Sumário: 1. Introdução; 2. O art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos: sua parcial inconstitucionalidade; 3. Problemática acerca da revogação do art. 14 da Lei nº 6.368/76 pelo art. 8º da Lei nº 8.072/90; 4. Art. 263 da Lei nº 8.069/90 x arts. 6º e 9º da Lei nº 8.072/90: discussão superada; 5. Conclusões; 6. Bibliografia.
1. Introdução
Diariamente somos testemunhas de vários delitos. Todavia, há alguns crimes que extrapolam tão bruscamente o sentido médio da moral e do pudor públicos que nos criam uma ânsia por castigos mais severos ao infrator.
Tendo em vista esse sentimento de inconformismo populacional e tentando diminuir o cometimento de determinados crimes, tidos como mais ofensivos e repudiáveis frente aos demais dentro de uma sociedade institucionalmente organizada, é que o legislador, no dia 25 de julho de 1990, promulgou a Lei nº 8.072 que veio a enumerar, entretanto sem definir, os crimes mais graves dentro do ordenamento jurídico brasileiro, cominando-lhes novas penas e majorando outras, com o fim de inibir o delinqüente a praticá-los.
Não obstante a necessidade presente de maior represália aos crimes hediondos (que são aqueles única e exclusivamente contidos na Lei nº 8.072/90) [1], o diploma legal criado foi alvo, e ainda o é, de várias críticas acerca de sua real aplicabilidade. Isto porque o legislador não teve o cuidado de elaborar uma lei observando sistematicamente o ordenamento jurídico federal, principalmente nossa Carta Magna, fonte e suporte do Direito Brasileiro, e o próprio Código Penal, em seus princípios e previsões.
Por tais motivos, fala-se até da inconstitucionalidade, e conseqüente inaplicabilidade, de alguns de seus artigos por confrontarem princípios dogmaticamente árduos de serem construídos e altamente respeitados, tamanha sua utilidade na preservação dos direitos e garantias individuais.
No presente trabalho analisarem os pontos controvertidos da Lei nº 8.072/90, os quais alteram de maneira a tornar mais gravoso o sistema penal até então vigente, principalmente seus arts. 8º e 9º, os mais observados pela doutrina e jurisprudência e, em decorrência, mais atingidos pelas críticas.
2. O art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos: sua parcial inconstitucionalidade
Prevê o art. 9º da Lei nº 8.072/90: "as penas fixadas no art. 6º para os crimes capitulados nos artigos 157, § 3º, 158, § 2º, 159, caput e seus §§ 1º, 2º e 3º, 213, caput, e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, 214 e sua combinação com o artigo 223, caput e parágrafo único, todos do Código Penal, são acrescidas da metade, respeitado o limite superior de trinta anos de reclusão, estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 também do Código Penal" (grifo nosso). O artigo 224 do Código Penal, por seu turno, trata das hipóteses de presunção de violência em relação aos crimes sexuais, quais sejam, ser a vítima menor de quatorze anos; ser alienada ou débil mental, desde que o agente conheça essa circunstância; ou não puder, por qualquer outra razão, opor resistência.
Dividiremos os tipos penais discriminados no art. 9º em dois grupos - crimes contra o patrimônio (roubo qualificado pelo resultado, extorsão qualificada pelo resultado e extorsão mediante seqüestro, e seus gravames) e crimes contra os costumes (estupro e suas formas qualificadas e atentado violento ao pudor e suas formas qualificadas)- tentando, deste modo, possibilitar melhor entendimento acerca das críticas que se formam sobre esta previsão normativa contida na Lei dos Crimes Hediondos.
No primeiro grupo observamos que, ao se aplicar a majorante descrita no art. 9º da Lei nº 8.072/90 a alguns tipos nela previstos, tais como o latrocínio (art. 157, §3º, in fine), extorsão com resultado morte (art. 158, §2º) e extorsão mediante seqüestro com resultado morte (art. 159, § 3º), haverá uma equiparação entre os limites mínimo e máximo da pena em trinta anos de reclusão, impossibilitando a perfeita individualização da sanção penal pelo juiz [2], o que afronta à Constituição Federal.
Com efeito, o art. 5º, XLVI, da Carta Magna inclui entre os direitos e garantias fundamentais em matéria penal o princípio da individualização da pena [3].
Leciona Cezar Roberto Bitencourt que a individualização da pena ocorre em três momentos distintos: individualização legislativa – processo através do qual são selecionados os fatos puníveis e cominadas as sanções respectivas; individualização judicial – elaborada pelo juiz na sentença, concretizando a individualização legislativa que cominou as sanções penais e, finalmente, individualização executória, que ocorre no momento mesmo do cumprimento da pena [4]. A individualização judicial, necessária à efetivação do princípio constitucional previsto no art. 5º, XLVI, da Carta Suprema, depende da fixação dos limites mínimo e máximo da pena pelo Poder Legislativo ao criar as normas penais em seu processo de individualização legislativa. Limites são necessários, mas não a imposição de quantum determinado. Afirma Aníbal Bruno, com toda sua maestria, que "no Direito Penal moderno, a medida punitiva não é determinada na Lei de maneira absoluta. O que se oferece ao juiz não é uma sanção rígida e invariável a aplicar, como réplica constante, à realização de cada figura típica. Nem determinação absoluta nem absoluta indeterminação", continua o grande mestre afirmando que "a pena absolutamente determinada impediria o seu ajustamento, pelo juiz, ao fato e ao agente, na realidade do caso concreto" [5]. A imposição pelo legislador de uma pena fixa a um tipo de delito poderia nos levar ao absurdo de punir igualmente um criminoso habituado à prática de estupros e um delinqüente eventual, que praticou o delito levado pelo comportamento da vítima. Representaria um retrocesso à Idade Média, onde se adotou a pena fixa como "mal justo" na exata medida do "mal injusto" praticado pelo delinqüente [6]. Como poderia o juiz, utilizando-se do art. 59 do Código Penal, através das circunstâncias judiciais, mensurar a pena mais justa ao sujeito ativo, de acordo com cada caso concreto, observando sua culpabilidade, os motivos determinantes, conduta social, conseqüências do delito e até mesmo o comportamento da vítima se a pena for fixada em medida certa? Impossível seria efetivar-se o princípio constitucional da individualização da pena. Delinqüentes por estado e ocasionais seriam sancionados indiferentemente.
Prática legislativa que impede o exercício judicial de adequação do quantum penal ao agente de acordo com cada caso concreto fere o princípio da individualização da pena previsto na Constituição, além de afrontar o moderno Direito Penal da Culpabilidade, o qual preleciona, como uma das funções da pena, a retribuição do mal causado pelo infrator através de uma sanção ajustada à sua culpabilidade, e não previamente determinada pelo legislador.
Como afirma Alberto Silva Franco, "se a Constituição Federal, nesse capítulo (Dos direitos e deveres individuais e coletivos, principalmente o art. 5º), consagrou o princípio da individualização da pena, não terá o legislador ordinário possibilidade de tangenciá-lo, estruturando uma lei que não deixe ao juiz nenhum espaço para o processo individualizador da pena. O princípio constitucional é, portanto, flagrantemente lesionado quando o mínimo e máximo punitivos são eqüipolentes" [6]. Poderia-se ainda afirmar, com total propriedade, que a equiparação entre mínimo e máximo das penas viola, outrossim, o princípio da isonomia, na medida que dá tratamento punitivo igual a agentes que, eventualmente, podem estar em situações jurídicas e sociais diversas.
De qualquer forma, resta indubitável que para estes delitos onde os limites mínimo e máximo da pena se equiparam, há uma inconstitucionalidade patente, sendo, por isso, inaplicável o art. 9º da Lei nº 8.072/90.
Com relação ao segundo grupo (crimes contra os costumes ou crimes sexuais), a questão que se propõe é diversa, uma vez que não há caso em que exista equiparação entre os limites da pena. Aqui o que se averigua é a inaplicabilidade do art. 9º da Lei nº 8.072/90 por ofensa ao princípio ne bis in idem in idem, ou dupla valoração fática.
Propõe o art. 9º do diploma legal em debate, como visto, que haja um acréscimo de cinqüenta por cento da pena caso o delito seja cometido estando a vítima em qualquer das hipóteses referidas no artigo 224 do Código Penal. Ocorre que, para configuração dos delitos de estupro ou atentado violento ao pudor, deve ocorrer o uso de violência ou grave ameaça pelo agente contra a vítima. Tal necessidade advém do fato de ser essa circunstância elementar dos tipos em questão. Porém, como bem afirma Noronha, há casos em que a violência real não se torna necessária, pela existência de circunstâncias que a dispensam, dada a impossibilidade de o ofendido opor-se à ação do agente [7]. Estando o sujeito passivo em qualquer das condições previstas no art. 224 do Código Penal, a lei dispensa a existência da violência real, presumindo-se sua utilização, por não ter a vítima maturidade suficiente para entender o caráter do ato que com ela está a ser praticado (casos das alíneas "a" – vítima menor de catorze anos, e "b" – vítima alienada ou débil mental) ou apresentando tal maturidade, não poder, no momento da ação delituosa, comportar-se de acordo com tal entendimento (caso da alínea "c" – a vítima não pode, por qualquer outra razão, por resistência ao ato).
Nestes casos, onde não existiu realmente o uso da força física ou grave ameaça para a prática do crime sexual, ocorre o que se chama de violência ficta, ou seja, uma presunção de violência, para se possibilitar a tipificação da conduta do agente em um dos delitos que dela necessite para ser aplicado. Porém, sendo a violência elementar dos crimes sexuais em tela, a utilização de uma circunstância prevista no art. 224 do Código Penal com o fim de dar nascedouro à violência ficta que tipificaria a conduta do ofensor, bloquearia a incidência da majorante prevista no art. 9º da Lei dos Crimes Hediondos. Isto porque o referido artigo requer que esteja a vítima em qualquer das hipóteses do art. 224 do Código Penal para que se possa aplicar o gravame. Mas, se uma dessas circunstâncias for valorada para possibilitar o enquadramento da conduta no tipo de estupro, por exemplo, não poderá ela ser novamente valorada para majorar a pena, melhor explicando, ocorrendo a violência ficta para tipificação da conduta delituosa não poderá a circunstância da qual se fez presumir a violência ser novamente valorada com o escopo de aumentar a pena do agente, pois haveria flagrante bis in idem, isto é, o agressor seria duplamente prejudicado em face da mesma circunstância, que serviria para tipificar sua conduta ao crime sexual e majorar sua pena na metade. Como afirma Bustos Ramirez, um único e mesmo pressuposto não pode dar lugar a mais de uma pena ou modificação dela [8]. Adotaria a Lei dos Crimes Hediondos como causa de aumento de pena fato considerado como elemento constitutivo de tipos básicos ou qualificados [9].
O princípio nullum crimen, nulla poena sine lege stricta constitui um limitador formal tanto da atividade legislativa quanto da atividade judicial, visto que, enquanto a proibição está adstrita à existência de um diploma legal formal, a repressão, ademais, está condicionada à aplicação restritiva do direito [10]. Corrobora-se a impossibilidade de dupla valoração de um mesmo fato em prejuízo do réu. Este princípio levou Alberto Silva Franco a afirmar que "embora a redação dada ao princípio da legalidade (art. 5º, XXXIX) não aclare todos os seus efeitos, é fora de dúvida que o princípio ne bis in idem é um de seus corolários [11], já que, como a lei deve ser estrita, não se pode utilizar uma mesma circunstância para impor pena mais rígida. Completa o referido autor dizendo que "na medida em que o legislador desprezou o princípio do ne bis in idem, permitindo nessa situação o duplo exercício do jus puniendi, afrontou ao princípio da legalidade e, portanto, a Constituição Federal" [12].
Tal inconstitucionalidade levou a grande maioria dos Tribunais, inclusive o Superior Tribunal de Justiça, em seus entendimentos dominantes, a apenas aplicar a majorante prevista no art. 9º da Lei nº 8.072/90 quando do estupro ou atentado violento ao pudor resultar lesão corporal grave ou morte da vítima, ou seja, apenas ocorrendo as hipóteses previstas nos artigos 213 e 214 do Código Penal combinados com o artigo 223 caput ou parágrafo único, sob afirmação de que "resultado mais grave, lógico, reclama sanção mais severa" [13]. A interpretação e a solução mais corretas, porém, não são estas.
Data venia, permito-me afirmar que se equivocaram as decisões dominantes dos nossos Tribunais ao restringir às hipóteses qualificadas dos delitos de estupro e atentado violento ao pudor a aplicação da majorante prevista na Lei dos Crimes Hediondos, limitando ainda mais sua aplicabilidade. O que se afirmou acima foi que seria inaplicável a majorante caso houvesse necessidade de se valorar uma das circunstâncias previstas no art. 224 do Código Penal no sentido de se presumir a violência para tipificar a conduta do delinqüente. Não obstante, não podemos descurar que pode perfeitamente ser utilizada a violência real ou grave ameaça contra uma vítima menor de quatorze anos, por exemplo. Neste caso, a circunstância da menoridade da vítima não fora utilizada para tipificação da conduta, presumindo-se a violência, uma vez que esta de fato ocorreu. Em tal situação é perfeitamente aplicável o gravame previsto na Lei nº 8.072/90, isto porque a vítima encontra-se em uma das condições previstas no artigo 224 do Código Penal, qual seja, ser menor de catorze anos, e esta circunstância não fora duplamente valorada. Respeitado o princípio da legalidade (ne bis in idem) e, conseqüentemente, a Carta Fundante de nosso ordenamento jurídico, não há razões para se impossibilitar a aplicação da majoração penal, independentemente de ter havido lesões graves ou morte da vítima.
A interpretação dada pelo STF é no sentido de se reconhecer a inexistência de bis in idem, sob o argumento de que os crimes de estupro e atentado violento ao pudor independem da idade da vítima, dependendo apenas da violência real ou ficta, e que o agravamento da pena aplica-se ao caso, entre outros, em que a vítima é menor de catorze anos [14].
Pode-se concluir do exposto que o art. 9º da Lei nº 8.072/90 possui inconstitucionalidade parcial, já que inaplicável aos casos de latrocínio, extorsão com resultado morte e extorsão mediante seqüestro com resultado morte, por violar o princípio constitucional da individualização da pena, sendo também inaplicável aos delitos sexuais quando, para tipificá-los, tenha ocorrido a presunção de violência (violência ficta), uma vez que haverá afronta ao princípio da legalidade, mais precisamente ao seu corolário, o princípio do ne bis in idem.
3. Problemática acerca da revogação do art. 14 da Lei nº 6.368/76 pelo art. 8º da Lei nº 8.072/90
Ponto que merece apreciação é o que respeita sobre a permanência ou não em nosso ordenamento jurídico da regra prevista no art. 14 da Lei nº 6.368/76 (Lei de Tóxicos) em face no disposto no art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos.
Prevê o art. 14 da Lei de Tóxicos que a associação de duas ou mais pessoas para o fim de praticar, reiteradamente ou não, qualquer dos crimes previstos nos artigos 12 e 13 do mesmo diploma legal, será apenada com reclusão de três a dez anos, além de multa. Trata-se, aparentemente, de um crime de quadrilha qualificado pelo fim dos agentes ao tráfico ilícito de entorpecentes. Mera aparência. Como se sabe, em nosso ordenamento jurídico o crime de quadrilha ou bando é previsto no art. 288 do Código Penal e requer para sua tipificação a presença de, ao menos, quatro integrantes no grupo delinqüente e também que este se forme para, de forma estável, praticar delitos indeterminados, configurando crime autônomo em relação aos demais praticados pelo bando [15]. Analisando-se o que leciona o art. 14 da Lei de Tóxicos, percebemos que nenhum desses pressupostos encontra-se presente. Numericamente o art. 14 requer o mínimo de apenas dois integrantes no grupo. Não é preciso, de acordo com a disposição legal, que a associação pratique o crime de tráfico reiteradamente, ou seja, não é necessária a estabilidade e podem ser os delitos previamente acordados entre os agentes. Devido a estas divergências, alguns autores afirmaram que se trata de crime autônomo de associação voltada para cometimento de tráfico de drogas [16] e não uma espécie de quadrilha propriamente dita.
Apesar de tal entendimento, veio a Lei nº 8.072/90, em seu art. 8º, determinar que será de três a seis anos de reclusão a pena prevista no artigo 288 do Código Penal (quadrilha ou bando) quando se tratar de tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, dentre outros delitos.
Frente a esta colocação, o que fazer? Qual diploma legal deve ser aplicado a um caso concreto?
Surgiram para esta discussão três teorias. A primeira afirma que a norma do art. 14 da Lei nº 6.368/76 continua em plena vigência, não se aplicando a regra prevista na Lei dos Crimes Hediondos. Uma segunda corrente afirma, ao contrário, que a Lei de Tóxicos em seu artigo 14 foi revogada, uma vez que a clareza do disposto no artigo 8º da Lei nº 8.072/90 não deixa sombra de dúvidas. Uma terceira opinião sustenta que a Lei dos Crimes Hediondos apenas derrogou o art. 14 da Lei de Tóxicos no que concerne ao preceito sancionatário, isto é, quanto à tipificação, aplica-se o art. 14 da Lei nº 6.368/76; quanto à pena, aplica-se o art. 8º da Lei nº 8.072/90. Dentre as três correntes, a que melhor atende aos requisitos da hermenêutica e da necessidade de integração harmônica do ordenamento jurídico é a terceira.
À primeira vista, impressão que se tem, realmente, é que o texto do art. 8º da Lei nº 8.072/90 é tão claro e direto que revoga o art. 14 da Lei nº 6.368/76, passando a sancionar com pena de três a seis anos de reclusão apenas a quadrilha ou bando, nos termos e requisitos do art. 288 do Código Penal, que tiver como fim o tráfico ilícito de entorpecentes.
Entretanto, o art. 10 do mesmo diploma legal altera a redação do art. 35 da Lei de Tóxicos, acrescendo-lhe um parágrafo único. Este parágrafo, por seu turno, faz menção expressa ao art. 14 da Lei nº 6.368/76. Isto nos leva a crer, de forma inequívoca, que o legislador não quis revogar realmente o art. 14 da Lei de Tóxicos por meio do art. 8º da Lei dos Crimes Hediondos [17].
Versa-se aqui sobre um conflito de normas, que deve ser determinado se aparente, e portanto solúvel, permitindo a conciliação dos dispositivos antinômicos através de interpretação corretiva, ou se real e insolúvel, não possibilitando ajuste normativo [18]. Neste caso a interpretação corretiva é plenamente aplicável. De acordo com Damásio de Jesus, a Lei nº 8.072/90 manteve o art. 14 da Lei nº 6.368/76, que descreve o delito de associação para fins de tráfico de drogas. Foi, este artigo, derrogado e não revogado [19].
Desta forma, pela aplicação do princípio da especialidade [20], continua o crime de associação para tráfico de drogas como delito autônomo de associação, sendo necessário para sua tipificação o preenchimento dos requisitos previstos no art. 14 da Lei nº 6.368/76. Porém, por aplicação do princípio da lei penal mais benéfica e sua retroatividade, previstos no art. 5º, inciso XL, da Constituição Federal, a pena para esta associação especial, será a prevista no artigo 8º da Lei nº 8.072/90, que prevê sanção com limite superior de seis anos, inferior ao limite de dez anos previsto pela Lei de Tóxicos, aplicando-se, inclusive, a fatos pretéritos à sua promulgação quando em benéfico do réu.
Ressalte-se que, apesar da promulgação da Lei nº 10.409, de 11 de janeiro de 2002, que veio substituir a Lei nº 6.368/76, houve o veto de seu art. 15 [21], o qual tratava da associação para fins de tráfico de drogas, bem como do art. 59, o qual revogava expressamente a Lei de Tóxicos [22], o que fez permanecer em vigor o art. 14 do antigo diploma legal, bem como todos os outros dispositivos que com a nova lei não conflitem ou tenham sido por ela validamente revogados.