A ARBITRAGEM NO UNIVERSO FISIOTERAPÊUTICO
A arbitragem é um instituto que pode ser utilizado no âmbito do direito à saúde que as pessoas possuem, em função da proliferação de demandas nesta área, assim como diretamente relacionada a profissões e profissionais específicos da saúde, como a fisioterapia e fisioterapeutas, na busca da resolução de conflitos fora da esfera do estado.
Levando em consideração que a arbitragem somente deve ser aplicada a direitos patrimoniais disponíveis, muitos deixam de recorrer a mesma quando o litígio envolve situação relacionada à saúde por acharem que ela é um direito indisponível, ou seja, o ser humano não pode negociá-la.
“A saúde é indiscutivelmente bem não-patrimonial e indisponível, porém as relações contratuais entre médicos e pacientes, entre planos de saúde e beneficiários, entre hospitais e usuários, dentre outras, estabelecem contraprestação ao serviço de saúde e esta relação contratual-obrigacional se
traduz pecuniariamente”. BOTTEON, L.C (2013)
Assim, muitos contratos onde exista a atuação fisioterapêutica e de outros profissionais de saúde são passíveis à arbitragem, bastando por vontade das partes inserir a cláusula compromissória (ou cláusula arbitral). Nesta situação as partes em contrato já elegem o árbitro ao a instituição arbitral (câmaras arbitrais) aos quais recorrerão em caso de litígio.
Da mesma forma, caso não tenha havido a inserção da cláusula arbitral há possibilidade de se firmar um compromisso arbitral já com o litígio instalado.
EXEMPLOS DE POSSIBILIDADES CONTRATUAIS DA ARBITRAGEM NA FISIOTERAPIA
Os contratos de comércio são os mais abundantes na utilização da arbitragem no mundo. Desta forma, entendendo também a atuação fisioterapêutica no cenário comercial, não haveria porque cercear esta possibilidade legítima à fisioterapia e aos fisioterapeutas.
1. PESSOA JURÍDICA DE FISIOTERAPIA X EMPRESA
As pessoas jurídicas de fisioterapia podem dispor da arbitragem quando realizam fechamento de contratos com outras empresas. Estes contratos podem ser transversais, pontuais e sobre uma demanda própria, ou podem ser contratos mais longitudinais, com demandas mais complexas não tão pontuais. Podemos destacar nesta situação contratos de outras empresas para empresas de consultoria e auditoria fisioterapêutica e contratos de outras empresas para empresas gestoras de atividades de ensino em fisioterapia.
2. PESSOA FÍSICA X EMPRESA
Em situações onde o fisioterapeuta é colaborador (empregado, assalariado) de uma empresa (hospital, clínica, instituição de ensino) e não lhe foi permitido negociar seu salário, pois nesta situação não seria honorário, o direito ao trabalho é considerado indisponível e não caberia então o instituto de arbitragem neste formato. Porém, se ao profissional foi permitido se posicionar e negociar seus honorários, demonstrando que a percepção de seus pagamentos tem relação com a negociação dos valores e não está 100% sob o jugo do contratante, cabe a inclusão de cláusula arbitral em seu contrato de trabalho. Esta é uma situação muito comum no mercado dos profissionais de saúde que atuam como consultores e também prestadores de seus serviços profissionais (médicos, psicólogos, fisioterapeutas, nutricionistas e demais).
3. PESSOA FÍSICA X PESSOA FÍSICA
Neste ponto há possibilidade arbitral em contratos de prestação de serviços fisioterapêuticos, versando sobre os déficits ou erros da atuação profissional sobre seu cliente. Nesta situação estamos nos referindo a relação de consumo do cliente para com o profissional fisioterapeuta. Há duas vertentes de trabalho fisioterapêutico perante a venda de seus serviços ao cliente, entendido como consumidor. Existe a atividade-meio e a atividade-fim. É possível afirmar que a atividade do fisioterapeuta, como de qualquer outro profissional de saúde, é efetivamente de meio. Mas de acordo com a caracterização do serviço pode ser também de fim. Algumas vezes por inexperiência o profissional acaba por caracterizar a sua atuação, em contrato ou não, como de fim. Nesta situação existe a obrigação de resultado sobre suas condutas/tratamento, caracterizando então uma responsabilidade objetiva cabendo reparação direta por não ter atingido o que foi acordado.
Independentemente de responsabilidade subjetiva (de meio) ou objetiva (de fim) pela atuação profissional fisioterapêutica, a utilização da cláusula arbitral é legítima e benéfica para as partes. Entendendo, neste caso, que o eventual litígio é pela caracterização do “erro” ou “má conduta” fisioterapêutica, necessitando ou não comprovar culpa.
4. PESSOA FÍSICA OU JURÍDICA X CONTRATOS DE PARTICIPAÇÃO
Há um número considerável de profissionais fisioterapeutas que atuam paralelamente à atividade clínica fisioterapêutica. Estes constituem pessoas físicas ou pessoas jurídicas que podem elaborar contratos com seus contratantes ou parceiros. Dentre estas atividades que permitem a inclusão de cláusula arbitral e até compromisso arbitral, podemos destacar os contratos com empresas desenvolvedoras de equipamentos de saúde na situação de projetista, componente da equipe, consultor técnico ou investidor; contratos de participação como parecerista ad hoc em projetos educacionais, de saúde e outros.
O inverso também pode ocorrer, quando a pessoa jurídica é de fisioterapia e elabora contratos de participação com outros profissionais, sendo ou não de fisioterapia em atividades onde a atividade fim não seja a prestação de serviços do rol ligado diretamente à fisioterapia.
5. CONTRATOS DE SOCIEDADE LTDA.
As diversas empresas possíveis de serem desenvolvidas por fisioterapeutas, no trato direto com a fisioterapia ou não, podem utilizar a arbitragem como um meio de resolver futuros problemas entre os sócios. Desta forma, a cláusula compromissória inserida no contrato social permite que os sócios atuais e os que eventualmente se unam futuramente à empresa devem conter que árbitros ou que instituição arbitral deverá ser acionada para o julgamento e elaboração da sentença arbitral para a resolução de eventuais