam efetivamente garantidos.

            Ademais, os direitos fundamentais sociais, assim como os direitos fundamentais individuais, têm proteção reforçada, constituindo-se cláusula pétrea, o que significa que, por força do disposto no art. 60, § 4º, II, da CRFB, estes direitos não podem ser suprimidos nem através de Emenda Constitucional.

            Assim sendo, é neste contexto que se inserem os direitos relativos à Previdência Social na Carta Magna de 1988, tendo em vista que, tais direitos possuem natureza de direitos fundamentais sociais. Com o advento da atual Constituição, houve o nascimento de um Sistema Nacional de Seguridade Social, o qual possui a finalidade precípua de assegurar o bem estar e a justiça social, para que, desta forma, ninguém seja privado do mínimo existencial, assegurando assim, o princípio da dignidade humana previsto constitucionalmente.

            Tal sistema de seguridade social é pautado, em nossa Carta Magna vigente, por princípios, dentre eles o princípio da universalidade de cobertura e de atendimento. Nesse diapasão, dentro da Seguridade Social, os serviços de saúde e de assistência social não dependem de custeio, isso significa dizer que, não há necessidade de que seus usuários efetuem uma contraprestação para usufruir dos serviços. Por sua vez, os serviços de Previdência Social dependem de custeio.

            Desta forma, podemos diferenciar que, por um lado, os serviços de saúde e de assistência social são garantidos a todos, e em contrapartida, o serviço de Previdência Social não é garantido a todos, porém sua proteção é qualitativamente mais abrangente que os serviços de saúde e de assistência social.

            Importante ainda, mencionar as mudanças trazidas pela EC nº 41, de 19 de dezembro de 2003, que indiscutivelmente trouxe maiores benefícios aos servidores públicos, pois concedeu o direito à aposentadoria integral daqueles que ingressaram no serviço público antes da referida emenda.

            Por fim, importa ressaltar que, historicamente, a Previdência Social no Brasil, não obstante todas as críticas existentes alcançou o seu ápice com a Constituição Federal de 1988, a qual conferiu força normativa e proteção reforçada aos direitos fundamentais sociais, dentre os quais, os direitos relativos à Previdência Social.

2.3.    Princípios

O art. 194, da CRFB, determina a obrigatoriedade do Poder Público em observar os objetivos da seguridade social, intitulados pela Lei 8.212/91, bem como, princípios e diretrizes.

Art. 194, CRFB/88 – A seguridade social compreende um conjunto integrado de ações de iniciativa dos Poderes Públicos e da sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos à saúde, à previdência e à assistência social.

1. Princípio da isonomia: previsto no art. 5º, caput, da CRFB, diz respeito a garantia de que todos os beneficiários, em situação idêntica, devem ter o mesmo tratamento.

1. Princípio da legalidade: previsto no art. 5º, II, da CRFB, assegura que não se pode exigir contribuição social nem conceder benefícios sem que haja previsão em lei.

1. Princípio de direito adquirido: previsto no art. 5º, XXXVI, da CRFB, dispõe que somente haverá direito adquirido se, ao tempo da lei anterior, os requisitos necessários para os benefícios já tenham sido implementados.
2. Solidariedade: previsto no art. 195, caput, da CRFB, institui a participação obrigatória da sociedade. Tal participação se dá de forma direta, mediante recolhimento de contribuições sociais e, indireta, através do recolhimento dos tributos em geral.

1. Preexistência de custeio ou da contrapartida ou da precedência de custeio: prevista no art. 195, § 5º, da CRFB, não poderá ser criado, majorado ou estendido, nenhum benefício ou serviço, sem a correspondente fonte de custeio total.

1. Universalidade da cobertura e do atendimento: o ideal é que todos estejam protegidos contra os riscos sociais.

1. Uniformidade e equivalência dos benefícios e serviços às populações urbanas e rurais: na Constituição Federal, o tratamento é igual tanto para a população urbana quanto para rural. Para o doutrinador Wagner Balera (LAURINDO, p. 20 apud BALERA, 2004, p. 85) “Sobre ser a implantação definitiva da isonomia entre os residentes, a regra em exame também traz em seu bojo, e como resultado, a identidade de prestações entre urbano e rural integrando, ao fim e ao cabo, num único sistema, toda a população do País”.

1. Seletividade e distributividade na prestação dos benefícios e serviços: conceder o maior número de benefícios e serviços possíveis a todos, isto seria o ideal, entretanto, como não é possível, cabe ao legislador relacionar os riscos sociais que serão cobertos.

1. Irredutibilidade do valor dos benefícios: decorre do art. 7º, VI, da CRFB, que trata da irredutibilidade salarial. Ressaltando que, a vedação se trata da redução nominal, sendo que na prática, poderá ocorrer a redução efetiva do valor do benefício, uma vez que, os índices de inflação real podem não corresponder a correção monetária oficial.

1. Equidade na forma de participação no custeio: embora as empresas e trabalhadores devam contribuir de acordo com a sua capacidade contributiva, o custeio da seguridade social deve ser feito por todos de forma equitativa.

1. Caráter democrático e descentralizado da gestão administrativa: visa dar segurança e moralidade à administração do sistema, exige a participação dos trabalhadores, empregados, aposentados e do Governo, atuando como fiscal da ordem que deve reinar no sistema.

2.4.    Assistência Social

Prestada a quem precisar, a assistência social é um direito subjetivo, independentemente de contribuições, sendo financiada com receita da Seguridade Social.

Art. 203, da CRFB – A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

I – a proteção à família, à maternidade, à infância, à adolescência e à velhice;

II – o amparo às crianças e adolescentes carentes;

III – a promoção da integração ao mercado de trabalho;

IV – a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária;

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Desse modo, a assistência social serve de amparo à carência da sociedade.

Hoje o pagamento do benefício mensal é de 01 salário mínimo, desde que preenchidos cumulativamente os requisitos: ser deficiente físico/mental ou idoso (65 anos de idade) e ter renda familiar per capita inferior a ¼ (um quarto) do salário mínimo.

Está regulamentada pela Lei nº 8.742/93 e o art. 1.º a conceitua como, “A assistência social, direito do cidadão e dever do Estado, é Política de Seguridade não contributiva, que prevê os mínimos sociais, realizada através de um conjunto integrado de ações de iniciativa pública e da sociedade, para garantir o atendimento às necessidades básicas”.

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2.5.    Previdência social

Para o professor e doutrinador, Celso Barroso Leite (LAURINDO, p. 28 apud LEITE, 1965, p. 11), “Pode-se dizer que a previdência social é uma maneira de fazer economia em conjunto. São poucos os que ganham bastante para economizar alguma coisa, para fazer seu “pé-de-meia”; assim, são poucos os que podem, sozinhos, cuidar do dia de amanhã. Mas quando muitas pessoas se reúnem e pagam um pouco todo mês, esse pouco fica sendo muito; dá até para um auxílio aos que adoecem e não podem trabalhar, ou à família dos que morrem. Uns ajudam os outros”.

O ilustre Doutor Wagner Balera (LAURINDO, p. 28 apud BALERA, 2004, p. 49) destaca que “A previdência social é, antes de tudo, uma técnica de proteção que depende da articulação entre o Poder Público e os demais atores social. Estabelece diversas formas de seguro, para o qual ordinariamente contribuem os trabalhadores, o patrono e o Estado e mediante o qual se intenta reduzir ao mínimo os riscos sociais, notadamente os mais graves: doença, invalidez, acidentes no trabalho e desemprego”.

Nos arts. 1º, IV e 193, ambos da CRFB, verificamos que, embora, o Brasil adote um sistema capitalista, o trabalho é de suma importância no contexto social, pois através do trabalho é que se proporciona o bem estar e se alcança a justiça social.

Neste sentido, o art. 1º, da Lei nº 8.213/91, assevera, in verbis, que “A Previdência Social, mediante contribuição, tem por fim assegurar aos seus beneficiários meios indispensáveis de manutenção, por motivo de incapacidade, desemprego involuntário, idade avançada, tempo de serviço, encargos familiares e prisão ou morte daqueles de quem dependem economicamente”.

Portanto, estando uma pessoa impossibilitada de trabalhar por incapacidade ocasionada por doença, idade avançada, maternidade, prisão, morte, desemprego involuntário etc., surge a Previdência Social que tem a finalidade de amparar o segurado e seus familiares, resguardando meios indispensáveis à subsistência do cidadão.

A previdência tem como legislação básica a Constituição Federal, a Lei nº 8.212/91, que trata do Plano de Custeio, a Lei nº 8.213/91, que trata dos Benefícios e o Decreto nº 3.048/99, que regulamenta ambas as leis.

Desde que haja contribuição, ou melhor, participação no custeio, todos podem ser beneficiários. Os beneficiários devem estar vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS, que se contrapõem ao Regime Geral dos Servidores Públicos – RGSP.

O trabalhador do RGPS contribui com determinado valor, pois os valores de seus benefícios também estão limitados. Já o servidor que estiver vinculado ao RGSP contribui sobre o valor total de seus vencimentos, pois seus benefícios são calculados sobre eles, limitando-se apenas ao subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal - STF. Outra diferença entre os dois regimes é a aposentadoria por tempo de contribuição. No RGPS basta o tempo de contribuição, enquanto que, no RGSP além do tempo de contribuição do RGPS, exige-se tempo mínimo de serviço público, tempo mínimo no cargo e idade.

Há também o regime de previdência privada, que pode ser aberta ou fechada. A previdência privada aberta é mantida por instituições financeiras, acessível a qualquer pessoa e fiscalizada pelo Ministério da Fazenda. Já a previdência privada fechada é mantida por grupo de empresas que criam um sistema de previdência complementar para seus funcionários, é autorizada pelo Ministério da Previdência e Assistência Social e fiscalizada pela Secretaria da Previdência Complementar.

No Brasil, cabe ao Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, autarquia federal criada pela Lei nº 8.029/90, implementar as ações estatais na área da previdência social, arrecadar e administrar as contribuições sociais, além de conceder e manter os benefícios e prestações previdenciárias.

3.  APLICAÇÃO DO DIREITO PREVIDENCIÁRIO

Em matéria previdenciária aplica-se o princípio segundo o qual, o tempus regit actum, ou seja, aplica-se a lei vigente na data da ocorrência do fato, isto é, da contingência geradora da necessidade com cobertura pela seguridade social. E nem poderia ser diferente porque se, de um lado, novas situações de necessidade social vão surgindo ao longo do tempo, por outro lado, a seguridade social está submetida a limitações orçamentárias anuais.

A aquisição de direitos não é simples em nenhum ramo do Direito. E no Direito Previdenciário se complica porque se trata de direito social, o que, por sua vez, impõe questionamentos relativos ao momento em que se adquire o direito aos benefícios previdenciários.

Para se garantir o direito aos benefícios previdenciários, a lei impõe o cumprimento de alguns requisitos, dentre eles o cumprimento de carências, por exemplo, nas aposentadorias por tempo de contribuição, há necessidade de comprovação de períodos de, no mínimo, 30 anos.

Considerando esse requisito do lapso temporal e que, historicamente, não se tem notícia de legislação previdenciária no Brasil que tenha vigorado por tanto tempo, se torna comum que a legislação se modifique antes que os requisitos tenham sido efetivamente cumpridos. Desse modo, entende-se, a princípio que, se adquire o direito ao benefício durante as normas vigentes quando do ingresso no sistema. Isso porque a seguridade social, por definição, destina-se à proteção social que garante ao indivíduo bem estar e justiça social e, não parece correto que se ingresse no sistema com a expectativa de se obter a aposentadoria e, de forma inesperada, haja mudança nas regras do jogo, prejudicando o planejamento que o cidadão fez para o seu futuro.

Nesse contexto, onde estaria a segurança jurídica de quem contribui para o custeio da seguridade social quando, repentinamente, as regras podem mudar e a aposentadoria já não pode mais ser concedida?

Entretanto, este não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal - STF, o qual tem se posicionado a respeito de que não há direito adquirido em regime jurídico.

INSS. APOSENTADORIA. CONTAGEM DE TEMPO. DIREITO ADQUIRIDO. ART. 3º DA EC 20/98. CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO POSTERIOR A 16.12.1998. POSSIBILIDADE. BENEFÍCIO CALCULADO EM CONFORMIDADE COM NORMAS VIGENTES ANTES DO ADVENTO DA REFERIDA EMENDA. INADMISSIBILIDADE. RE IMPROVIDO. I - Embora tenha o recorrente direito adquirido à aposentadoria, nos termos do art. 3º da EC 20/98, não pode computar tempo de serviço posterior a ela, valendo-se das regras vigentes antes de sua edição. II - Inexiste direito adquirido a determinado regime jurídico, razão pela qual não é lícito ao segurado conjugar as vantagens do novo sistema com aquelas aplicáveis ao anterior. III - A superposição de vantagens caracteriza sistema híbrido, incompatível com a sistemática de cálculo dos benefícios previdenciários. IV - Recurso extraordinário improvido. (STF - RE: 575089 RS, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 10/09/2008, Tribunal Pleno, Data de Publicação: REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO)

As normas previdenciárias se aplicam a todos que vivem no território nacional, conforme o princípio da territorialidade. Há situações, entretanto, em que a lei prevê proteção previdenciária no Brasil para pessoas que estão fora do território nacional. É o que prevê o art. 11, I, c, da Lei nº 8.213/91, que classifica como segurados empregados o brasileiro ou o estrangeiro domiciliado e contratado no Brasil para trabalhar como empregado em sucursal ou agência de empresa nacional no exterior.

Também é segurado obrigatório, na condição de empregado (art. 11, I, e, da Lei nº 8.213/91), o brasileiro civil que trabalha para a União, no exterior, em organismos oficiais brasileiros ou internacionais dos quais o Brasil seja membro efetivo, ainda que lá domiciliado e contratado.

Importante destacar que, não será segurado obrigatório do RGPS, o empregado que estiver segurado na forma da legislação vigente do país do domicílio. Cabe mencionar a situação dos diplomatas estrangeiros que prestam serviços no Brasil que, em regra, estão protegidos pela legislação previdenciária do país de origem. Porém, se estão no Brasil prestando serviços a missão diplomática ou a repartição consular de carreira estrangeira e a órgãos a ela subordinados, são segurados empregados, na forma do art. 11, I, c, da Lei nº 8.213/91.

Se esses estrangeiros não têm residência permanente no Brasil, não são segurados obrigatórios do RGPS. E o brasileiro que está prestando serviços a essas missões diplomáticas ou repartições consulares também não será segurado obrigatório se estiver amparado pela legislação previdenciária do respectivo país, conforme art. 11, I, d, da Lei nº 8.213/91.

Ressaltando que, estas normas são importantes porque o Brasil tem assinado Tratados Internacionais em matéria previdenciária e, havendo reciprocidade previdenciária entre os países, os segurados neles poderão obter benefícios previdenciários.

4.  A PROVA

Praticamente tudo o que cerca o ser humano, bem como toda a experimentação que ele realiza por meio de pesquisas, observações, cálculos, fatos, argumentos, etc. podem ser provados por diversas maneiras. Provam-se cálculos matemáticos, distâncias entre lugares, afirmações científicas, fatos históricos, parentesco, cumprimento de obrigações, vínculos jurídicos, etc.

Para Moacyr Amaral Santos (LAURINDO, p. 35 apud SANTOS, 2004, p. 337) “provar é convencer o espírito da verdade respeitante a alguma coisa”.

Portanto, a prova tem um objeto específico, um propósito, um destinatário, devendo ser produzida através de meios adequados, valendo-se de métodos específicos, que poderão mudar conforme o objeto, o destinatário ou a finalidade.

Seguindo-se as lições de Nicola Framarino dei Malatesta (LAURINDO, p. 36, apud MALATESTA, 1960, p. 19):

“Certeza e verdade nem sempre coincidem; por vezes, tem-se a certeza do que objetivamente é falso; por vezes, duvida-se do que objetivamente é verdade; e a mesma verdade que parece certa a uns, a outra parece por vezes duvidosa, quiçá até mesmo falsa a outros ainda”.

Conforme indica Malatesta (LAURINDO, p. 37, apud MALATESTA, 1960, p. 19):

“o improvável não é, propriamente, senão o contrário do provável. O que é provável pelo lado dos motivos maiores, é improvável pelo dos motivos menores, e por isso a dúvida não se reduz propriamente às duas subespécies simples do crível e do provável”.

Por fim, se existir cognição plena acerca da matéria, fato, argumento, etc., a pessoa alcança o estado da certeza, que não é dotado de grau ou quantidade. Ou se tem certeza sobre alguma coisa ou não tem, não existindo o meio termo. A certeza a adesão firme e inquebrantável de uma verdade, é absoluta quanto a não admitir graus ou diferenças, de modo que a certeza exclui qualquer possibilidade de dúvida ou erro.

4.1.    A prova como resultado

A prova é empregada no sentido de obter um resultado finalístico do processo. Portanto, em uma demanda, a prova seria o combate das partes para buscar o convencimento do juiz, noção que se mostrava presente desde os primórdios do direito romano.  A prova, quanto à tendência de formação da convicção do julgador, pode ser observada como resultado ou demonstração de fatos, munindo-o, assim, com uma verdade subjetiva.

4.2.    A prova como atividade

Visa à contemplação da atuação dos agentes e dos efeitos que esta atuação proporciona. Agentes podem ser os sujeitos da atividade de prova, é a pessoa que transmite ao juiz conhecimentos a respeito do objeto da prova que podem ser partes principais ou acessórias (terceiros). Dessa forma, a função da atividade probatória pode ser vista como a finalidade perseguida pelos agentes, finalidade esta que busca a ordem jurídica.

Conforme Liebman (LAURINDO, p. 52 apud LIEBMAN) “há distinção entre o significado de provar para as partes e para o juiz, pois em relação aos primeiros “provar” significa convencer, enquanto para o pretor, “provar” representa, de certa maneira, uma perseguição da verdade das alegações deduzidas”.

4.3.    A prova como juízo

A teoria sobre a estrutura do juízo vê a atividade probatória como uma dedução silogística em que a premissa maior é formada por uma regra geral do direito e, a premissa menor pelos fatos, de forma que a conclusão corresponda exatamente ao conteúdo decisório. Entretanto, nem sempre a premissa maior coincide com a questão de direito e nem sempre a premissa menor se encaixa perfeitamente na questão fática, ou à prova. Desse modo, pode-se atribuir ao juiz, durante a fixação da premissa menor, uma tarefa de construção e reconstrução fática, cuja qualificação inclui questões de direito, de forma que os fatos e o direito não se encontram separados, mas se comunicam na sua interpretação.

4.4.    A prova como meio

Trata-se de dados objetivos e materiais em que o juiz se baseia para a fixação dos pontos controvertidos, a fim de alcançar a certeza, a qual diz respeito tão somente aos fatos comprovados.

4.5.    A prova como demonstração da verdade

O conceito de prova traz a noção, ou ao menos, se liga à ideia de verdade. Sendo assim, na lide, as partes não podem simplesmente limitar-se na apresentação de versões de seus fatos, devendo, por meio de mecanismos representativos ou indicativos, demonstrar que esses fatos narrados correspondem a uma realidade.

Para Carnelutti (LAURINDO, p. 55, apud CARNELUTTI, 2002) “a prova dos fatos é uma fixação formal de uma versão de fato, que só acidentalmente corresponderá à verdade, podendo ser um equivalente judiciário seu”.

4.6.    A prova como justificação

A prova, além de apresentar aspecto de reconstrução do passado, também revela uma verdadeira preparação para o futuro, tendo em vista que, a verdade é a possível justificação da versão escolhida do fato a ser utilizada na sentença.

Além da verdade a ser escolhida pelo juiz, a versão do fato a ser acolhido poderá ser indicado mediante outras justificativas, dentre as quais se pode ressaltar a verossimilhança, que representaria o mínimo elemento da justificabilidade, fazendo com que atue pela exclusão das sustentações levadas a cabo pela parte contrária, as quais seriam mais fracas ou, resumindo-se, menos persuasivas. (LAURINDO, p. 57)

Segundo João de Castro Mendes (LAURINDO, p. 57, apud MENDES, 1961), “A prova é o pressuposto da decisão jurisdicional que consiste na formação, através do processo, no espírito do julgador da convicção de que certa alegação singular de fato é justificavelmente aceitável como fundamento da mesma decisão”.

Acerca do aspecto subjetivo da prova, Ferraz Júnior (LAURINDO, p. 57, apud CARDOSO, 2001, p. 36) sustenta que provar significa “a produção de uma espécie de simpatia, capaz de sugerir confiança, bem como a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento dos fatos num sentido favorável (o que envolve questões de justiça, equidade, bem comum, etc.)”.

E ainda, a definição de Santiago Santís Melendo (LAURINDO, p. 58, apud CARDOSO, 2001, p. 36) é de que “A prova é verificação de afirmações, formuladas pelas partes, relativas, em geral a fatos, e, excepcionalmente, a normas jurídicas, que se realizam utilizando fontes, as quais chegam ao processo por determinados meios, trazidas aquelas pelos litigantes, e, dispostos estes pelo juiz, com as garantias jurídicas estabelecidas, ajustando-se ao procedimento legal, adquiridas para o processo e valoradas de acordo como normas de sã crítica, para levar o juiz a uma convicção livre”.

Neste sentindo, a prova pode ser considerada como um elemento judicial de justificação para a prestação da tutela jurisdicional, independentemente se esteja se referindo ou não a mérito a decisão.

4.7.    A prova judiciária

A prova judiciária é o tema mais importante da ciência processual, não só pelo valor da reconstrução dos fatos na formação do provimento jurisdicional, mas, sobretudo por constituir-se ponto de observação privilegiado para o estudo das íntimas e complexas relações entre o processo e as estruturas sociais.

Ao mesmo tempo em que a prova se trata de procedimento cognitivo ela é também um fenômeno psicossocial, pois é extraordinária a sua importância quanto à natureza das provas e do modo como elas são obtidas e incorporadas ao processo.

No processo é imprescindível a dilação probatória, pois a simples alegação é insuficiente, ou seja, aquele que não pode provar, nada poderá ter. Do que adiantariam as alegações expendidas pelas partes em juízo sem que se pudessem prová-las? Como já dizia o professor italiano Malatesta (LAURINDO, p. 37 apud MALATESTA, 1960),

“a prova para ser prova precisa ser plenamente provada”

Quanto ao seu objeto, a produção das provas judiciárias, devem se conter aos fatos da causa, que são aqueles fatos deduzidos em juízo por meio da petição inicial e da peça defensiva, as quais originam respectivamente a pretensão do autor e a resistência do réu.

No que diz respeito à sua finalidade, a prova judiciária tem por fim principal a formação da convicção do destinatário específico, ou seja, o juiz natural da causa.

Em relação aos meios de sua produção, a prova judiciária devido à sua especificidade, necessita de meios adequados para ser considerada vinculada ao processo.

Art. 332, do CPC – Todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou a defesa.

Essa prova necessita ser produzida levando-se em consideração todos os princípios e normas processuais existentes no ordenamento jurídico ao tempo de sua colheita. Nestes moldes, a prova judiciária que não for produzida segundo as normas processuais poderá ser anulada ou, dependendo da gravidade advinda da inobservância da formalidade prevista, ser considerada nula de pleno direito, nos termos dos artigos 243 a 250 do CPC ou dos artigos 563 a 573 do CPP.

A iniciativa probatória pertence, com exclusividade, às partes litigantes no processo, isto é, pertence às partes o ônus de provar os fatos. Ao juiz, cabe a iniciativa probatória, haja vista que o seu objetivo é alcançar a verdade objetiva.

O cuidado em garantir o exercício do direito de ampla defesa no processo tem como objetivo principal o instituto da jurisdição, visto que o correto funcionamento do contraditório contribui para que a jurisdição possa atingir o seu objetivo.

Desse modo, se toda a ação estatal visa exclusivamente à atuação e correta aplicação das normas jurídicas instituídas pelo Poder Legislativo, não se pode deixar exclusivamente ao livre-arbítrio das partes a possibilidade da produção probatória, uma vez que, a busca do juiz na obtenção da verdade, vem em cumprimento às necessidades e objetivos do Estado no que tange à eficácia da aplicação das normas jurídicas.

Destarte, a delegação de poderes ao magistrado para, se entender necessário, produzir provas ex officio atende as necessidades para o desenvolvimento de sua própria função, qual seja, a atuação e cumprimento da lei.

5. OBJETO DA PROVA

Sabe-se que o objeto da prova judiciária, destina-se à confirmação dos fatos narrados por autor e réu durante o processo, sendo, portanto, o seu objeto principal, consoante aduz o artigo 332, do CPC. Todavia, cumpre mencionar que não são todos os fatos objetos da prova judiciária a ser produzida durante a instrução processual, mas somente àqueles que guardam conexão lógica com a lide.

Ressalta-se que não são todos os fatos objetos de prova, existindo também àqueles que não dependem de prova, pois são presumidos ou plenamente admitidos como verdadeiros. O artigo 334, do CPC, afirma que não depende de prova os fatos notórios, os incontroversos, os confessos e os presumidamente legais.

6. SISTEMA DA PROVA

Às partes litigantes, incumbe enunciar os fatos e produzir as provas das alegações que forem guerreadas. Ao julgador, portanto, cabe atribuir-lhes os determinados valores que merecerem, com o intuito de, ao final, sentenciar o feito procedente ou improcedente, aplicando o direito ao caso.

Logo, o ciclo probatório é considerado fase processual da fase de instrução.

O julgador não poderá perder o foco a ponto de se desordenar quanto à avaliação probatória, sendo forçoso seguir um critério. Para tanto, existem sistemas capazes de auxiliá-lo durante este trabalho introspectivo, permitindo ordenar de forma criteriosa essa árdua tarefa de avaliar e valorar as provas ora produzidas.

a)  Sistema da prova legal ou positivo

Cada prova tem o seu peso e o seu valor, ficando o magistrado adstrito de forma milimétrica àquelas provas colacionadas aos autos, cabendo-lhe tão somente o papel de computar ou somar o que lhe foi exposto, e não simplesmente apreciar. Este sistema foi substituído pelo sistema do livre convencimento por volta do século XVIII.

b)  Sistema da livre apreciação ou convicção intima

Enquanto o sistema anterior não permitia uma avaliação probatória, por parte do julgador, o sistema da livre apreciação permitia indefinidamente, constituindo-se em um verdadeiro arbítrio judicial.

Aqui o julgador é soberanamente livre quanto ao descarte ou apreciação das provas. A convicção íntima que se forma pelo juiz não decorre das provas, ou melhor, não deriva apenas delas, mas advém principalmente de seu conhecimento e de suas impressões pessoais.

O sistema da livre convicção consiste em dar independência total e força a essa característica do julgamento, fornecendo-lhe, poderes para acolher ou rejeitar o requerimento para a produção probatória, bem como, descartar todas ou parte das provas produzidas. Além disso, o julgador não está adstrito a expressar os motivos em que se fundamenta sua convicção, nem os que o levaram a julgar procedente ou improcedente a causa.

Com efeito, se, independentemente das provas colhidas, o juiz forma convencimento decorrente do seu próprio testemunho, as partes ficam inibidas de contrariar e debater um testemunho, até porque nem mesmo teriam meios para conhecê-lo. Por essa forma, com o sacrifício de um dos fatores vitais à eficácia da prova – o contraditório entre as partes – aquela que fosse condenada terá justa razão para clamar contra a justiça que a condenou sem tê-la ouvido. (LAURINDO, p. 83 apud SANTOS, 2004, p. 389)

Ressalta-se que, é incontestável que a convicção não pode decorrer apenas de apreciações subjetivas do juiz, mas, deve emanar da apreciação dos fatos e das provas.

O convencimento não deve ser, por outros termos, fundados em apreciações subjetivas do juiz; deve ser tal, que os fatos e as provas submetidos ao seu juízo, se fossem submetidos à apreciação desinteressada de qualquer outra pessoa razoável, deveriam produzir, também nesta, a mesma convicção que o produziram no juiz. Este requisito, que eu creio importantíssimo, é o que eu chamo de sociabilidade do convencimento. (LAURINDO, p. 84 apud MALATESTA, 2004, p. 389).

c)  Sistema da persuasão racional

Considerado um sistema misto, pois se mantém a liberdade apreciativa do julgador vinculando, porém, o seu convencimento subjetivo ao material de prova produzido e trazido aos autos.

Assim sendo, cabe ao juiz, na formação de sua convicção, se conter as provas colacionadas aos autos do processo, não lhe é permitido valer-se de elementos probatórios extraprocessuais. Com isto, se verifica o princípio da verdade formal, pelo qual o juiz não deverá decidir segundo a verdade real, mas em conformidade com a verdade trazida e exposta nos autos do processo.

Em função do condicionamento da convicção do julgador, é lhe imposto o dever de fundamentar suas decisões, objetivando avaliação do desenvolvimento do seu raciocínio, bem como, as razões que levaram ao seu convencimento.

6.1. Sistema adotado pelo Brasil

O art. 131, do CPC, determina que “O juiz apreciará livremente a prova, atendendo aos fatos e circunstâncias constantes dos autos, ainda que não alegados pelas partes; mas deverá indicar, na sentença, os motivos que lhe formaram o convencimento”.

Da leitura do citado dispositivo, entende-se que o Brasil adotou o sistema da livre apreciação ou convicção íntima, entretanto, a liberdade do magistrado, quanto à formação da sua convicção, não alcança o livre-arbítrio, uma vez que é necessário exercê-la de forma a respeitar as condições legalmente impostas.

O juiz possui plena liberdade para formar o seu convencimento. Contudo, essa liberdade é condicionada, permanecendo mitigada diante do próprio texto legal, na medida em que se exige que a sua convicção seja formada ante os fatos e circunstâncias constantes nos autos, sendo-lhe vedado, por consequência, utilizar-se de fatos e circunstâncias alheias, as quais, não estejam vinculadas ao processo.

Ademais, quando a lei determinar forma especial para a prova de certos atos jurídicos, não poderá, nem mesmo o julgador admiti-la por outro meio não previsto em lei.

Art. 366, do CPC - Quando a lei exigir, como da substância do ato, o instrumento público, nenhuma outra prova, por mais especial que seja, pode suprir-lhe a falta.

Conforme leciona o professor e doutrinador Vicente Greco Filho: “a fundamentação revela a argumentação seguida pelo juiz, servindo de compreensão do dispositivo e também de instrumento para a aferição da persuasão racional e a lógica da decisão” (LAURINDO, p. 88 apud FILHO, 1992).

E ainda, consoante dispõe o art. 93, IX, da CRFB, todas as decisões provenientes do Poder Judiciário serão devidamente fundamentadas, sob pena de nulidade, além do que, nos termos do artigo 458, II, da Carta Magna, a fundamentação é requisito essencial da sentença.

Desse modo, o sistema adotado pelo Brasil é o sistema da persuasão racional, de forma a representar e assegurar a garantia de cidadania.

7. HIERARQUIA DAS PROVAS

Partindo da compreensão de que não foi conferida ao julgador total liberdade, ou seja, o magistrado não pode se valer exclusivamente de suas impressões pessoais e critérios subjetivos no tocante à admissibilidade, ou não, para apreciação probatória, a hierarquia entre as provas não é insignificante, uma vez que se compatibiliza com a ideia do sistema da persuasão racional, adotado no país.

Todas as provas têm o seu valor relativo. Em relação à prova testemunhal, Eugenio Pincherli (LAURINDO, p. 90, apud LOPES, 2002) afirma que “as testemunhas são muitas vezes olhos que não veem e ouvidos que não escutam”.

Diante de tantas criticas e pelas restrições impostas pelos arts. 400 e 401, do CPC, a prova testemunhal restou menosprezada no nosso ordenamento pátrio.

Art. 400, do CPC -  A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documentos ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Art. 401, do CPC - A prova exclusivamente testemunhal só se admite nos contratos cujo valor não exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país, ao tempo em que foram celebrados.

Certo é que, a prova testemunhal, pode por inúmeras vezes ser decisiva, na formação da convicção do juiz que está decidindo o caso in judicium deducta, sendo que poderá até mesmo consubstanciar-se na única prova produzida ou pretendida.

Quanto a prova material, entende-se que é a representação física, palpável do objeto a ser analisado pelo juiz de acordo com o caso específico, objetivando a veracidade desejável do fato.

Embora, não exista um critério hierárquico rígido entre as provas, a hierarquia encontra-se presente no sistema brasileiro. Todavia, é relativa porquanto varia conforme a natureza do processo e procedimento adotado pelas partes litigantes.

8. PROVAS NO PROCESSO PREVIDENCIÁRIO

O art. 332, do CPC, estabelece que "todos os meios legais, bem como os moralmente legítimos, ainda que não especificados neste Código, são hábeis para provar a verdade dos fatos, em que se funda a ação ou defesa”.

Diante do caráter protetivo e contributivo trazido aos trabalhadores pela legislação previdenciária, admite-se também, todo tipo de prova, seja testemunhal, material, pericial etc., em busca do deferimento do benefício ora pretendido.

Para a concessão desse benefício, importante mencionar que o segurado deve, previamente, pleitear seu benefício administrativamente. Não havendo, portanto, a necessidade de esgotar a via administrativa.

Com base no citado artigo, sob uma ótica meramente processual, admite-se a prova unicamente testemunhal pelo fato de que, em nosso ordenamento jurídico, não há hierarquização da prova material sobre testemunhal.

Ainda, quanto ao processo previdenciário, o Dr. Marco Aurélio Serau Junior (BACHUR; VIEIRA, p. 6) leciona que “Notadamente na esfera judicial previdenciária, em que se lida com a concessão de prestações e benefícios previdenciários, que condensam direitos fundamentais qualificados como sociais, a utilização daquela modalidade de prova testemunhal merece guarida pelo fato de que fortalece os próprios direitos fundamentais”.

8.1.    Início de prova material

Para cada espécie de benefício previdenciário o INSS, exige a apresentação de determinada documentação, visando o preenchimento dos requisitos legais para a sua concessão.

No processo previdenciário, para comprovação do tempo de serviço, não se admite prova exclusivamente testemunhal, fazendo-se necessário, ao menos, um início de prova material. Com efeito, o art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, afirma que “A comprovação do tempo de serviço para efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento”.

Para comprovação do motivo de força maior ou caso fortuito, Castro e Lazari (BACHUR; VIEIRA, p. 4) ensina que “O motivo de força maior ou caso fortuito deverá ser comprovado por meio de certidão do corpo de bombeiro, Defesa Civil, Boletim de Ocorrência Policial, conforme o caso. Da ocorrência policial deverão constar registros que evidenciem que a empresa foi atingida pelo sinistro (endereço, os setores atingidos, documentação destruída, danos causados, etc.)”.

Ademais, os documentos apresentados devem ser contemporâneos aos fatos que se deseja comprovar, conforme dispõe o art. 62, do Decreto 3.048/99:

Art. 62, Decreto 3.048/99 – A prova de tempo de serviço, considerado tempo de contribuição na forma do art. 60, observado o disposto no art. 19 e, no que couber, as peculiaridades do segurado de que tratam as alíneas j e l do inciso V do caput do art. 9º e do art. 11, é feita mediante documentos que comprovem o exercício de atividade nos períodos a serem contados, devendo esses documentos ser contemporâneos dos fatos a comprovar e mencionar as datas de início e término e, quando se tratar de trabalhador avulso, a duração do trabalho e a condição em que foi prestado.

O início razoável de prova material a que se referem a Lei n° 8.213/91 e o Decreto n° 3.048/99 deve ser entendido dentro de uma ótica de bom senso.

PREVIDENCIÁRIO – APOSENTADORIA – RECONHECIMENTO DO TEMPO DE SERVIÇO RURAL – INÍCIO RAZOÁVEL DE PROVA MATERIAL – EXISTÊNCIA – LEI 8.213/91, ART. 55, § 3º – 1. O início razoável de prova material, prescrito pela Lei 8.213/91 como condição para o reconhecimento do tempo de serviço, rural ou urbano, pode se limitar à atividade profissional referida, conquanto se comprove o período mínimo exigido em lei por qualquer outro meio de prova idôneo, dentre elas a testemunhal. 2. A valoração da prova testemunhal quanto à atividade que se busca reconhecer, é válida se apoiada em início razoável de prova material, assim considerados a Certidão de Casamento e o Certificado de Reservista, onde constam a respectiva profissão. 3. Recurso não conhecido. Superior Tribunal de Justiça.

a)  Comprovação do tempo de serviço urbano

Para a obtenção da aposentadoria por tempo de serviço urbano, o segurado deve contar com 35 (trinta e cinco) anos de serviço, se homem e, 30 (trinta) anos de serviço, se mulher, além da carência exigida. Tais requisitos conferem ao segurado o direito à concessão de sua aposentadoria integral.

Anteriormente, competia ao próprio segurado realizar a comprovação do tempo de serviço. Desta forma, ele deveria apresentar provas de que havia prestado serviços que exigiam contribuição obrigatória à Previdência. Atualmente, a prova cabe ao segurado apenas na hipótese de não existirem informações no CNIS, ou ainda, entender que as informações constantes no referido cadastro não condizem com a realidade.

Em se tratando de empregados, empregados domésticos e avulsos, ocorre a presunção de recolhimento por parte do empregador (para empregados, empregados domésticos) e do sindicato ou órgão gestor de mão de obra (para avulsos). Assim, não pode o INSS se negar ao pagamento do benefício sob o fundamento de que não houve recolhimento das contribuições.

Para o contribuinte individual (enquanto contribuinte por conta própria) ou segurado facultativo, é necessário a comprovação de recolhimento da contribuição devida.

São documentos comprobatórios exigidos pelo INSS para os segurados ou dependentes quando do requerimento administrativo para concessão do benefício: recolhimento das contribuições (no caso de contribuinte individual e segurado facultativo); Carteira de Trabalho e Previdência Social - CTPS; Documento de identidade (RG e CPF); Certidão de óbito (quando se referir à pensão por morte), entre outros.

O § 1º do artigo 62 do Decreto 3.048/99, dispõe que “As anotações em Carteira Profissional e/ou Carteira de Trabalho e Previdência Social relativas a férias, alterações de salários e outras que demonstrem a sequência do exercício da atividade podem suprir possível falha de registro de admissão ou dispensa”. Por sua vez, o § 2º do artigo supracitado, estabelece um rol exemplificativo, de documentos que se prestam para a prova de tempo de serviço:

a)o contrato individual de trabalho, a Carteira Profissional e/ou a Carteira de Trabalho e Previdência Social, a carteira de férias, a carteira sanitária, a caderneta de matrícula e a caderneta de contribuições dos extintos institutos de aposentadoria e pensões, a caderneta de inscrição pessoal visada pela Capitania dos Portos, pela Superintendência do Desenvolvimento da Pesca, pelo Departamento Nacional de Obras Contra as Secas e declarações da Receita Federal;

b)certidão de inscrição em órgão de fiscalização profissional, acompanhada do documento que prove o exercício da atividade;

c)contrato social e respectivo distrato, quando for o caso, ata de assembleia geral e registro de firma individual;

d)contrato de arrendamento, parceria ou comodato rural;

e)certificado de sindicato ou órgão gestor de mão de obra que agrupa trabalhadores avulsos;

f)comprovante de cadastro do Instituto Nacional de Colonização e Reforma Agrária, no caso de produtores em regime de economia familiar;

g)bloco de notas do produtor rural; ou,

h)declaração de sindicato de trabalhadores rurais ou colônia de pescadores, desde que homologada pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Como se verifica, o contrato de trabalho pode ser utilizado como prova para a obtenção do benefício previdenciário por parte do empregado. No entanto, a falta de registro do contrato de trabalho na empresa não prejudica o empregado.

Nota-se que os registros incluídos na CTPS possuem presunção juris tantum de veracidade, significando que admite prova em contrário, desde que tais provas sejam consideradas idôneas e relevantes.

Art. 19, do Decreto 3.048/99 – A anotação na Carteira Profissional ou na Carteira de Trabalho e Previdência Social e, a partir de 1º de julho de 1994, os dados constantes do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS valem para todos os efeitos como prova de filiação à Previdência Social, relação de emprego, tempo de serviço ou de contribuição e salários-de-contribuição e, quando for o caso, relação de emprego, podendo, em caso de dúvida, ser exigida pelo Instituto Nacional do Seguro Social a apresentação dos documentos que serviram de base à anotação.

Em relação à falta de anotação na Carteira de Trabalho, importante trazer a memória, o Princípio da Primazia da Realidade do Direito do Trabalho, onde os fatos ocorridos durante a relação de emprego são muito mais importantes do que os documentos assinados pelo empregado, já que ele pode ter sido obrigado a assinar ou até mesmo pode ter assinado documentos sem saber sobre o que se tratava.

Havendo relação de emprego, evidenciada está a relação jurídica previdenciária. Neste sentido, deve haver o reconhecimento do vínculo empregatício pela Justiça do Trabalho, bem como, o recolhimento das contribuições sociais devidas.

Ressalta-se que, conforme dispõe o art. 62, § 4º do Decreto 3.048/99, a Previdência Social poderá exigir novos documentos, além da CTPS, nos casos em que houver falha no registro de admissão ou dispensa por parte do empregador. Ressaltando que, não pode o trabalhador ser prejudicado pela falta de anotações complementares efetuadas pelo empregador ou pela falta do repasse das contribuições devidas pelos trabalhadores, justamente pela presunção de desconto e recolhimento por parte daqueles, bem como pela situação de vulnerabilidade na qual o trabalhador se encontra.

Quanto ao serviço realizado em atividade especial, o segurado deverá demonstrar perante o INSS o tempo de trabalho permanente (não ocasional e nem intermitente) exercido sob condições que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante o período mínimo de 15, 20 ou 25 anos, conforme cada caso.

Art. 64, do Dec. 3.048/99 - A aposentadoria especial, uma vez cumprida a carência exigida, será devida ao segurado empregado, trabalhador avulso e contribuinte individual, este somente quando cooperado filiado a cooperativa de trabalho ou de produção, que tenha trabalhado durante quinze, vinte ou vinte e cinco anos, conforme o caso, sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

Deverá o segurado comprovar, além do tempo de trabalho, efetiva exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido, para a concessão do benefício de aposentadoria especial.

Para o cômputo da atividade especial servem como prova: a declaração de responsabilidade da empresa firmada através de formulário próprio do INSS, acompanhada do respectivo laudo pericial, quando for o caso.

A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita através do formulário de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, obrigatório a partir de 1º de janeiro de 2004.

O PPP é emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (art. 68, § 2º, Decreto nº 3.048/99). A empresa é responsável pelas informações constantes no PPP, sob pena de ser responsabilizada nos termos dos arts. 299 do CP e 133 da Lei nº 8.213/91.

Para fins de concessão de benefício de aposentadoria especial, a perícia médica do INSS deverá analisar o PPP e o laudo técnico, bem como inspecionar o local de trabalho do segurado para confirmar as informações contidas nos referidos documentos.

A empresa deverá elaborar e manter atualizado PPP abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e, quando da rescisão do contrato de trabalho, deve fornecer cópia autenticada deste documento, sob pena de multa prevista no art. 283 do Decreto n.º 3.048/99.

b)  Comprovação do tempo de serviço rural

Com base no art. 182, do Decreto 3.048/99 “A carência das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial para os segurados inscritos na previdência social urbana até 24 de julho de 1991, bem como para os trabalhadores e empregadores rurais amparados pela previdência social rural, obedecerá à seguinte tabela, levando-se em conta o ano em que o segurado implementou todas as condições necessárias à obtenção do benefício:

Tabela 1: Carência das aposentadorias por idade, tempo de contribuição e especial (art. 182, Decreto 3.048/99).

A Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça - STJ definiu que a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício previdenciário. Entretanto, corolário do princípio de acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se ilícita for às normas do Direito. Portanto, a prova testemunhal deve ser admitida e, não pode, simplesmente, ser excluída, quando for à única hábil a evidenciar o fato.

Certo é que tudo indica que não pode ser analisada da mesma forma a situação concreta e individual de um segurado analfabeto, cuja hipossuficiência seja notória,  em face de outro, alfabetizado e com oportunidades concretas de documentar sua atividade rural.

Por sua vez, o art. 143 da Lei n.º 8.213/91 estabelece que "O trabalhador rural, ora enquadrado como segurado obrigatório no Regime Geral de Previdência Social, na forma da alínea a do inciso I, ou do inciso IV, ou VII do artigo 11 desta Lei, pode requerer aposentadoria por idade, no valor de um salário-mínimo, durante quinze anos, contados a partir da data de vigência desta Lei, desde que comprove o exercício de atividade rural, ainda que descontínua, no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, em número de meses idêntico à carência do referido benefício”[1].

Os depoimentos testemunhais, que revelam o período trabalhado pelo autor na condição de rurícola, permitem que o julgador, aplicando o princípio da livre convicção, forme seu juízo quanto ao cabimento do direito pleiteado, sendo dispensável para tanto o início de prova material. (TRF 3ª Região, AC 95.03.014921-5, 5ª Turma, Rela. Desa. Fed. Suzana Camargo, j. 24.02.1997, DJ 22.07.19997, p. 55.908).

Esse tratamento diferenciado está em consonância com o Princípio da Igualdade, segundo o qual se deve tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais na medida em que eles se desigualam.

O artigo 106, parágrafo único, da Lei 8.213/91, prevê, exemplificativamente, os meios de prova do exercício de atividade rural, referente a período anterior a 16.04.1994, uma vez que, a partir dessa data, a prova far-se-á por meio da Carteira de Identificação e Contribuição – CIC, conforme art. 12, §3º, da Lei nº 8.212:

• contrato individual de trabalho ou Carteira de Trabalho e Previdência Social;
• contrato de arrendamento, parceria e comodato rural;
• declaração do sindicato de trabalhadores rurais, desde que homologada pelo Instituto Nacional da Seguridade Social;
• comprovante de cadastro do INCRA, no caso de produtores em regime de economia familiar;
• bloco de notas do produtor rural.

Destarte, o trabalhador rural deve primeiramente tentar obter o benefício administrativamente. Ressaltando que, na maioria dos casos, a decisão positiva quanto ao trabalhador rural só é alcançada judicialmente. Desse modo, o magistrado deverá proceder à valoração da prova de acordo com cada caso.

Logo, doutrina e jurisprudência consagram o entendimento de que, caso a parte traga aos autos os documentos elencados no artigo 106 da Lei nº 8.213/91, configura-se a chamada prova plena, assegurando a concessão do benefício pleiteado. Contudo, dadas às condições socioeconômicas dos trabalhadores a apresentação desses documentos é mínima. Portanto, deve-se buscar compreender essa realidade.

Como assevera Wladimir Novaes Martinez (LAURINDO, p. 125 apud MARTINEZ, 2001),

diante da precária organização empresarial e contábil do meio rural, era dever do legislador ordinário contemplar facilidades para os beneficiários rurais comprovarem o tempo de serviço ou outros benefícios dependentes do tempo de trabalho, ajuda compreendida no sentido de constatar a condição típica do laboral ou labor rural e compensá-lo, incluindo seus familiares, com a diminuição do encargo da prova documental, com o intuito de, dessa forma, equipará-lo ao urbano.

Segundo Carlos Alberto Pereira de Castro e João Batista Lazzari (LAURINCO, p. 126 apud CASTRO; LAZZARI, 2004, p. 608):

[...] no que tange à prova do exercício da atividade rural, a jurisprudência tem entendido que, embora a Lei Previdenciária exija um início razoável de prova material, não sendo admitida a prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito —art. 55, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 —, tal exigência, no caso dos trabalhadores rurais, deve ser relativizada, tendo-se em vista as peculiaridades que envolvem essa classe de trabalhadores, especialmente a categoria dos "bóias-frias" ou "safristas". (...). Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados ‘bóias-frias’, muitas vezes, impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real, o que não é inerente do Direito Justo. Evidente a inconstitucionalidade da Lei n.º 8.213/91 (art. 55, § 3.º) e do Decreto n.º 611/92 (arts. 60 e 61)" (REsp n.º 79.962- SP, STJ, 6a Turma, rel. Min.º Luiz Vicente Cernicchiaro, DJU de 27.5.96, p. 17938).

Ressalta-se, ademais, que a prova do exercício da atividade rural pode ser feita por meio da simples justificação administrativa, nos termos do art. 108 da Lei nº 8.213/91, ou, judicial, conforme arts. 861 a 866, do CPC.

8.2. Justificação Administrativa e Judicial

A Justificação Administrativa é o meio utilizado para suprir a falta ou insuficiência de documentos ou produzir prova de fato ou circunstância de interesse dos beneficiários perante a Previdência Social. Deve-se ter em mente que o processamento da Justificação Administrativa só será admitido na hipótese de ficar evidenciada a inexistência de outro meio capaz de configurar a verdade do fato alegado.

A Justificação Administrativa é processada perante a própria Previdência por intermédio de servidor capacitado, que avalia a prova produzida e verifica a sua autenticidade. O rito é semelhante ao da Justificação Judicial. O encarregado de despachar o benefício é quem vai analisar se as provas juntadas pelo beneficiário da previdência irão convencê-lo da necessidade ou não que o segurado tem em receber o benefício.

Sem dúvida a legislação previdenciária deixou a cargo deste analista, nem sempre com todas as qualificações técnicas necessárias, a tarefa de decidir a continuidade do processo de beneficio ou o seu indeferimento.

O entendimento do INSS, nos termos da Instrução Normativa é de que se deve proceder a instauração da Justificação Administrativa para comprovação do exercício de atividade laboral nos períodos a ser discutidos, os quais não foram anotados na CTPS.

Outrossim, a Lei nº 8.213/91, em seu art. 108 aponta que, para fins de comprovação de tempo de serviço/contribuição, poderá ser suprida a falta de documento mediante justificação processada perante a Previdência Social. Por sua vez o Decreto 3.048/99, arts. 142 a 151, e a Instrução Normativa INSS/PRES nº 20/2007, arts. 372 a 389 regulamentam as disposições sobre a Justificação Administrativa.

O Código Processual Civil define em seu artigo 861 que “Quem pretender justificar a existência de algum fato ou relação jurídica, seja para simples documento e sem caráter contencioso, seja para servir de prova em processo regular, exporá, em petição circunstanciada, a sua intenção”.

Importante destacar que a Justificação Administrativa, nos termos do artigo 142, § 2º do Decreto 3.048/99 e art. 372 da IN-INSS/PRES nº 20/2007, não poderá ser processada isoladamente como processo autônomo, devendo ser decorrente de processo de benefício, de averbação de tempo de serviço ou de Certidão de Tempo de Contribuição – CTC.

Diante da sua própria natureza, a justificação judicial, assim como a justificação administrativa, não é o meio mais adequado para comprovar tempo de serviço para fins previdenciários, considerando que, sua validade estará subordinada à homologação do INSS, para perante o mesmo órgão se tornar eficaz, onde serão utilizados os mesmos critérios restritivos contidos para o processamento da justificação administrativa. Portanto, ineficiente o aproveitamento da justificação judicial.

Além do que, não é observado o contraditório, uma vez que, não se admite defesa nem recurso em que pese a necessidade da citação dos interessados, de modo que não se profere decisão de mérito e não faz coisa julgada. Ou seja, a Justificação Judicial é somente um meio de prova testemunhal que se produz em juízo voluntário e que será avaliada no conjunto com as demais provas em processo regular. A sentença é homologatória, sendo defeso ao juiz adentrar no mérito da questão, diferente do que ocorre na Ação Declaratória, onde se busca o julgamento do mérito da situação ou do fato que se quer provar.

Embora tenham a mesma finalidade, existem diferenças entre a Justificação Administrativa e a Judicial. E, uma dessas diferenças é que, enquanto para a Justificação Judicial basta apenas a exposição minuciosa da pretensão e o rol de testemunhas para o seu processamento em Juízo, na Administrativa é necessário que, o beneficiário apresente um início razoável de prova material. 

Verificando-se, portanto, que a Previdência Social não admite prova exclusivamente testemunhal, havendo necessidade da juntada de um início de prova.

8.3. Prova Pericial

Encontrada nos arts. 420 a 439 do CPC, as quais se aplicam para fins processuais previdenciários, nos casos em que se constate a necessidade de produção de prova pericial para concessão ou manutenção de benefício previdenciário vinculado à incapacidade laboral, como, a aposentadoria por invalidez, auxílio-acidente, auxílio-doença, benefício assistencial a pessoa portadora de deficiência, pensão por morte de segurado para filha maior inválida. Nessas situações, tal prova ocorre, incontestavelmente, pela via da realização da prova pericial desenvolvida por profissional especializado.

Importante ressaltar que a necessidade de produção de prova pericial no processo previdenciário, impede a impetração de Mandado de Segurança para obter, por exemplo, o restabelecimento de benefício previdenciário indevidamente sustado.

Nos termos do art. 436 do CPC, o magistrado não se encontra adstrito ao laudo pericial. Em sede previdenciária é possível, valer-se de outros elementos de prova para verificar em concreto a impossibilidade de recuperação do estado de saúde do segurado e seu possível retorno ao trabalho.

8.4. Prova Testemunhal

A prova testemunhal, em nosso sistema processual civil, é regida pelos arts. 400 a 419 do CPC, aplica-se as mesmas regras também ao processo previdenciário, seja administrativo ou judicial.

Não se pode negar que, no âmbito laboral, a prova testemunhal ainda é o meio de prova mais utilizado, constituindo-se, muitas vezes, no único meio de prova da parte. Neste sentido, os nossos Tribunais já têm reconhecido a possibilidade da prova exclusivamente testemunhal para comprovação de tempo de serviço, para fins previdenciários:

A exigência de prova escrita, com relação aos rurícolas, deve ser abrandada, sobretudo quando a alegação da parte vem respaldada por depoimentos coerentes, firmados por pessoas idôneas, e o réu, presente a todos os atos, não refutou a prova apresentada . (TRF 3ª Região, 2ª Turma, Rel. Des. Fed. Célio Benevides, j. 03.06.1997, DJ 25.06.19997, p. 48.227).

A Constituição Federal estabelece em seu artigo 5º, LVI, a admissão de quaisquer provas, desde que não obtidas por meios ilícitos. Desse modo, a prova testemunhal não pode ter sua eficácia limitada por não vir acompanhada de início de prova documental.

É cediço que, muitas vezes, a única maneira possível de comprovação de tempo de serviço é via testemunhas, não podendo a lei, o regulamento e o juízo em processo judicial preterir este tipo de prova, sob pena de estar desprezando o acesso do segurado ao Judiciário.

A prova ilícita é prova inidônea, a prova lícita não o é. No julgamento da AP 307-3-DF, o voto do Ministro Celso de Mello (LAURINDO, p. 182 apud MORAES, 1998, p. 258) afirmou que,

(...) A prova ilícita é prova inidônea. Mais do que isso, prova ilícita é prova imprestável. Não se reveste, por essa explícita razão, de qualquer aptidão jurídico material. Prova ilícita, sendo providência instrutória eivada de inconstitucionalidade, apresenta-se destituída de qualquer grau, por mínimo que seja, de eficácia jurídica.

Ensina Luciane Cardoso (LAURINDO, p. 167 apud CARDOSO, 2001, p. 74) que “Com relação aos meios de prova utilizados, doutrinariamente a prova é classificada em pessoal ou real, conforme os meios usados sejam respectivamente pessoas ou coisas. A prova é pessoal quando resulta de atividade de uma pessoa, como são os depoimentos das testemunhas, entendidos como terceiros diante do processo”.

A admissão da prova testemunhal pelo magistrado encontra respaldo no art. 130, do CPC, o qual prescreve que “Caberá ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias à instrução do processo, indeferindo as diligências inúteis ou meramente protelatórias”.

Ademais, em relação à admissibilidade da prova testemunhal, tem-se a regra geral de que ela sempre será admissível, consoante prescreve o Código de Processo Civil:

Art. 400, do CPC – A prova testemunhal é sempre admissível, não dispondo a lei de modo diverso. O juiz indeferirá a inquirição de testemunhas sobre fatos:

I – já provados por documentos ou confissão da parte;

II – que só por documento ou por exame pericial puderem ser provados.

Ainda quanto à sua admissibilidade, o juiz deverá atentar para a capacidade daqueles que irão ser testemunhas. De acordo com o art. 405, caput, do CPC, poderão ser testemunhas todas as pessoas, com exceção de incapazes, impedidas ou suspeitas.

Em julgamento, acerca do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, o STJ prolatou já seguinte decisão:

Resp – Constitucional – Previdenciário – Prova – Lei n° 8.213/91 (art. 55, 3.º) – Decreto n° 611/92 (arts. 60 e 61) – Inconstitucionalidade. - O Poder Judiciário só se justifica se visar a verdade real. Corolário do princípio moderno de acesso ao Judiciário, qualquer meio de prova é útil, salvo se receber o repúdio do Direito. A prova testemunhal é admitida. Não pode, por isso, ainda que a lei o faça, ser excluída, notadamente quando for a única hábil a evidenciar o fato. Os negócios de vulto, de regra, são reduzidos a escrito. Outra, porém, a regra geral quando os contratantes são pessoas simples, não afeitas às formalidades do Direito. Tal acontece com os chamados “bóias-frias”, muitas vezes, impossibilitados, dada a situação econômica, de impor o registro em carteira. Impor outro meio de prova, quando a única for a testemunhal, restringir-se-á a busca da verdade real, o que não é inerente do Direito Justo. Evidente inconstitucionalidade da Lei n° 8.213/91 (art. 55, § 3.º) e do Decreto n° 611/92 (art. 60 e 61)

O Tribunal Regional Federal da 3ª Região em julgamento de Recurso de Apelação Civil pronunciou-se favorável à admissão de prova exclusivamente testemunhal, quando o relator, desembargador Federal André Nabarrete teceu as seguintes considerações:

A par de, em caso, ter o apelado procedido à juntada de documentação e, então, instruído o seu pedido, o postulado de que a prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rural, para fins previdenciários, inscrito na Súmula nº 149 do STJ, ignora a realidade do campo, onde as relações de trabalho sempre foram marcadas pelo informalismo, a ausência de registro escrito e desatenção às exigências legais. Viola, também, o princípio do devido processo legal, que pressupõe um juiz imparcial e independente, que haure sua convicção dos elementos de prova produzidos no curso da ação. Atenta, outrossim, contra a regra do artigo 131 do CPC, segundo a qual o juiz apreciará livremente a prova e contra o comando do artigo 332 do referido estatuto. (...). Ainda é certo, se não fosse suficiente, que o artigo 5.º, inciso LVI da Carta Magna admite quaisquer provas, desde que não obtidas por meios ilícitos. Assim, válida a prova testemunhal, que não pode ter sua eficácia limitada por não vir acompanhada de início da documental, sob pena de cercear-se o poder do juiz, relativamente à busca da verdade e sua convicção quanto a ela. (TRF 3.ª Região, Apelação Civil n° 446861, Rel. Des. Federal André Nabarrete, Revista TRF 3.ª Região, 2001)

Em outras palavras, a norma constante do art. 55, § 3º da Lei n° 8.213/91, art. 108 do mesmo diploma, bem como, outros similares, são inconstitucionais, uma vez que restringem a liberdade de produção de prova no processo judicial ou administrativo, o qual teve como única limitação constitucional a produção de provas obtidas por meios ilícitos.

No processo previdenciário o magistrado deve atentar para as condições do postulante, sobretudo aqueles que laboraram no meio rural, onde, na maioria das vezes, impera o informalismo e a sujeição do trabalhador aos ditames patronais, ocasionando a incapacidade de obter registro ou qualquer prova material de seu trabalho.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

A Previdência Social representa a proteção social para aqueles que necessitam. No entanto, para a obtenção do benefício previdenciário, a Lei nº 8.213/91, exige documentos comprobatórios para preenchimento dos requisitos visando a obtenção de benefícios previdenciário e, a falta de quaisquer documento acarreta indeferimento ao benefício no âmbito administrativo, tendo o segurado ainda, a possibilidade de requerê-lo judicialmente.

Diante das limitações impostas pela Lei nº 8.213/91, notou-se, na elaboração desse trabalho que, há uma inobservância, aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, corolários do devido processo legal. Isto se demonstra claramente, no momento em que se admite a validade de prova testemunhal somente com início razoável de prova material.

Ora, as provas têm por única finalidade a apuração da verdade, e se o segurado possui testemunhas hábeis para provar o alegado, esta prova deve ser admitida e valorada a teor do próprio art. 332, do CPC, sendo incabível que a legislação previdenciária simplesmente a torne inadmissível. Ou seja, a inadmissibilidade da prova exclusivamente testemunhal viola o princípio do devido processo legal, que pressupõe um juiz imparcial, além de atentar contra a regra do art. 131, do CPC, segundo o qual o juiz apreciará livremente a prova.

Ademais, quanto aos direitos sociais, onde está inserida a Seguridade e Previdência Social, o que se busca é a manutenção do mínimo indispensável à sobrevivência. Entretanto, o que se pode observar é que as normas previdenciárias vigentes estão em desacordo com a própria função perquirida pela Seguridade Social, uma vez que, ao invés de amparar o socialmente desprovido, formula regras materiais e processuais, restringindo seus direitos e fomentando obstáculos para a concessão de benefícios previdenciários.

É, portanto, evidente a necessidade de mudança legislativa no ordenamento jurídico-previdenciário, no sentido de que sejam as normas do processo previdenciário devidamente interpretadas e aplicadas em prol da parte mais fragilizada na relação jurídico-processual, ou seja, o segurado.

Esta reinterpretação deve ter como corolário básico os objetivos políticos sociais encontrados em nossa Carta Magna, cujo cerne é a defesa da dignidade humana e da justiça social. Assim sendo, o processo previdenciário passará a se desenvolver de forma a propiciar o alcance aos direitos fundamentais decorrentes da Seguridade Social.

Por fim, conclui-se que a Previdência Social poderá efetivamente garantir o benefício necessário ao segurado, quando deixar de lado o formalismo desnecessário, buscando garantir um processo justo e respeitando o objetivo central para garantir a proteção social do cidadão.

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[1] Para o trabalhador rural empregado, o prazo previsto no artigo 143 da Lei n.º 8.213, de 24 de julho de 1991, foi prorrogado por mais dois anos (MP – Medida Provisória nº 312, de 19.07.2006).