SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Direito, linguagem e método – 3. Incidência e aplicação das normas jurídicas – 4. "Criação de normas" como processo de positivação e como processo de interpretação – 5. Ato de cumprimento como modalidade de norma geral e concreta que documenta o "pagamento" – 7. Normas individuais e concretas nos "deveres instrumentais" – 8. Sujeitos competentes para editar normas individuais e concretas – 9. A publicidade da norma individual e concreta – 10. Direito e efetividade – 11. Últimos esclarecimentos.
"O direito existe para se realizar. A realização do direito é a vida e a verdade do direito; ela é o próprio direito. O que não passa à realidade, o que não existe senão nas leis e sobre o papel, não é mais do que um fantasma de direito, não são senão palavras. Ao contrário, o que se realiza como direito é o direito..." (IHERING, Rudolph von. L''Esprit du droit romain, trad. franc., III, 16; apud A. Casteinha Neves. Metodologoa jurídica: problemas fundamentais. Coimbra: Coimbra Editora, 1993, p. 25).
1. Introdução.
Temos enfatizado a necessidade do diálogo para a construção do conhecimento científico. O diálogo como abertura ao entendimento, em que as pretensões de validade de cada proposição são postas em jogo, sob o crivo da argumentação, entre actantes livres e abertos sinceramente ao entendimento. Sem diálogo não há ciência, porque as proposições que um sujeito venha de emitir não podem ser refutadas no processo de verificação de sua pertinência. No monólogo não há ouvinte, ou quando o há, é ele passivo, inerte, dessubstancializando a sua individualidade, comportando-se como um theorós, assistindo a um espetáculo sagrado [1]. A sacralidade das proposições quebra o diálogo, inibe o conhecimento científico, porque implica a passividade do ouvinte, seu assujeitamento ao dito, como dogmatização dos pontos de partida. Ante a fala do oráculo, há dois caminhos apenas: a adesão ou a rejeição. A adesão pressupõe a fé impudica no dito, a impossibilidade do questionamento diante da autoridade do oráculo, que fala de modo infalível. A fé pressupõe a infalibilidade e a adesão integral. Numa só palavra: a inquestionabilidade.
Dissemos que só há ciência no diálogo, na busca sincera de entendimento. Uma das formas mais sutis de fugir ao diálogo é impossibilitar o entendimento através de um discurso hermético, cerrado nele mesmo, em que a cada questionamento de suas proposições se oponha justamente o fato de não as ter compreendido o interlocutor. Proposições assim são inverificáveis, porque resvalam para o sacro, o poético, o alquímico. Escapam à obrigação de fundamentar, condição indispensável ao diálogo. Não por outra razão, Habermas, criticando a desconstrução de Derrida e a linguagem cifrada de Heidegger, assevera que as afirmações assim construídas fogem para o esotérico ou para a fusão do lógico com o retórico, de modo que "... em todos esses casos produz-se sempre uma simbiose de incompatibilidades, um amálgama que resiste, em seu núcleo, à análise científica ‘normal’. O obstáculo é apenas deslocado para um outro local, quando trocamos o sistema de referência e não tratamos mais aqueles discursos como ciência ou filosofia, mas como literatura.". E abespinhado, arremata: "... quando a argumentação já está perdida, permitem sempre recorrer a um último argumento: que o oponente entendeu mal o sentido do jogo de linguagem no seu todo, que em seu modo de responder cometeu um erro categorial" [2]. É dizer, torna-se impossível submeter as proposições a um teste de falseabilidade, porque os seus críticos ou interlocutores não as compreendem, entendem mal etc.
Na ciência jurídica, como não poderia deixar de ser, ocorre o mesmo, ainda mais pelas dificuldades de estabelecer com clareza o seu objeto de estudo. Não por essa razão, bastas vezes o discurso jurídico é monológico, com a construção de teorias fechadas em si mesmas, herméticas, encasteladas no recurso retórico do sistema de referência, que seria incomunicável com outros sistemas de referências, de modo que as suas proposições fiquem a salvo de qualquer verificação de consistência ou refutação. Alfredo Augusto Becker, com sua percepção e verve acurada, forte nas lições de Jean Guitton, chamava a atenção para a sacralização do discurso jurídico, afirmando que "Muitos juristas pensam que suas conclusões serão tanto mais verossímeis quanto mais difícil de se compreender for a linguagem e que se deveriam empregar termos difíceis e legíveis apenas pelo privilegiado círculo de iniciados. É verdade que a obscuridade da linguagem produz um efeito quase religioso. Entretanto, nada assegura que uma página obscura tenha a profundidade por acréscimo. A obscuridade intelectual de um homem é uma impotência, embora os fatos provem que ela é adorada por certos homens os quais escolhem aquele intelecto obscuro para sacerdote de uma religião que tem sua raiz precisamente numa fragilidade. E aquele homem de intelecto confuso e impotente torna-se profeta, adquire prestígio, discípulos e igreja" [3]. A sacralização do discurso da ciência jurídica, desse modo, é obstáculo intransponível ao diálogo, porque as proposições construídas por aquele discurso já não são mais ciência, porém religião secularizada ou ciência sacralizada.
Levar a sério uma teoria implica em duvidar dos seus postulados, colocando-os sob o crivo de um teste de falseabilidade. É pela verificação da pertinência explicativa de sua base empírica que estabelecemos o diálogo, em que a pretensão de verdade das proposições é chamada a se fundamentar por meio da argumentação sincera e aberta. Quando Tácio Lacerda Gama [4] buscou enfrentar as críticas teóricas que fiz ao realismo lingüístico de Paulo de Barros Carvalho, partiu justamente do pressuposto de que o crítico não havia compreendido a teoria carvalhiana, ou que teria confundido as suas premissas e quejandos. Pior: assevera que se fez crítica às conclusões sem que se analisassem os fundamentos, desconsiderando retoricamente as longas análises que fiz dos fundamentos da teoria carvalhiana, hoje compiladas e ampliadas em livro [5]. Noutras palavras, sacralizou o discurso da teoria carvalhiana, imunizando-o contra qualquer crítica, colocando-o a salvo de qualquer refutação. Se há crítica, é porque houve incompreensão [6], ou porque se refletiu pouco e sem vagar sobre o método proposto [7], ou porque se realizam falácias de ambigüidade [8], ou mesmo por inconformismo [9], ou ainda por equívoco [10].
Nossa tarefa aqui, mais uma vez, é analisar as refutações feitas por um discípulo de Paulo de Barros Carvalho às minhas críticas, tratando a teoria carvalhiana como discurso com pretensões científicas, e não como discurso sacralizado e monológico. Com isso, ingressamos no plano habermasiano do discurso, em que os interlocutores põem à margem qualquer autoridade ou meio de coação, abrindo-se fraternal e sinceramente ao diálogo. Aqui não se pode validamente invocar oráculos, vertidos através de profetas credenciados. O discurso se desdogmatiza e se abre ao contradiscurso.
2. Direito, linguagem e método.
O sujeito analisa o objeto, sob os mais facetados ângulos, podendo eleger um, ou alguns, como centro do seu interesse, colocando entre parêntesis o resto. O objeto é o todo, posto seja global, complexo e multidimensional. O todo objetal pode ser dividido metodicamente em várias e finitas partes. O todo não se reduz às partes, nem elas àquele, de modo que as propriedades ou qualidades do todo, enquanto todo objetal, não são encontradas nas partes – se elas estiverem isoladas umas das outras, ainda que o isolamento seja apenas metódico, para fins cognitivos. Isolar a parte do todo implica perder de vista a qualidade multidimensional do todo, ou seja, as suas múltiplas dimensões (biológicas, sociais, psíquicas, afetivas etc.).
O todo, posto que é global e multidimensional, é complexo. Complexo, como ensina Edgar Morin [11], significa o que foi tecido junto. De fato, diz-nos Morin, "... há complexidade quando elementos diferentes são inseparáveis constitutivos do todo (como o econômico, o político, o sociológico, o psicológico, o afetivo, o mitológico), e há um tecido interdependente, interativo e inter-retroativo entre o objeto do conhecimento e seu contexto, as partes e o todo, o todo e as partes, as partes entre si. Por isso, a complexidade é a união entre a unidade e a multiplicidade" [12]. Quando nos aproximamos do Direito, tomando-o como objeto, vemo-lo como parte do todo social, psíquico, econômico, histórico, cultural etc., nada obstante seja ele, também, decomponível em múltiplas partes, que poderemos, apenas por método, reduzi-las a três: fato, valor e norma. Posso, ao decompor o todo em partes, dar prevalência ao estudo apenas das normas jurídicas, ou apenas dos fatos relevantes para o direito (sub specie normae), ou ainda circunscrito à dimensão axiológica. Essas partes, nada obstante possam ser tematizadas, estudadas isoladamente através de um processo de especialização, não se despregam de suas relações dialéticas entre si e delas com o todo objetal. Porque formam elas o complexo que é o Direito, aquilo que está tecido junto. A fragmentação em parcelas dissolve o conhecimento conseqüente do objeto, ou seja, do todo. Nas palavras de Morin, "O conhecimento especializado é uma forma particular de abstração. A especialização ‘abs-trai’, em outras palavras, extrai um objeto de seu contexto e de seu conjunto, introduz o objeto no setor conceptual abstrato que é o da disciplina compartimentada, cujas fronteiras fragmentam arbitrariamente a sistematicidade (relação da parte com o todo) e a multidimensionalidade dos fenômenos..." [13]. Noutras palavras, a hiperespecialização provoca um autofechamento e um alheamento do todo, sem permitir a sua integração na problemática global ou na concepção de conjunto do qual ela só considera uma espécie ou uma parte.
Como denuncia Morin, até meados do século XX, a maioria das ciências era construída sob o princípio da redução, que limitava o conhecimento do todo ao conhecimento de suas partes, "... como se a organização do todo não produzisse qualidades ou propriedades novas em relação às partes consideradas isoladamente" [14]. A especialização significou a fragmentação do objeto, a idolatria da redução de complexidades, a abstração excessiva e a formalização compulsiva. Cortam-se as partes do todo, privilegiando o parcial, o unidimensional, reduzindo os problemas a pedaços estanques. Por isso, diz candentemente Morin: "Como nossa educação nos ensinou a separar, compartimentar, isolar e, não, a unir os conhecimentos, o conjunto desses constitui um quebra-cabeças ininteligível" [15]. Quando, por exemplo, reduzimos o Direito às normas jurídicas, parcializamos o todo, mutilando a racionalidade do objeto. Quando radicalizamos o processo de parcialização e reduzimos o Direito às normas jurídicas escritas e documentais, expedidas pela autoridade competente, fazemos uma hiperespecialização, reduzindo-o em complexidade de tal forma e em tal intensidade, que já não podemos vê-lo, nem com lupa potente, porque privado de sua multidimensionalidade e globalidade. O Direito passa a ser apenas um pedaço de papel com tinta esparramada, desumanizado, sem musculatura e sem alma.
Essa compartimentalização é decantada por Tácio Lacerda Gama, que assevera: "Segundo o pensamento do Prof. Paulo de Barros Carvalho, antes de empreender um estudo, deve-se definir o que se pretende estudar. Donde se pode concluir que quem quer, a um só tempo, investigar um pouco de tudo, acaba por não conhecer nada. Daí a imperiosa necessidade de delimitar o objeto de estudos uniforme, homogêneo, passível de ser compreendido por uma só metodologia. Por isso, e só por isso, adota-se o conceito restrito de direito positivo como conjunto de normas positivadas em determinadas circunstâncias de espaço e de tempo...". E arremata: "Pode-se, então, afirmar que definir o objeto ‘direito’ nesses moldes é estratégia metodológica de redução de complexidades. Em meio às muitas facetas do fenômeno normativo, o estudioso volta as suas atenções para o dado jurídico (norma), abstraindo todos os demais fenômenos que não possuam tal natureza. Construir o sentido das normas jurídicas será a atividade primordial do jurista. A ele cabe analisar a linguagem do direito positivo. Além ou fora dele, não se pode falar em fatos jurídicos em sentido estrito, tampouco em relações jurídicas" [16]. Portanto, a própria teoria carvalhiana tem a exata percepção de que a sua opção metodológica é redutora, decompondo o todo em partes, incisivamente limitando-o à linguagem escrita, competente e documental. Todavia, essa visão redutora não limita a reflexão jurídica a uma parte que compõe o todo objetal: na verdade, suprime o todo, tomando a parte pelo todo. A norma jurídica não seria uma parte do direito: seria, na teoria carvalhiana, todo o direito. Tudo o mais (as outras partes) seria objeto integral de outros saberes, sem relevo para a ciência jurídica. Em uma palavra: o direito é reduzido a um formalismo exacerbado ou a um logicismo formalista [17].
Na verdade, como assere Morin, "O parcelamento e a compartimentação dos saberes impedem apreender ‘o que está tecido juntos’". E segue: "Não deveria o novo século se emancipar do controle da racionalidade mutilada e mutiladora, a fim de que a mente humana pudesse, enfim, controlá-la?". Concluindo, então: "Trata-se de entender o pensamento que separa e que reduz, no lugar do pensamento que distingue e une. Não se trata de abandonar o conhecimento das partes pelo conhecimento das totalidades, nem da análise pela síntese; é preciso conjugá-las" [18]. Noutras palavras, ainda que se estude e analise as partes, não se pode seccioná-las do todo, mutilando o objeto estudado. O pôr entre parêntesis de Husserl não significa o cortar em fatias, como se o sujeito pudesse ser o açougueiro do objeto, mutilando-o em partes autônomas e independentes. Conjugam-se a análise das partes e a síntese do todo: o conhecimento não prescinde da complexidade, da conjugação do que "está tecido junto". Reduzir complexidades não é criar novo objeto, globalizando e totalizando o que é apenas parcial e fragmentário. No dizer lapidar de Miguel Reale: "... tudo está em se saber distinguir sem separar" [19]. Aqui reside a grande limitação metodológica da teoria carvalhiana, que suprime do direito os fatos e os valores, bem como a linguagem que não seja a escrita e documental, emitida por autoridade competente.
Toda a análise que fizemos até agora é ainda insuficiente para demonstrar as limitações do reducionismo da teoria carvalhiana. De fato, quando procedemos à análise do todo (objeto), estávamos pressupondo sempre a relação sujeito-objeto, nos moldes das teorias do conhecimento construídas com assento subjetivista. Como é cediço, durante a história do conhecimento humano, a verdade sempre foi vista como correspondência entre as representações do sujeito cognoscente e as coisas conhecidas. Plantão, Aristóteles, Santo Agostinho, São Tomás de Aquino, Hume, Russell, Carnap, primeiro Wittgenstein etc., em que pese as diversas escolas e correntes de pensamento, tomavam a verdade como correspondência, chegando aos extremos da abordagem da filosofia analítica da linguagem, de haver por científica apenas as proposições protocolares (Schlick, Carnap) ou atômicas (Wittgenstein), que empiricamente pudessem ser comprovadas. De outra banda, seguindo as pegadas de Descartes (Kant entre eles), não faltaram os que vissem a verdade como adequação do sujeito do pensamento ao objeto pensado. O objeto mesmo ficou do lado de fora do conhecimento, como nomenon, sendo a verdade uma propriedade exclusivamente mental e, portanto, eminentemente subjetiva. O sujeito passou, sobretudo em Kant, a construir o objeto através de suas representações, do poder nomotético do espírito.
Entretanto, ambas as concepções, com suas inúmeras vertentes, tomam o sujeito como apto a conhecer, per se, o objeto, desvinculando-o do mundo da vida. Toma-se o sujeito e o objeto transcendentalmente, para além da experiência, do sujeito e do objeto aqui e agora, hic et nunc.
O giro lingüístico não consistiu, como muitos pensam e repetem acriticamente, em trazer para a filosofia as preocupações com o estudo da linguagem. Tampouco em fazê-la o único labor do filósofo e do cientista - como procede a teoria carvalhiana em relação ao direito -, mas sobretudo em trazer o outro para o diálogo que somos nós como seres situados. A filosofia analítica, por exemplo, concentrou seus esforços em estudar a estrutura da linguagem, contribuindo decisivamente para a inovação da lógica com a sua formalização simbólica. Porém, o paradigma teórico era o mesmo da relação sujeito-objeto.
O que o giro lingüístico introduz de novidade na filosofia é justamente a percepção de que o conhecimento e a linguagem têm sentido apenas no diálogo, e que a relação sujeito-objeto não pode ser vista apenas limitada a essa díade, sendo triádica, sujeito-objeto-comunidade. Manfredo Araújo de Oliveira traz preciosa lição sobre o tema: "O pressuposto básico dessa concepção é de que a linguagem se radica num acordo prévio a respeito de um sistema de normas e convenções sociais. Insiste-se, portanto, aqui, acima de tudo, no caráter prático e intersubjetivo da linguagem humana. A linguagem passa a ser entendida, em primeiro lugar, como ação e mais precisamente como ação social, que, por essa razão, não pode ser explicada como produto de um único sujeito. Ela é a mediação necessária no processo intersubjetivo de comunicação de tal modo que o ponto de referência de toda a filosofia é, agora, a comunidade de sujeitos em interação, sua práxis comum, realizada de acordo com regras determinadas e originadas a partir do uso das palavras nas comunidades específicas" [20]. Assim, o giro lingüístico se dá com a inflexão da filosofia para o estudo da linguagem como mediadora e constitutiva do conhecimento intersubjetivamente válido. O sujeito e o objeto se relacionam na comunicação com os outros partícipes do discurso.
Aqui radica um outro ponto importante da crítica que tenho feito à teoria carvalhiana. É que ela não apenas reduz o direito à norma jurídica escrita, como reduz também a construção de sentido do texto legal, que seria para ela o máximo labor do jurista, a uma atividade eminentemente subjetiva (individual). A redução de complexidade procedida pela teoria carvalhiana reduz o todo (objeto) à norma e a norma à significação construída por um sujeito psicologizado, seja ele o juiz ou o administrador. Esse ponto será objeto de nossa reflexão mais adiante.
3. Incidência e aplicação da norma jurídica.
A incidência, sempre o afirmou Pontes de Miranda, ocorre no mundo do pensamento. Nem decorre dos fatos mesmos, posto que os fatos, enquanto fatos, não estão do lado de dentro do mundo jurídico, nem decorre da vontade de alguém, do aplicador da norma. Não decorre a incidência da faticidade, porque a norma não é objeto real; também da vontade de alguém, porque não é ela objeto mental, dependente da psique de um sujeito determinado. A norma incide no terceiro mundo, o mundo do pensamento, onde se encontram situados, epistemologicamente, os objetos culturais (a linguagem, inclusive).
Quando Tácio Lacerda Gama, com espeque na teoria carvalhiana, afirma que a incidência requer as operações lógicas de subsunção e imputação, sacando dessa premissa que apenas haveria incidência na aplicação, porque "I. não há operações lógicas fora da linguagem; II. a linguagem não atua per se, requer sujeitos emissores e receptores que a produzam; III. o direito, em semelhança a todos os demais objetos culturais, existe pelo e para o homem, e só atua regulando os comportamentos sociais por meio de sua participação" [21], não percebeu o divórcio que havia entre as suas premissas e a conclusão, ainda mais se tomarmos em conta que, para a teoria carvalhiana, o direito é reduzido à linguagem escrita e documental, sendo a única missão do jurista estudá-la. Não há operações lógicas fora da linguagem, é certo, mas não se limitam elas à linguagem escrita, como pressupõem os arautos da teoria carvalhiana. Ademais, se o direito, por opção metódica de redução de complexidade, é limitado à linguagem escrita e documental – e apenas a ela –, como compatibilizar esse postulado com a afirmação de que o direito regula comportamentos sociais, sendo feito pelo homem e para o homem? Regular comportamentos sociais não é o mesmo que escrever sobre ele, como o faz um cronista ou historiador, mas prescrever condutas, conformando-as. Logo, interferindo na zona material da conduta humana, para além do texto escrito e documentado. É justamente aí, no simbolismo comum à comunidade do discurso, que a norma ganha em objetivação conceptual e, através da incidência, em objetivação social, no mundo do pensamento. O sentido institucionalizado, que é a norma jurídica, é vinculativo porque é construção intersubjetiva: não fosse assim, a prescritividade seria apenas uma função sintática da linguagem, sem qualquer relevo pragmático.
A questão, a saber, seria o que é o mundo de pensamento. Karl Popper, na esteira de Frege, percebeu nitidamente a insuficiência da dualidade mundo material/mundo mental sobre a qual se ergueu a filosofia. Para ele, há que se falar em três mundos: o primeiro é o mundo material, ou mundo dos estados materiais; o segundo é o mundo mental, ou mundo dos estados mentais; e o terceiro é o mundo dos inteligíveis ou das idéias no sentido objetivo. No seu próprio dizer, "... é o mundo de objetos de pensamentos possíveis: o mundo das teorias em si mesmas e de suas relações lógicas, dos argumentos em si mesmos, e das situações de problema em si mesmas" [22]. Os três mundos têm realidade objetiva, não havendo apenas um mundo mental subjetivo de experiências pessoais, ou um mundo objetivo fora do sujeito que o apreende. Para Popper, "... o terceiro mundo, ou antes, os objetos pertencentes a ele, as Formas ou Idéias objetivas que Platão descobriu, tem sido na maioria das vezes confundidos com idéias subjetivas ou processos de pensamento; isto é, com estados mentais, com objetos pertencentes ao segundo mundo e não ao terceiro" [23].
Para Popper, é fundamental a distinção entre pensamento subjetivo e pensamento em sentido objetivo. Enquanto o primeiro se constitui em um estado de espírito ou de consciência ou de disposição para reagir de uma determinada pessoa (plano da psique), o pensamento em sentido objetivo é totalmente independente de qualquer alegação de conhecer que alguém faça; é também independente da crença ou disposição de qualquer pessoa para concordar, ou para afirmar ou mesmo para agir. O pensamento, no sentido objetivo, é pensamento sem pensador, é conhecimento sem sujeito que conheça. Uma cousa é o ato de pensar; outra, bem diversa, o seu resultado: o pensamento [24]. Frege bem o dizia: "Por pensamento entendo não o ato subjetivo de pensar, mas o seu conteúdo objetivo" [25].
Por essa razão, Popper foi crítico da abordagem subjetiva do conhecimento, como é exemplo a afirmação de que o livro nada seria sem o leitor, de que se não fosse lido e entendido seria apenas um papel com sinais pretos espargidos. Refutava esse entendimento, jocosamente, afirmando que um ninho de vespa não deixava de sê-lo mesmo depois de ter sido abandonado, ainda que nunca voltasse a ser usado por outras vespas [26]. Outro exemplo seria o de um livro complexo de logaritmos, incômodo para o uso. Ainda que seus teoremas nunca viessem a ser examinados, conteria conhecimento objetivo, verdadeiro ou falso, útil ou inútil. O que faz com que um livro seja um livro é a sua possibilidade ou potencialidade de ser entendido, seu caráter disposicional de ser compreendido ou interpretado, ou desatendido ou mal interpretado. E esta potencialidade ou disposição pode existir sem jamais haver sido efetivada ou realizada. Assim, o conteúdo do livro, para pertencer ao terceiro mundo do conhecimento objetivo, em princípio ou virtualmente, deve ser capaz de ser apreendido, ou decifrado, ou entendido [27]. O mesmo deve ser dito das leis, por exemplo. Seu conteúdo, as normas, deve ter essa potencialidade de ser decifrada, compreendida e atendida pela comunidade.
A linguagem faz parte do mundo do pensamento (terceiro mundo ou mundo 3), que é autônomo em relação ao sujeito pensante. O mundo do pensamento interage com o mundo mental e com o mundo objetivo, mas com eles não se confunde. Embora seja produto da atividade humana, a ela não se reduz, sendo autônomo. Afirma Popper: "sugiro que é possível aceitar a realidade ou (como se pode chamar) a autonomia do terceiro mundo e ao mesmo tempo admitir que o terceiro mundo tem origem como produto da atividade humana" [28].
Por isso, Popper coloca a interpretação no terceiro mundo, porque mesmo o ato subjetivo ou estado disposicional de compreensão só pode ser compreendido, por sua vez, através de suas conexões com o terceiro mundo [29]. É dizer, o produto da interpretação se descola do sujeito cognoscente, passando a ser algo pensado, comunicável e, por isso mesmo, objetivável. Essa significação intersubjetiva, para além do sujeito que pensa, é (existe) no mundo do pensamento [30].