Sumário. Introdução. 1. Conflitos de Lei no espaço. 1.1 Elementos de conexão. 1.2. Da Lei nº 7.064/82, alterada pela Lei nº 11.962/09. 1.3 Previdência Oficial e o tempo de serviço. 2. Do contrato de Trabalho do empregado transferido para o exterior. 2.1 Empregados Abrangidos pela Lei 7.064/82. 2.2 Da unicidade contratual. Conclusão.
INTRODUÇÃO
O Brasil está inserido no fenômeno da globalização e, por isso, diversas são as empresas que desejam receber trabalhadores brasileiros para fazer intercâmbio de ideias e informações e, assim, adentrar ao mercado de trabalho brasileiro. Ou, até mesmo, muitas empresas desejam abrir suas próprias filiais no Brasil e, com isso, faz-se necessário moldar os empregados brasileiros à cultura dos países de origem.
O que se percebe é o aumento no número de trabalhadores contratados no Brasil que são “exportados” para outros países como resultado forte globalização.
Dessa forma, os departamentos de recursos humanos sempre têm dúvidas sobre a possibilidade de aplicação da lei brasileira aos contratos de trabalho dos trabalhadores transferidos, quais as responsabilidades das empresas brasileiras e, mais importante, se há necessidade de manter o recolhimento dos encargos previdenciários (mais especificamente, a contribuição previdenciária) sobre os valores pagos ao trabalhador transferido para o exterior.
O tem por objetivo trazer a análise dos conflitos de Lei no espaço quanto à incidência de contribuição previdenciária sobre as verbas trabalhistas pagas aos empregados transferidos ao exterior junto com os aspectos do contrato de trabalho vigente entre as partes.
1. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO
O primeiro problema que nos deparamos na transferência internacional de empregados é definirmos qual a legislação aplicável ao referido contrato durante a permanência do empregado no exterior.
A fim de solucionar o problema, socorremo-nos do Direito Internacional Privado, cujo conjunto de normas visa amparar problemas causados por atos jurídicos que ficaram submetidos à lei de dois ou mais países, como ocorre no caso de transferência de empregados ao exterior.
Todavia, considerando as peculiaridades do Direito do Trabalho, cumpre analisar a possibilidade de adotarmos o princípio da norma mais favorável para se definir a legislação aplicável. Neste caso, faz-se necessário o estudo sobre os critérios de definição da referida norma, bem como a possibilidade de se aplicar mais de uma lei para diversos aspectos das condições de trabalho (dépeçage).
1.1 Dos Elementos de Conexão
A norma de Direito Internacional Privado normalmente não disciplina, diretamente, a relação jurídica em si, mas apenas determina qual a lei a ser aplicada para regular a referida relação social. Entende-se, assim, tratar-se de normas de direito sobre direito[1].
As chamadas “regras de conexão” são normas previstas pelo Direito Internacional Privado, indicando a norma jurídica aplicável Às relações jurídicas ligadas a duas ou mais ordens jurídicas de diferentes países[2].
Essas “regras de conexão” decorrem do “elemento de conexão” entendido como o centro de gravidade da relação jurídica[3]. Isto porque, o artigo 7º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei do país em que está domiciliada a pessoa determina as regras sobre o começo e o fim da personalidade, o nome, a capacidade e os direitos de família. Assim, a lei do domicílio da pessoa regerá as questões jurídicas envolvendo os seus direitos civis.
Irineu Strenger define elementos de conexão como “um fator de vinculação, de ligação a determinado sistema jurídico, porque é através dele que sabemos qual o direito aplicável. É um vínculo que relaciona um fato qualquer a determinado sistema jurídico[4].
No caso das relações de trabalho, envolvendo mais de uma ordem jurídica, também há a necessidade de se saber qual a lei a ser aplicável, o que confirma a relevante ligação entre o Direito do Trabalho e o Direito Internacional Privado[5].
Neste sentido, sendo o empregado contratado no Brasil, mas tendo prestado serviços em outro país, é relevante saber qual lei rege a relação jurídica em questão.
1.2 Da Lei nº 7.064/82, alterada pela Lei nº 11.962/09
A eficácia da norma jurídica no espaço tem relevância no Direito do Trabalho para solucionar conflitos de disposições normativas quanto ao território de aplicação, aspecto esse regulado pelo Direito Internacional Privado.
O critério da lei do local da prestação de serviços é previsto no Código de Bustamante, ratificado pelo Brasil e promulgado pelo Decreto nº 18.871/1929. Segundo referido Código, é territorial a legislação sobre a proteção social do trabalhador (artigo 198). Assim, as relações de trabalho devem ser regidas segundo a lei do lugar em que for executado o trabalho, afastando-se, por outro lado, a autonomia da vontade. Temos, portanto, a primeira cristalização do que se convencionou chamar, em sede de aplicação de norma trabalhista, de “princípio da territorialidade”.
Nesse enfoque, o local da execução do contrato de trabalho é o elemento de conexão, o qual define a lei que disciplina a relação jurídica de trabalho.
Esse entendimento era corroborado pela Súmula 207 do Tribunal Superior do Trabalho (“TST”), abaixo transcrita:
“CONFLITO DE LEIS TRABALHISTAS NO ESPAÇO – PRINCÍPIO DA ‘LEX LOCI EXECUTIONIS’. A relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e não aquelas do local da contratação.” (Res. 13/1985, DJ 11.07.1985)
Esta Súmula, contudo, foi cancelada em 16.04.2012.
Isto porque, no Brasil, era a Lei 7.064 de 06 de dezembro de 1982 que regulava a situação dos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferidos por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior (artigo 1º).
Considerando que a única atividade englobada pela referida Lei era a de engenharia, as demais profissões não abarcadas pela Lei não possuíam regulamentação específica e, portanto, a edição da Súmula fez-se necessária.
Contudo, em 03 de julho de 2009, foi publicada a Lei 11,962, que alterou a redação do artigo 1º da Lei 7.064/82, passando a dispor que este diploma legal “regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviços no exterior”.
Desse modo, a lei em questão passou a disciplinar, de forma geral, os direitos aplicáveis aos trabalhadores brasileiros que:
a) São removidos para o exterior, cujos contratos estavam sendo executados no território brasileiro;
b) São cedidos à empresa sediada no estrangeiro, para trabalhar no exterior, desde que mantido o vínculo trabalhista com o empregador brasileiro;
c) São contratados por empresa sediada no Brasil para trabalhar a seu serviço no exterior.
Nota-se, portanto, que a aplicação da lei não mais se restringe às empresas de engenharia, consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, mas sim, a todas as empresas que contrataram empregados no Brasil e desejam enviá-los ao exterior.
A respeito do tema, pode-se destacar o seguinte julgado:
“RECURSO DE REVISTA - EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL E TRANSFERIDO PARA PRESTAR SERVIÇOS NO EXTERIOR. APLICAÇÃO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. A Súmula 207 do TST, atenta ao princípio da territorialidade, dispõe que a relação jurídica trabalhista é regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviço e não por aquelas do local da contratação. Exceção a essa regra se dá, contudo, conforme a atual, notória e iterativa jurisprudência desta Corte, no caso do empregado contratado no Brasil e posteriormente transferido para prestar serviços no exterior, caso em que se aplica, ao invés daquele, o princípio da norma mais favorável, nos termos do artigo 3º, II, da Lei nº 7.064, de 06 de dezembro de 1982. Precedentes. Recurso de Revista não conhecido” (TST, RR 108600-78.2007.5.050011, 8ª T., Rel. Min. Marcio Eurico Vitral Amaro, DEJT 13.04.2012).
Essa alteração na Lei 7.064/1982 certamente acabou acarretamento o cancelamento da Súmula 207 do TST. Sob este aspecto, o ilustre Ministro Maurício Godinho Delgado assim se manifestou:
“Note-se que, a partir da vigência da nova redação do artigo 10 da Lei 7.064/82 (isto é, desde 06.07.2009, data da publicação da Lei 11.962), o critério normativo da Súmula nº 207 (territorialidade) perde relevância no Direito brasileiro – respeitado, é claro, o efeito meramente imediato (e não retroativo) da lei nova (art. 5º, XXXV, da CF/1988)”[6].
Ainda sobre o tema, apresentamos o julgado a seguir:
“RECURSO DE REVISTA DO RECLAMANTE. CONFLITO DE LEIS NO ESPAÇO. PRINCÍPIO DA LEX LOCI EXECUTIONIS. INAPLICABILIDADE. TRABALHADOR CONTRATADO NO BRASIL E POSTERIORMENTE TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. INCIDÊNCIA DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. A jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que inaplicável o entendimento consagrado na Súmula 207/TST aos trabalhadores contratados no Brasil, para prestar serviços neste país e, posteriormente, transferidos ao exterior, devendo incidir, no caso, a norma protetiva mais favorável, à luz do disposto na Lei 7.064/82. Configurada contrariedade à Súmula 207/TST, ante a sua má-aplicação ao caso em apreço” (TST, RR 51300-47.2007.5.10.0003, 3ª T., Rel. Juiz Conv. Flavio Portinho Sirangelo, DEJT 16.03.2012).
De acordo com a relevante disposição do artigo 3º da Lei nº 7.064/182:
“Art. 3º - A empresa responsável pelo contrato de trabalho do empregado transferido assegurar-lhe-á, independentemente da observância da legislação do local da execução dos serviços: I - os direitos previstos nesta Lei; II - a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, naquilo que não for incompatível com o disposto nesta Lei, quando mais favorável do que a legislação territorial, no conjunto de normas e em relação a cada matéria.
Parágrafo único. Respeitadas as disposições especiais desta Lei, aplicar-se-á a legislação brasileira sobre Previdência Social, Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS e Programa de Integração Social - PIS/PASEP”.
Nesse sentido, segundo a Orientação Jurisprudencial nº 232 da SBDI-I, do TST:
“FGTS. INCIDÊNCIA. EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. REMUNERAÇÃO (inserida em 20.06.2001). O FGTS incide sobre todas as parcelas de natureza salarial pagas ao empregado em virtude de prestação de serviços no exterior”.
Mesmo quando a Lei 7.064/82 regulava apenas a situação dos trabalhadores contratados no Brasil, ou transferido por empresas prestadoras de serviços de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, montagens, gerenciamento e congêneres, para prestar serviços no exterior, existia o entendimento no sentido de que as disposições da Lei 7.064/82 deveriam ser aplicadas, por analogia, a todas as hipóteses de trabalhadores transferidos que prestassem serviços no exterior, inclusive quanto à lei de direito material e regência da relação de emprego.
Entretanto, antes da alteração decorrente da Lei nº 11.962/2009, prevalecia o entendimento de que a mencionada regra era considerada especial, de modo que, nas hipóteses não inseridas na norma específica, aplicava-se a disposição geral, pertinente à lei do local da prestação dos serviços, tal como dispunha a Súmula 207 do TST.
Temos, portanto, que a edição da Lei 11.962/2009 procurou uniformizar o critério de aplicação da lei em casos de prestação de serviços no exterior, o que tornou a redação da Súmula 207 do TST obsoleta, resultando no seu cancelamento.
É importante destacar que a hipótese de contratação de empregado por empresa estrangeira para trabalhar no exterior também é prevista na Lei 7.064/82, situação em que serão aplicadas as leis do país da prestação dos serviços no que diz respeito a direitos, vantagens e garantias trabalhistas e previdenciárias, devendo a empresa estrangeira observar e assegurar os direitos previstos na Lei 7.064/82[7].
1.3 Previdência oficial e o tempo de serviço
Mesmo nas transferências definitivas, que sujeitam os empregados ao ordenamento jurídico do país de destino em matéria trabalhista, surgem diversas preocupações com relação às questões de ordem previdenciária.
No Brasil, os conflitos de lei sobre a Previdência Social serão resolvidos pela aplicação do disposto no artigo 5º da Lei Orgânica da Previdência Social, ou seja, a territorialidade do direito brasileiro, uma vez que são segurados obrigatórios todos os que trabalham, como empregados, no território nacional e os brasileiros ou estrangeiros, com domicílio no território nacional, que tenham sido contratados no Brasil por empresas nacionais para trabalhar em filiais ou agências situadas em território estrangeiro, de forma a evitar prejuízos aos empregados.
Gilda Russomano[8] defende que há ponto de conexão entre as matérias trabalhistas e previdenciária neste tocante, representado pela preocupação de proteger o hipossuficiente, que, em matéria previdenciária, é tomado na sua acepção mais ampla, de indivíduo.
É importante salientar que as Convenções da Organização Internacional do Trabalho são expressas ao indicar que será aplicada a lei do local da execução do contrato[9].
Neste sentido, Arnaldo Sussekind[10] assim se manifesta:
“Na hipótese de trabalho de caráter permanente prestado por empregado vinculado a estabelecimento de empresa brasileira no estrangeiro, deve prevalecer a aplicação da lei do local da prestação dos serviços. Mas, na prática, o que se verifica é que a empresa brasileira continua a recolher as contribuições relativas ao empregado para a nossa previdência social, sem prejuízo se, em muitos casos, ter de filiá-lo ao sistema previdenciário local da efetiva prestação de serviços”.
Assim, a legislação trabalhista e previdenciária brasileira será aplicada aos empregados contratados no Brasil e transferidos para trabalhar no exterior, quando mais benéficas do que a legislação do local da prestação dos serviços.
A aplicação da lei trabalhista sempre gera discussão a respeito do tratamento previdenciário que deve ser conferido às verbas pagas pela empresa estrangeira ao trabalhador brasileiro, especialmente nos casos de empresas que pertencem ao mesmo grupo econômico. Discutiremos, a seguir, a problemática envolvendo este tema.
2. DO CONTRATO DE TRABALHO DO EMPREGADO TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR
A transferência do empregado para o exterior ocasiona diversas alterações em suas condições de trabalho, sendo imperiosa a análise do tratamento que deverá ser dispensado ao referido empregado quanto aos seus direitos durante a permanência em outro país.
Contudo, para melhor analisar os direitos propriamente ditos, se faz necessário verificar se há a manutenção do mesmo vínculo empregatício após a transferência ao exterior, em especial quando há, também, alteração do empregador.
Assim, iremos abordar, a seguir, os aspectos legais trabalhistas e previdenciários relacionados à remuneração paga aos trabalhadores transferidos.
2.1 Empregados abrangidos pela Lei 7.064/82
Conforme visto, com o advento da Lei nº 11.962/2009, a Lei nº 7.064/1982 passou a compreender todos os trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, conforme se pode verificar:
“Art. 1º Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior. Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:
a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.”
Embora a matéria ainda seja foco de controvérsias, a referida Lei estabelece, em princípio, o direito dos trabalhadores removidos do Brasil para trabalhar no exterior de receber parte dos benefícios previstos na legislação brasileira.
A Lei nº 11.962/2009 veio pacificar o entendimento de que, em decorrência da lacuna da legislação brasileira sobre o assunto, era inevitável a aplicação analógica da Lei nº 7.064/82 aos casos de empregados brasileiros transferidos para o exterior. Há diversas decisões de tribunais neste sentido. Vejamos:
“Não lhe assiste razão. Consoante ficou consignado no acórdão regional, a Reclamada intermediou a contratação do Reclamante para prestação de serviços nos Estados Unidos da América, pontualmente em Nova York, haja vista a celebração de contrato com o Ministério das Relações Exteriores. A contratação de trabalhador nessas circunstâncias atrai a incidência da Lei 7.064/82, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. O art. 3º, inciso II, do referido diploma legal assegura ao empregado a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, sempre que for demonstrado ser esta mais favorável que a legislação territorial, in verbis: (...) Pontue-se que, ao contrário do que alega a Reclamada, a Lei 7.064/82 não está adstrita aos empregados de pessoas jurídicas com atividade voltadas ao ramo de engenharia e afins, pois, como bem ressaltou o acórdão regional, o art. 1º do referido diploma legal abrange as empresas prestadoras de serviço de engenharia, inclusive 13 consultoria, projetos e obras, bem como de montagens, gerenciamento e congêneres. Logo, não se tem um rol taxativo, mas meramente exemplificativo. Nesse sentido, o acórdão regional considerou que, tendo a Reclamada entre suas atividades a prestação de serviços técnicos especializados, função exercida pelo Reclamante, está abrangida pela Lei 7.064/82. Ademais, é oportuno ressaltar que o Tribunal Regional considerou demonstrado, por meio da prova documental juntada aos autos - recibo de fl. 16 -, que a própria Reclamada adotou a legislação nacional ao rescindir o contrato de trabalho com o Reclamante, o que vem a corroborar a tese perfilhada.” (Processo: RR nº 749120. Ano: 2001. Publicação: DJ – 10/03/2006. Proc. nº TST-RR- 749120/2001.1
Considerando que este já era o manifesto entendimento dos tribunais do trabalho, com a nova legislação, dúvidas e conflitos tendem a diminuir quanto à sua aplicabilidade para qualquer tipo de serviço que venha a ser desenvolvido por empregado brasileiro transferido para o exterior.
É importante destacar que, para fins desta legislação, considera-se transferido (art. 2º):
a) O empregado, com contrato de trabalho no Brasil, removido para o exterior;
b) O empregado cedido à empresa sediada em território estrangeiro, quando mantido o vínculo empregatício com a empresa brasileira; e
c) O empregado contratado por empresa com sede no Brasil para trabalhar no exterior.
Diante desta classificação, faz-se necessário entender o conceito de unicidade contratual para fins trabalhistas e previdenciários de modo a entender quais as implicações desta lei nos direitos dos trabalhadores transferidos.
2.2 Da Unicidade Contratual
A transferência internacional poderá resultar, dentre outras mudanças, na alteração do empregador, especialmente em caso de empresas multinacionais.
Para discorremos sobre o tema, é necessário analisar o conceito de grupo econômico, estipulado pelo § 2º, do artigo 2º, da Consolidação das Leis do Trabalho (“CLT”), e no artigo 30, inciso IX, da Lei 8.212/91, a seguir transcritos:
“Art. 2º (...)
§ 2º. Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.”
“Art. 30. A arrecadação e o recolhimento das contribuições ou de outras importâncias devidas à Seguridade Social obedecem às seguintes normas: (...) IX - as empresas que integram grupo econômico de qualquer natureza respondem entre si, solidariamente, pelas obrigações decorrentes desta Lei".
Nesse contexto, de acordo com a legislação trabalhista e previdenciária, nos casos em que uma empresa é controlada por outra empresa, restará configurado o grupo econômico.
É importante destacar que, para fins trabalhistas, basta a direção comum entre as empresas para que seja configurado grupo econômico, enquanto que para fins previdenciários, permite-se a responsabilização das empresas que integrem grupo econômico onde exista relação de controle, e não apenas direção, participação ou coligação. Trata-se de responsabilidade direta, solidária, ou seja, as empresas do grupo possuem responsabilidade solidária ex lege por débitos previdenciários.
Fabio Zambitte Ihbrahim[11] , apud Rubens Requião, assim define grupo econômico para fins previdenciários:
“Um agrupamento de empresas, juridicamente independentes e economicamente sujeitas à direção única. De certa forma, correspondem à holding do direito norte-americano, que constitui também sociedade que administra os negócios ou controla as sociedades a elas sujeitas”.
A primeira consequência da constituição de um grupo econômico é que as empresas que dele participam serão sempre solidariamente responsáveis pelos débitos relacionados a todos os empregados de cada uma delas. Importante conclusão desse conceito é que a legislação trabalhista considera as empresas de um mesmo grupo econômico como o mesmo empregador.
Neste sentido, Cassio Mesquita Barros Junior, considerou impugnável a “transferência de empregados de uma para outra empresa coligada, de tal maneira que uma ficasse com os encargos de remunerar o pessoal e a outra com os benefícios dos serviços” [12].
Esse entendimento foi, inclusive ratificado pelo TST, que editou a Súmula 129 nesse sentido:
“Súmula 129 – Contrato de Trabalho – Grupo Econômico. A prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo em ajuste contrário.”
Sendo o grupo econômico empregador único, conclui-se que devem ser garantidos, a todos os seus empregados, tratamentos igualitários e que todas as empresas são responsáveis pelo pagamento dos salários, benefícios, reflexos, entre outros direitos trabalhistas, assim como pelo recolhimento dos encargos sociais e fiscais.
No que tange ao trabalho exercido por trabalhadores transferidos para o exterior e vice-versa, tem-se que há a continuidade da prestação de serviços para a empresa estrangeira/brasileira, caracterizando o contrato único, que engloba o período de trabalho no Brasil e no exterior.
Neste sentido, Arnaldo Süssekind estabelece que, inobstante as diversas alterações nas condições de trabalho do empregado ocasionadas pela sua remoção para outro país, haverá um único contrato de trabalho durante todo o período laboral independentemente do local da prestação de serviços[13].
Claudio Armando Couce assim se manifesta sobre o tema:
“Ressalte-se que as transferências não constituem em causa de cessação do contrato, permanecendo este íntegro, seja qual for o número de transferências. Se o empregador multinacional utiliza do artifício de camuflar as seguidas alterações de local de trabalho com resilições contratuais, estará até sujeito às penalidades estabelecidas nas leis de ordem pública”[14] .
Em conformidade com este entendimento, a jurisprudência assim se manifesta:
“RECURSO DE REVISTA. EMPREGADO CONTRATADO NO BRASIL E POSTERIORMENTE TRANSFERIDO PARA O EXTERIOR. SUCESSIVOS CONTRATOS DE TRABALHO COM EMPRESAS DO MESMO GRUPO ECONÔMICO. UNICIDADE CONTRATUAL. INCIDÊNCIA DA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA EM RELAÇÃO A TODO O PERÍODO LABORAL. INAPLICABILIDADE DA ANTIGA SÚMULA 207/TST (HOJE, INCLUSIVE, JÁ CANCELADA). FGTS MAIS INDENIZAÇÃO DO PERÍODO LABORADO NO EXTERIOR. A jurisprudência trabalhista, sensível ao processo de globalização da economia e de avanço das empresas brasileiras para novos mercados no exterior, passou a perceber a insuficiência e inadequação do critério normativo inserido na antiga Súmula 207 do TST (lex loci executionis) para regulação dos fatos congêneres multiplicados nas duas últimas décadas. Nesse contexto, já vinha ajustando sua dinâmica interpretativa, de modo a atenuar o rigor da velha Súmula 207/TST, restringido sua incidência, ao mesmo tempo em que passou a alargar as hipóteses de aplicação das regras da Lei n. 7.064/1982. Assim, vinha considerando que o critério da lex loci executionis (Súmula 207) - até o advento da Lei n. 11.962/2009 - somente prevalecia nos casos em que foi o trabalhador contratado no Brasil para laborar especificamente no exterior, fora do segmento empresarial referido no texto primitivo da Lei n. 7064/82. Ou seja, contratado para laborar imediatamente no exterior, sem ter trabalhado no Brasil. Tratando-se, porém, de trabalhador contratado no País, que aqui tenha laborado para seu empregador, sofrendo subsequente remoção para país estrangeiro, já não estaria mais submetido ao critério normativo da Convenção de Havana (Súmula 207), por já ter incorporado em seu patrimônio jurídico a proteção normativa da ordem jurídica trabalhista brasileira. Em consequência, seu contrato no exterior seria regido pelo critério da norma jurídica mais favorável brasileira ou do país estrangeiro, respeitado o conjunto de normas em relação a cada matéria. Mais firme ainda ficou essa interpretação após o recente cancelamento da velha Súmula 207/TST. No caso concreto, ficou evidenciado que o Reclamante foi contratado no Brasil e, posteriormente, transferido para o exterior, bem como que retornou para o Brasil e aqui foi dispensado. Além disso, infere-se do acórdão regional que o obreiro celebrou sucessivos contratos de trabalho com empresas do mesmo grupo econômico (empregador único, portanto), o que permite o reconhecimento da unicidade contratual (art. 2º, § 2º, CLT). Em face disso, o recebimento de indenizações pelo Reclamante não tem o condão de impedir o reconhecimento da unicidade contratual, diante dos termos do art. 453 da CLT. Isso porque os desligamentos do Reclamante foram apenas aparentes, porquanto seguidos de novos contratos de trabalho(com intervalos de 1 ou 2 dias apenas). Ademais, as indenizações recebidas pelo Reclamante pelo tempo de serviço-prestado durante todo o período-, além daquelas destinadas a indenizar os serviços prestados no exterior, foram concedidas por liberalidade da empregadora, não se confundindo com a indenização legal prevista no dispositivo celetista mencionado (o preceito da CLT - art. 453 - refere-se à antiga indenização do caput do art. 477 da CLT, revogado em 5.10.1988, pelo advento da Constituição Federal). Assim, em decorrência da unicidade contratual, faz jus o Obreiro ao FGTS mais 40% (parcela indenizatória aplicável), no período em que prestou serviços no exterior, conforme previsto no art. 3º, caput e inciso II, da Lei 7064/82. Recurso de revista conhecido e provido. (...)” (TST, RR - 123740-26.2004.5.01.0026 Data de Julgamento: 15/08/2012, Redator Ministro: Mauricio Godinho Delgado, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/08/2012).
Conforme visto, com o advento da Lei nº 11.962/2009, a restrição de aplicabilidade da Lei nº 7.064/1982 aos engenheiros deixou de existir, de forma que a Lei nº 7.064/1982 passou a compreender todos os trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior, conforme se pode verificar:
“Art. 1º Esta Lei regula a situação de trabalhadores contratados no Brasil ou transferidos por seus empregadores para prestar serviço no exterior.
Parágrafo único. Fica excluído do regime desta Lei o empregado designado para prestar serviços de natureza transitória, por período não superior a 90 (noventa) dias, desde que:
a) tenha ciência expressa dessa transitoriedade;
b) receba, além da passagem de ida e volta, diárias durante o período de trabalho no exterior, as quais, seja qual for o respectivo valor, não terão natureza salarial.”
Embora a matéria ainda seja foco de controvérsias, a referida Lei estabelece, em princípio, o direito dos trabalhadores removidos do Brasil para 20 trabalhar no exterior, de receber parte dos benefícios previstos na legislação brasileira.
A Lei nº 11.962/2009 veio pacificar o entendimento de que, em decorrência da brecha da legislação brasileira sobre o assunto, era inevitável a aplicação analógica da Lei nº 7.064/82 aos casos de empregados brasileiros transferidos para o exterior. Há diversas decisões de tribunais neste sentido. Vejamos:
“Não lhe assiste razão. Consoante ficou consignado no acórdão regional, a Reclamada intermediou a contratação do Reclamante para prestação de serviços nos Estados Unidos da América, pontualmente em Nova York, haja vista a celebração de contrato com o Ministério das Relações Exteriores. A contratação de trabalhador nessas circunstâncias atrai a incidência da Lei 7.064/82, que dispõe sobre a situação de trabalhadores contratados ou transferidos para prestar serviços no exterior. O art. 3º, inciso II, do referido diploma legal assegura ao empregado a aplicação da legislação brasileira de proteção ao trabalho, sempre que for demonstrado ser esta mais favorável que a legislação territorial, in verbis: (...) Pontue-se que, ao contrário do que alega a Reclamada, a Lei 7.064/82 não está adstrita aos empregados de pessoas jurídicas com atividade voltadas ao ramo de engenharia e afins, pois, como bem ressaltou o acórdão regional, o art. 1º do referido diploma legal abrange as empresas prestadoras de serviço de engenharia, inclusive consultoria, projetos e obras, bem como de montagens, gerenciamento e congêneres. Logo, não se tem um rol taxativo, mas meramente exemplificativo. Nesse sentido, o acórdão regional considerou que, tendo a Reclamada entre suas atividades a prestação de serviços técnicos especializados, função exercida pelo Reclamante, está 21 abrangida pela Lei 7.064/82. Ademais, é oportuno ressaltar que o Tribunal Regional considerou demonstrado, por meio da prova documental juntada aos autos - recibo de fl. 16 -, que a própria Reclamada adotou a legislação nacional ao rescindir o contrato de trabalho com o Reclamante, o que vem a corroborar a tese perfilhada.” (Processo: RR nº 749120. Ano: 2001. Publicação: DJ – 10/03/2006. Proc. nº TST-RR- 749120/2001.1)
Considerando que este já era o manifesto entendimento dos tribunais do trabalho, com a nova legislação, dúvidas e conflitos tendem a diminuir quanto à sua aplicabilidade para qualquer tipo de serviço que venha a ser desenvolvido por empregado brasileiro transferido para o exterior.
Assim, embora as disposições supramencionadas determinem a aplicação da legislação do local da prestação de serviços, o legislador brasileiro, ao editar as Leis nº 7.064/82 e nº 11.962/09, fez prevalecer o princípio constitucional da aplicação da norma mais benéfica ao empregado.
Vejamos as principais garantias previstas por esta legislação:
a) Aplicação da lei brasileira de proteção ao trabalho quando mais benéfica do que a legislação no exterior;
b) Aplicação da legislação brasileira referente às regras previdenciárias, de FGTS e do Programa de Integração Social (“PIS”);
c) Pagamento de adicional de transferência;
d) Reajustes e aumentos compulsórios previstos pela legislação brasileira; 22
e) Fixação do salário em moeda nacional, permitido o pagamento total ou parcial no exterior, em moeda estrangeira;
f) Custeio, pelo empregador, de viagem para o Brasil nas férias após 2 (dois) anos no exterior, incluindo dependentes;
g) As despesas com repatriação quando do retorno do empregado correrão por conta do empregador;
h) O adicional de transferência, bem como os benefícios in natura e quaisquer outras vantagens concedidas em razão de sua permanência no exterior não serão devidas após o seu retorno ao Brasil;
i) Não incidência de contribuições previdenciárias devidas a outras entidades sobre os valores pagos aos empregados durante a expatriação;
j) Obrigatoriedade de fazer seguro de vida e acidentes pessoais, cobrindo todo o período da expatriação, cujo valor não pode ser inferior a 12 (doze) vezes o valor da remuneração mensal do empregado expatriado; e
k) Garantia de serviços gratuitos e adequados de assistência médica e social.
A avaliação da existência do grupo econômico e unicidade contratual tem fundamental importância para o deslinde deste trabalho, na medida em que, com base neste reconhecimento, os empregadores brasileiros – quando contratantes da mão-de-obra transferida para o exterior – serão responsáveis pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas, inclusive sobre os pagamentos recebidos pelo empregado no exterior.
Portanto, é importante avaliarmos as verbas devidas aos empregados transferidos vis a vis com os conceitos trabalhista e previdenciário de salário.
CONCLUSÃO
Com base no exposto nesse trabalho, a Lei 11.962/2009 determinou a aplicação da Lei 7.064/82 a todos os empregados brasileiros que são transferidos para o exterior pelos seus empregadores.
Assim, a discussão sobre a legislação aplicável aos contratos de trabalho passou a encontrar solução, na medida em que a legislação trabalhista brasileira será aplicável a todos os trabalhadores contratados no Brasil, mas transferidos para prestar serviços no exterior, naquilo em que a lei brasileira for mais benéfica do que a lei estrangeira.
A jurisprudência, contudo, tem entendido que a legislação trabalhista brasileira deve ser aplicada aos contratos de trabalho dos empregados transferidos independente da legislação do local da prestação dos serviços.
No tocante à legislação previdenciária, o artigo 5º da Lei Orgânica da Previdência Social determina a territorialidade do direito brasileiro, uma vez que são segurados obrigatórios todos os que trabalham como empregados, no território nacional e os brasileiros ou estrangeiros, com domicílio no território nacional, que tenham sido contratados no Brasil por empresas nacionais para trabalhar em filiais ou agências situadas em território estrangeiro, de forma a evitar prejuízos aos empregados.
Sendo a empresa brasileira parte do mesmo grupo econômico da empresa que receberá o empregado, haverá a configuração da figura do empregador único, o que significa que existirá apenas um contrato de trabalho vigente durante o período de expatriação para o país estrangeiro.
Assim, a empresa brasileira será responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias devidas sobre o total da remuneração aferida pelo 46 trabalhador transferido, seja sobre as verbas pagas no Brasil, seja sobre as verbas pagas no exterior.
Vale lembrar que, dependendo do país para o qual o empregado será deslocado, existem Acordos Internacionais de Previdência Social firmados com o Brasil, com o objetivo de garantir os direitos de seguridade social previstos nas legislações dos países dos respectivos trabalhadores. Por meio deste acordo, o trabalhador mantém a condição de segurado da Previdência Social brasileira dos trabalhadores expatriados, como se continuassem a exercer as atividades no Brasil, sendo asseguradas as contribuições pagas aos sistemas previdenciários do Brasil e do país conveniado em que estiver trabalhando, de acordo com a legislação de cada um.
Por fim, quando do retorno ao Brasil, o trabalhador transferido terá direito ao restabelecimento do contrato com a empresa brasileira, com recuperação salarial e demais vantagens estabelecidas aos demais empregados da empresa brasileira no período.
[1]DOLINGER, Jacob. Direito Internacional Privado: parte geral. 4ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996, p.2
[2] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Introdução ao estudo do direito: teoria geral do direito. São Paulo: Método, 2010.
[3] DOLINGER, Jacob. Op. Cit.
[4] STRENGER, Irineu. “Curso de Direito Internacional Privado”, p. 386
[5] GARCIA, Gustavo Filipe Barbosa. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012.
[6] DELGADO, Maurício Godinho. Curso de direito do trabalho. 11ª ed. São Paulo: LTr, 2012.
[7] Capítulo III da Lei 7.064/82 – Anexo I, página .
[8] RUSSOMANO, Gilda Maciel Corrêa Meyer. Direito internacional privado do trabalho: conflitos espaciais de leis trabalhistas. 2ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1979.
[9] Convenções n. 35, 36, 37, 3/8, 39, 40, 70 e 102 da Organização Internacional do Trabalho.
[10] SUSSEKIND, Arnaldo. Conflito de Leis no Espaço: princípios de aplicação geral, empresas multinacionais, imunidade de jurisdição, normas especiais para ITAIPU. Rio de Janeiro: Biblioteca Jurídica Freitas Bastos, 1979
[11] IHBRAHIM, Fabio Zambitte. Curso de Direito Previdenciário. 16ª Ed., Rio de Janeiro: Impetus, 2011
[12] BARROS, Cassio Mesquita. “Transferência de Empregados Urbanos e Rurais”
[13] SUSSEKIND, Arnaldo. “Conflitos de Lei do Trabalho”: Freitas Bastos, 1979, p. 50 apud MELLO, Marco Aurélio Mendes de Faria. Conflito de Leis do Trabalho no Espaço: Cômputo do Tempo de Serviço Prestado no Estrangeiro. Revista LTr, v. 48, nº 9, 1984, p.1059.
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