A respeito do regime constitucional do servidor público, a Constituição Federal de 1988 – na sua concepção originária – rompeu com a ideia vigente, até então, de pluralidade de regimes jurídicos, a depender da função desempenhada pelo servidor público.
Isso porque o pensamento prevalente era de variação de regime – estatutário ou celetista – caso a função estivesse relacionada às atividades típicas de Estado (v.g. tributação, arrecadação, fiscalização, polícia judiciária etc.) ou a outras mais distantes da matriz básica de Estado.
Esta consentida pluralidade de regimes estava justificada na necessidade de conceder maior garantia aos servidores públicos que se travestiam, funcionalmente, do próprio papel do Estado, sem contar que era necessária à manutenção de um sistema equilibrado de previdência pública.
No ponto, fugindo àquela concepção, a Constituição Federal de 1988 unificou e tornou obrigatório o regime estatutário para todos os servidores públicos, bem como determinou que este sistema fosse implementado nas três esferas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios). Assim explica o professor Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti1:
A Constituição brasileira de 1988, em sua redação original, rompeu com os referenciais estrangeiros e com o modelo historicamente aceito no Brasil e determinou a unificação dos regimes jurídicos dos servidores públicos de cada uma das esferas de entes políticos (União, cada um dos Estados-membros e cada um dos Municípios) consagrando no art. 39. regra da unidade de regime jurídico por ente político. (grifos do original)
Por consequente, ficou estabelecido que não haveria mais distinção entre as funções desempenhadas pelos servidores públicos para fins de encaixe do regime jurídico, na medida em que todos – indistintamente – submeter-se-iam ao regime estatutário; logo, auditor federal e auxiliar de serviços gerais passariam a ter o mesmo normativo jurídico.
Note-se que este enquadramento estatutário universal acarretou, como seria de se esperar, graves consequências na previdência pública, haja vista os servidores públicos estatutários estarem excluídos do regime geral de previdência e suas limitações, consoante o art. 40, da Carta Magna.
Estas consequências parecem ser atribuídas à generalização das prerrogativas da previdência pública – tais como a paridade entre remuneração, proventos e pensões – a todas as espécies de servidores públicos, invés de destinar-se exclusivamente às atividades típicas de Estado.
Naturalmente, os entes federativos menores, alguns Estados-membros e Municípios, não comportaram o excessivo aumento de despesas correntes sem a correspondente fonte de custeio, o que inviabilizou a manutenção do equilíbrio atuarial do sistema. É de saber comum que o déficit financeiro existente nas contas da previdência pública só aumenta.
Até mesmo a União – ente central e com maior capacidade econômica – sofreu as mazelas da unificação do regime estatutário e do consequente engessamento estatal, com a transformação automática dos servidores de regime trabalhista para estatutário, ainda que sem concurso público, o que se deu com a Lei nº 8.112/90 (Estatuto dos Servidores Públicos Civis da União).
É que o legislador ordinário ignorou o art. 19, do ADCT, que apenas previa a estabilidade para os servidores admitidos – sem concurso – há mais de cinco anos da promulgação da Carta da República. Não era prevista a transformação automática de um regime para o outro. O ideal constitucional era que os antigos servidores trabalhistas só passariam ao regime estatutário após concurso público, o que não foi observado.
Diante deste quadro de crescente déficit da previdência pública, foram oportunas e necessárias as mudanças que vieram com as reformas administrativa e previdenciária implementadas, respectivamente, pelas Emendas Constitucionais nºs 19 e 20, de 1998, e 41, de 2003, alterando o regime constitucional do servidor público.
A reforma administrativa (EC nº 19/98) e o regime do servidor público
Com a EC nº 19/98, o legislador constituinte derivado quebrou a unicidade jurídica e retornou ao regime anterior, permitindo a adoção do regime jurídico celetista, estatutário ou contratual. Logo, abriu-se, novamente, a possibilidade de coexistência de diferentes regimes jurídicos no âmbito da Administração Pública, justificadas pela função típica de Estado, ou não.
Logicamente, a EC nº 19/98 não descurou dos princípios gerais da Administração Pública, encartados no art. 37. da Carta Magna, e determinou a observância de diversas normas do regime de direito público à sistemática contratual (v.g. prévio concurso público, acumulação ilegal, restrições de rescisão imotivada etc.).
Além da reabertura do regime jurídico, outras mudanças implementadas pela EC nº 19/98 tiveram suas razões de ser no desequilíbrio das despesas públicas. Neste sentido, uma importante mudança no art. 41, da Constituição Federal, com a reforma administrativa, foi a do regime de estabilidade dos servidores públicos.
Dentre as alterações, o servidor público só passaria a ter estabilidade após o período de três anos de exercício em cargo efetivo, o que, no particular, afastou a ideia de estabilidade para servidores ocupantes de cargos temporários. A prerrogativa passou a ser exclusiva de servidores ocupantes de cargos efetivos.
Saliente-se que a alteração ainda reformulou as hipóteses de perda do cargo, ampliando as situações em que a Administração Pública – respeitadas as garantias de contraditório – poderia dar fim ao vínculo jurídico com o servidor público.
No particular, esta reflexão é feita corretamente por Christine Oliveira Peter da Silva2:
A principal diferença entre o texto atual e o antigo, neste particular, está no fato de que, antes, o servidor público estável só perdia o cargo por ter cometido falta grave, definida em lei, e apurada mediante processo administrativo e, a partir da Emenda Constitucional nº 19/98, o servidor estável também pode perder o cargo por insuficiência de desempenho no serviço público (art. 41, § 4º, da CF/88), ou por excesso de despesas (art. 169, II, §§ 4º a 7º, da CF/88). Vale assinalar que a perda do cargo em razão da avaliação de desempenho (cujo resultado seja insuficiente) tem a finalidade de afastar do serviço público os servidores descompromissados com o trabalho. Desta forma, o principal objetivo da alteração não é avaliar apenas o servidor no período em que está no estágio probatório, mas permitir que sua avaliação funcional dure todo o período de sua carreira.
Estas mudanças das regras de estabilidade serviram, certamente, a influir na gestão de despesas da Administração Pública, haja vista a inédita possibilidade de por fim à estabilidade do servidor público por excesso de despesas, desde que observadas as medidas sucessivas. É certo que a Administração Pública não poderia, de pronto, por fim à estabilidade do servidor, mas se abria tal possibilidade após a adoção de medidas anteriores sem eficácia.
Outra importante alteração implementada pela EC 19/98 foi a mudança de sistema remuneratório, resgatando a figura do subsídio, um pouco diferente da sua ideia nas constituições anteriores.
É que durante o regime militar (CF 67/69) o subsídio era a parcela fixa paga aos agente políticos, acrescida de uma variável de acordo com o comparecimento do titular às sessões legislativas.
Diferentemente, a EC nº 19/98 resgata o subsídio como forma remuneratória de parcela única, proibindo o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória (art. 39, § 4º, da CF/88).
Além disso, a EC nº 19/98 coloca o subsídio de forma mais ampla, uma vez que não restringe o subsídio aos agentes políticos e permite que os servidores públicos organizados em carreira possam ser remunerados pelo mesmo modelo de parcela única.
Note-se que a justificativa do subsídio residiu na maior transparência do sistema remuneratório dos servidores públicos, impedindo – pelo menos em tese – a existência de penduricalhos que elevariam, demasiada e mascaradamente, a remuneração de alguns servidores públicos.
Este ponto de vista também é defendido por Celso Antônio Bandeira de Mello3 ao comentar a inserção do subsídio como forma retributiva pela EC nº 19/98:
Com o intuito de tornar mais visível e controlável a remuneração de certos cargos, impedindo que fosse constituído por distintas parcelas que se agregassem de maneira a elevar-lhes o montante, a Constituição criou uma modalidade retributiva denominada subsídio. Subsídio é a denominação atribuída à forma remuneratória de certos cargos, por força da qual a retribuição que lhes concerne se efetua por meio dos pagamentos mensais de parcelas únicas, ou seja, indivisas e insuscetíveis de adiantamentos ou acréscimos de qualquer espécie.
Outrossim, a EC nº 19/98 tornou o teto remuneratório – subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal – universal, de sorte que todas as esferas federativas deveriam observar este limite.
Esta inovação administrativa revelou-se de grande valia para o resguardo da política de gastos de pessoal, pois, antes da reforma, era possível que entes menores (v.g. Estados e Municípios) tivessem cargos com remuneração excedente ao teto federal.
Com a nova redação, o teto federal passou a ser o teto global do funcionalismo público, de sorte todos os cargos nas três esferas federativas (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), estavam submetidos ao mesmo limite constitucional, observada a existência de subtetos.
Em síntese, as medidas implementadas pela EC nº 19/98 serviram para dar limites aos governos em relação ao regime de pessoal, visando a reverter, a longo prazo, a constante situação de endividamento público. As mudanças no regime constitucional do servidor público são apresentadas pelo professor Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti4:
A Emenda da Reforma Administrativa, com exceção de alguns tópicos (...) é, preponderantemente, uma Emenda de Reforma do regime de pessoal, alterando sensivelmente as normas referentes aos direitos, garantias, enfim, ao regime jurídico dos servidores públicos. Dentre o vasto elenco de normas alteradas, poder-se-iam destacar, pelo relevo que têm: 1. A atenuação da estabilidade, não só com a ampliação do prazo do estágio probatório (...), mas com a possibilidade de perda do cargo, mesmo após o estágio probatório, mediante procedimento de avaliação periódica; 2. A quebra dos regimes jurídicos uniformes, para cada pessoa política; 3. A fixação de proporcionalidade em relação à remuneração da disponibilidade; 4. A fixação de teto mais preciso para a remuneração dos Agentes Públicos, com a criação do regime de subsídio; 5. O estabelecimento de regras mais rigorosas em relação aos limites de comprometimento de receita dos Entes Públicos com despesas de pessoal [art. 169]; 6. O desaparecimento de permissivo de vinculações de remunerações, além das contempladas na própria Constituição; 7. A previsão de adequação de quaisquer excessos de remuneração ou de proventos de aposentadoria.
Apesar de todo este apanhado de mudanças realizadas pela EC nº 19/98, é preciso fazer uma mínima digressão na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal – STF para dizer que o permissivo dos regimes múltiplos dos servidores públicos está suspenso em razão de medida cautelar em ação direta de inconstitucionalidade.
É que, em 02/08/2007, o STF concedeu medida cautelar na ADI 2135 para suspender, até a decisão final nesta ação direta, os efeitos da nova redação do caput do art. 39, dada pela EC nº 19/98, em razão de um suposto vício de tramitação. Com esta medida cautelar, retornou-se ao regime jurídico único o que, decerto, agrava os problemas de despesa pública por implicar o engessamento do regime administrativo dos servidores, como afirmado.
As reformas previdenciárias (ECs nº 20/98 e 41/03) e o regime de previdência do servidor público
Conforme destacado, a reforma administrativa implementada no regime constitucional dos servidores públicos teve como pano de fundo uma questão de ordem econômica: o aumento progressivo do déficit das contas públicas com despesas de pessoal.
Decerto, por estas razões, a ideal reforma não se concretizaria acaso não fosse alterado o regime de previdência do servidor público. Foi justamente com essa finalidade que foram aprovadas as Emendas Constitucionais nºs 20/98 e 41/03 que alteraram, substancialmente, as regras do regime próprio de previdência social (RPPS) e instituíram regras que o aproximam do regime geral de previdência social (RGPS).
A grande gama de mudanças veio, primeiro, com a EC nº 20/98 que, apesar da grande resistência das associações de servidores, instituiu o caráter contributivo do RPPS e determinou a observância de critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.
Nos idos atuais, parece inconcebível que existisse um sistema de previdência pública que não prezasse pelo caráter contributivo e pela manutenção financeira e atuarial.
Nada obstante, o texto constitucional pré EC nº 20/98 simplesmente concebia o regime de previdência pública com integralidade e paridade, sem qualquer contrapartida contributiva, até mesmo para servidores temporários e ocupantes de cargos em comissão.
Neste sentido, a EC nº 20/98 – na esteira do caráter contributivo do regime – extinguiu a noção de aposentadoria por tempo de serviço e, em substituição, instituiu o tempo de contribuição, a partir de quando passou a ser considerada a contribuição previdenciária do servidor e do ente público.
Aliás, o fim da aposentadoria por tempo de serviço também tinha como objetivo acabar com qualquer possibilidade de contagem de tempo fictício, tanto que o art. 40, § 10, da Carta Magna, expressamente determina que “a lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”.
As razões da mudança deste paradigma de tempo de serviço para tempo de contribuição são explicadas pelo professor Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti5:
Em relação ao tempo de contribuição, a adoção de tal requisito, em substituição ao tempo de serviço, justifica-se com a necessidade de fazer desaparecer as contagens fictícias de tempo de serviço, como conversão de licenças-prêmio (...) e férias não gozadas, em tempo de serviço dobrado para aposentadoria. Tais ficções provocavam aposentadorias precoces, onerando excessivamente os Entes Públicos.
Outra importante mudança foi a previsão de que o RPPS só se aplicaria aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, extinguindo-se a aposentadoria integral para o servidores temporários. Deste modo, aos servidores temporários e ocupantes de cargo em comissão passou a ser aplicado o regime geral de previdência social (RGPS).
Ademais, passou a ser vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com remuneração de cargos, empregos ou funções públicas, na forma do § 10 do art. 37, da Constituição Federal, ressalvadas as cumulações permitidas pela própria CF/88, os cargos eletivos e os cargos em comissão.
No aspecto da aposentadoria propriamente, é importante que se diga que, aliado ao tempo de contribuição, a EC nº 20/98 passou a exigir para a aposentadoria voluntária o tempo de carência mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e cinco anos no cargo efetivo em que se pretendia aposentar.
Outrossim, considerando o aumento da expectativa de vida e inversão da pirâmide etária, importante mudança foi a inclusão de idade mínima para a aposentadoria voluntária – limitação que inexistia na redação constitucional anterior e permitia aposentadorias precoces que seriam pagas por longos períodos, quiçá maiores que o período de atividade.
No ponto, a aposentadoria voluntária passou a exigir a idade mínima de 60 anos, mais 35 anos de contribuição, para o homem, e 55 anos de idade, mais 30 anos de contribuição, para a mulher, em caso de aposentadoria integral; por outro lado, exigia-se 65 anos de idade para o homem e 60 anos de idade para a mulher, em caso de aposentadoria com proventos proporcionais ao tempo de contribuição.
Por fim, ainda em termos previdenciários, a EC nº 20/98 abriu a possibilidade dos entes políticos instituírem a previdência complementar para os servidores públicos.
A ideia da previdência complementar pública residia justamente na aproximação entre o RPPS e o RGPS, uma vez que, acaso os entes políticos criassem a previdência complementar, poderiam fixar o limite do RGPS como teto para o valor das aposentadorias e pensões do RPPS.
Tal autorização vem encartada nos §§ 13 e 14 do art. 40, da Constituição Federal, com a redação da EC nº 20/98, que concebe a previdência complementar como um regime facultativo, baseado na constituição de reservas que garantam o benefício contratado.
É importante que se diga que a previdência complementar não chegou a se realizar entre a EC nº 20/98 e a EC nº 41/03 em razão da reserva de lei complementar inserida no § 15 do art. 40, da Constituição Federal, o que foi alterado com a EC 41/03, como se verá.
Sobre todas estas mudanças no regime de previdência pública, cabe destacar a síntese elaborada por Carolina Pacheco Filho e Carlos Roberto Winckler6:
Em dezembro de 1998, foi promulgada a Emenda Constitucional nº 20 (EC nº 20), que teve como eixo central o caráter contributivo, tanto para o servidor como para os entes federados, bem como o da exigência de equilíbrio atuarial e financeiro para os regimes próprios de previdência social. A Reforma determinou como condição de elegibilidade para aposentadoria voluntária o tempo de contribuição combinado com o limite de idade e a carência, assim como a possibilidade de homogeneização futura de regras entre os setores público e privado, com a criação do sistema de aposentadoria complementar. A Reforma trouxe também a eliminação de alguns dispositivos existentes na previdência dos servidores públicos – como o fim da aposentadoria especial para professores universitários, a eliminação da contagem de tempo fictício, que permitia a contagem em dobro do tempo de licença-prêmio não gozada, e o aumento da remuneração do momento da aposentadoria, com integração de acréscimos e gratificações.
Noutro momento, complementando as alterações implementadas pela EC nº 20/98, é promulgada a EC nº 41/03 que traz novas limitações ao regime de previdência do servidor público e aproxima-o, novamente, das regras do RGPS, numa tentativa de conter os gastos, ainda exorbitantes, com o sistema de previdência pública.
A EC nº 41/03, em termos de cálculo, mudou a base dos benefícios, uma vez que passaria a ser considerada uma médio dos salários de contribuição do servidor no RPPS; diferentemente, no regime anterior, era considerada a última remuneração do servidor. Aliás, destaque-se que esta regra nova sobre a base de cálculo dos benefícios também foi aplicada no RGPS, o que reforça a ideia de aproximar, cada vez mais, os regimes próprio e geral.
No mesmo sentido, foi extinta a paridade ainda existente entre ativos e inativos, de modo que, a partir da EC nº 41/03, é garantido o reajuste dos benefícios para lhes preservar o valor real, nos termos de lei, não mais se adotando os critérios dos ativos.
Outra mudança estrutural foi limitação do valor das pensões concedidas pelo RPPS, anteriormente correspondentes à remuneração do servidor ou à aposentadoria. Com a EC nº 41/03, o § 7 do art. 40, da Constituição Federal, passou a limitar a pensão ao teto do RGPS, acrescendo 70% (setenta por cento) da parcela excedente ao mesmo limite.
Ainda no âmbito do RPPS, a EC nº 41/03 instituiu contribuição a incidir sobre as aposentadorias e pensões que ultrapassassem o limite remuneratório do RGPS, com percentual igual ao dos servidores ativos. Esta nova contribuição reflete – sem dúvida – a situação de crise da previdência pública à época que sofria com a diminuição de contribuições vertidas ao sistema, inversamente ao aumento de benefícios.
Por essa razão, visando ao maior equilíbrio do sistema previdenciário, a EC nº 41/03 criou a figura do abono de permanência, consistente num acréscimo financeiro ao servidor que – tendo completado o tempo de contribuição – optasse por não se aposentar.
Nos termos do § 19 do art. 40, da Constituição Federal, “o servidor [...]que tenha completado as exigências para a aposentadoria voluntária [...] e que opte permanecer em atividade fará jus a um abono de permanência equivalente ao valor da sua contribuição previdenciária”. Veja que o abono de permanência é uma verdadeiro estímulo a que o servidor público evite uma precoce aposentadoria voluntária, onerando sobremaneira o sistema previdenciário.
Assim, na sistemática do abono de permanência, o servidor público, invés de contribuir, passa a receber a parcela pecuniária correspondente à contribuição previdenciária até completar as exigências para a aposentadoria voluntária.
Por fim, na tentativa de ver implementada a previdência complementar do servidor público, o legislador constituinte derivado altera o § 15 do art. 40, da Constituição Federal, e retira a exigência de lei complementar para dispor sobre a previdência complementar do servidor público.
Nada obstante, o regime complementar de previdência pública só foi criado em 2012, com a aprovação da Lei nº 12.618/012 que autorizou a criação de três entidades fechadas de previdência complementar, cada uma voltada aos servidores do Executivo, do Legislativo e do Judiciário, respectivamente.